Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-03-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:887, 200.171.425/01

De door de curatoren gedeclareerde uren, met name in september 2014, zijn buitenproportioneel. In de maand september 2014 is voor € 69.659,99 aan kosten gedeclareerd, terwijl er op dat moment al verzet en hoger beroep was ingesteld en uiterste terughoudendheid was geboden. Daarna zijn er nog extra uren in rekening gebracht, waarmee het totale bedrag tot aan de uitspraak in hoger beroep neerkomt op ongeveer € 95.000,--. Er had rekening gehouden moeten worden met een vernietiging van het faillissement, hetgeen inmiddels een onherroepelijk feit is geworden. Het op 12 september 2014 door DFM Participaties B.V. gedane aanbod voor kostengarantie is door de curator niet serieus genomen. Op 17 september 2014 is de curator - ondanks verzet van de bestuurder van HSK - gestart met het houden van uitverkoop in de winkels, waarbij de splinternieuwe wintercollectie (verkoopwaarde 1,3 miljoen euro) werd verkocht met kortingen van 50%. Met deze uitverkoop ging het actief van HSK in rook op. De curatoren hebben alle winkels bezocht, terwijl volgens HSK volstaan had kunnen worden met het zenden van een email aan alle winkels met de mededeling dat er verzet en hoger beroep was ingesteld.

Volgens HSK was de aanstelling van een assistent-curator niet nodig. De curatoren hebben diverse besprekingen en zittingen dubbel gedeclareerd, terwijl dit ook door één curator had kunnen worden gedaan. De reiskosten van de assistent-curator, mr. Luinstra, zijn te hoog gedeclareerd, rekening houdend met zijn woonplaats [woonplaats] .

HSK trekt de juistheid van de bijgehouden uren/de wijze van declareren in twijfel en zij acht voorts het gehanteerde (gemiddeld) uurtarief te hoog. Het uurtarief dat beide curatoren hebben gehanteerd betreft het Recofa uurtarief van € 320,--, terwijl mr. Sturms op zijn site adverteert met een uurtarief van € 220,--.

HSK vermoedt dat de curatoren dergelijke hoge kosten hebben gemaakt omdat hun kantoor in 2013 te kampen had met een fors omzetverlies en, dat het kantoor, dankzij dit lucratieve faillissement, in 2014 weer een kleine winst heeft kunnen behalen.

Tijdens de tweede mondelinge behandeling verwijst HSK ter staving van de juistheid van haar argumenten naar de arresten van dit hof van 16 mei 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3859) en van 14 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5450) alsmede naar een arrest van het hof Den Haag van 25 april 2000 (ECLI:NL:GHSGR:2000:AG3711).

HSK verzoekt het hof het salaris van de curator(en) opnieuw op een fors lager bedrag vast te stellen.

HSK is voorts van mening dat [geïntimeerde] , als aanvrager van het faillissement, in de kosten dient te worden veroordeeld. [geïntimeerde] is verantwoordelijk en daarmee aansprakelijk voor de - ondeugdelijke - wijze van oproeping door haar advocaat. Ook de Hoge Raad heeft in het arrest van 5 juni 2015 geoordeeld dat dit niet behoorlijk is gebeurd, aldus HSK. [geïntimeerde] had in ieder geval bij het verzet niet mogen persisteren bij haar aanvraag tot faillietverklaring van HSK en had moeten meewerken aan de vernietiging toen dat nog mogelijk was. HSK kan niets worden verweten. Tijdens de tweede mondelinge behandeling wijst HSK nog op het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AG4401), waaruit zou blijken dat in gevallen als de onderhavige de kosten moeten worden afgewenteld op de aanvrager.

Voorts verwijst HSK op dit punt naar het arrest van dit hof van en 14 november 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:5450).

HSK betwist uitdrukkelijk dat zij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen en dat er sprake zou zijn van een mogelijk nieuw faillissement. Er zijn substantiële betalingen gedaan door DFM. Voorts legt HSK als productie 8 bij haar brief van 8 januari 2016 een intentieovereenkomst d.d. 29 augustus 2014 tussen DFM en Nesia Holding B.V. inzake de overname van DFM van - onder andere – HSK over.

[geïntimeerde] zet nogmaals uiteen hoe de oproeping in eerste aanleg is geschied en handhaaft haar standpunt dat er geen sprake is geweest van een onjuiste oproeping noch van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

[geïntimeerde] is voorts van mening dat rekening dient te worden gehouden met de navolgende omstandigheden: eind 2013 heeft [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van HSK werkzaamheden verricht en zaken geleverd. HSK betaalde de facturen niet. HSK heeft de vordering van [geïntimeerde] ook onvoorwaardelijk erkend (zie blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting van 9 september 2014). Er waren steunvorderingen en aldus is het faillissement van HSK terecht aangevraagd en op 2 september 2014 terecht uitgesproken. HSK heeft er willens en wetens voor gekozen om niet ter zitting van 2 september 2014 te verschijnen en daarmee om niet door de rechtbank te worden gehoord. De curatoren hebben vastgesteld dat de onderneming van HSK intrinsiek verlieslatend was. Een derde partij heeft op 8 september 2014, dus ná het uitspreken van het faillissement, betaald. Ten gevolgen van - kennelijk achteraf - onjuiste oordelen van de rechtbank en het hof zijn cassatie en vernietiging door de Hoge Raad gevolgd. Deze vernietiging is volgens [geïntimeerde] evenwel niet gebaseerd op redenen of oorzaken aan haar zijde gelegen of die voor haar risico komen. Gelet op deze omstandigheden is [geïntimeerde] van mening dat zij het faillissement van HSK terecht heeft aangevraagd en dat de faillissementskosten voor rekening van HSK behoren te komen. Volgens [geïntimeerde] blijkt ook uit de jurisprudentie dat de faillissementskosten voor rekening van de schuldenaar komen indien de vernietiging is geschied omdat de schuldenaar alsnog aan zijn verplichtingen heeft voldaan en/of bij de behandeling blijkt dat het faillissement terecht is aangevraagd. [geïntimeerde] verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 augustus 2010 (ECLI:NL:RBSGR:2010:BN - naar het hof begrijpt - 4529) en naar de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:336; apparaatsfout).

Voorts voert [geïntimeerde] aan dat haar bekend is dat diverse crediteuren van HSK op korte termijn opnieuw het faillissement van HSK willen aanvragen. Gezien de enorme schuldenlast van HSK is volgens [geïntimeerde] binnen afzienbare tijd wederom een faillissement van HSK te verwachten. Dus ook om proceseconomische redenen dienen de kosten ten laste van HSK te komen. In dat kader wijst [geïntimeerde] op het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AG4401), waarin is bepaald dat de kosten alsnog ten laste van de schuldenaar komen ingeval de schuldenaar na de vernietiging opnieuw in staat van faillissement wordt verklaard. Tijdens de tweede mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] ter staving van haar stellingen voorts nog naar de uitspraken van de rechtbank Zwolle van 28 april 2004 (ECLI:NL:RBZWO:2004 -naar het hof begrijpt:- AP1413) en van dit hof van 15 januari 2002 (ECLI:NL:GHSHE:2002:AE9804) verwezen.

Indien het hof bepaalt dat de faillissementskosten ten laste van HSK komen, refereert [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof omtrent de hoogte van deze kosten.

Indien en voor zover het hof bepaalt dat de faillissementskosten ten laste van [geïntimeerde] komen, dient volgens [geïntimeerde] het salaris van de curator substantieel te worden gematigd. Volgens [geïntimeerde] dient de curator gedurende de periode van verzet en/of hoger beroep en/of cassatie verregaande terughoudendheid te betrachten bij het maken van kosten en is in de onderhavige zaak van een dergelijke terughoudendheid geen sprake geweest. [geïntimeerde] verwijst naar een uitspraak van dit hof van 16 mei 2008 (ECLI:NL:GHSHE:2008:BD3859).

Het is juist dat de woonplaats van mr. Luinstra (waarnemend-curator) [woonplaats] is, maar gedurende de periode september 2014 tot en met november 2014 heeft hij vaak vanuit de vestiging van het kantoor van de curatoren te [kantoorplaats 1] zijn werkzaamheden verricht. In de gevallen dat er reistijd is geregistreerd, is ook daadwerkelijk gereisd vanuit de standplaats [kantoorplaats 1] en dit betreft nimmer woon/werkverkeer.

De vaststelling van het salaris is conform de landelijke Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Er bestaat geen enkele aanleiding om daarvan af te wijken.

De curator betwist uitdrukkelijk dat zijn kantoor omzetverlies zou hebben geleden en dat het kantoor dit faillissement zou hebben “gebruikt” om weer winst te behalen.

De curator heeft zijn salaris aanvankelijk, volgens zijn opgave van 1 september 2015, begroot op een bedrag van € 171.462,03 inclusief btw, met betrekking tot de werkzaamheden in de periode van 2 september 2014 tot en met 28 augustus 2015. Dit salaris dient nog te worden verhoogd met de werkzaamheden in de periode van 28 augustus 2015 tot en met 25 september 2015 (datum afloop cassatietermijn). De werkzaamheden gedurende deze laatste periode heeft de curator begroot op een bedrag van € 15.136,--. In deze periode werd de curator geconfronteerd met beslagleggingen door de Rabobank en de Belastingdienst, met klachten van de heer [statutair directeur van HSK] en mr. Loonstein bij de Deken en bij de rechter-commissaris, alsook met een verzoekschrift d.d. 18 september 2015 waarin de rechter-commissaris is verzocht om de curator te bevelen het geld dat op de boedelrekening stond vrij te geven aan de heer [statutair directeur van HSK] in privé. De rechter-commissaris heeft dat verzoek afgewezen bij beschikking van 23 september 2015. Vervolgens is de curator door - onder meer - HSK gedagvaard in kort geding tot - kort gezegd - betaling van het boedelactief op een door de heer [statutair directeur van HSK] op te geven rekeningnummer en tot een verbod om crediteuren te informeren over de vernietiging. Deze vorderingen zijn bij vonnis van 27 oktober 2010 door de voorzieningenrechter te Amsterdam afgewezen.

Het salaris van de curator komt aldus op een bedrag van € 186.598,03 (inclusief btw) en de curator ziet geen enkele reden om dit salaris te matigen.

De curator is voorts van mening dat de faillissementskosten ten laste dienen te worden gebracht van HSK, nu louter formele procesgronden aanleiding zijn geweest voor de vernietiging van het faillissement en er naar de mening van de curator nog steeds sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Mocht het hof beslissen dat de kosten voor rekening van de aanvrager ( [geïntimeerde] ) dienen te komen, verzoekt de curator het hof in het (eind)arrest tevens te vermelden welk effect dit heeft op het door HSK aan de curator uitgekeerde voorschot, ter vermijding van executiegeschillen.

In de Memorie van Toelichting op artikel 15 lid 3 Fw staat onder meer “Van de omstandigheden zal afhangen, te wiens laste de kosten en het salaris behoren te komen” alsmede “Aan den rechter is volle vrijheid gelaten, een en ander naar omstandigheden te beslissen” (MvT, Bijl. Hand. Tweede Kamer 1924/25, 306, nr. 3; zie dienaangaande ook Wessels, Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1461).

Het hof begint bij de bepaling van het salaris van de curator.

Het hof heeft uit de stukken en hetgeen naar voren is gekomen niet zonder meer kunnen vaststellen dat de uren die door de curator voor de werkzaamheden in rekening zijn gebracht, bovenmatig zijn. Het uurtarief is conform de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Gelet op de complexiteit en de omvang van HSK (21 winkels) had de curator niet anders kunnen handelen dan dat hij heeft gehandeld. De curator heeft de noodzaak tot bijvoorbeeld de bezoeken aan alle winkels alsmede de verkoop van de kleding voor een “habbekrats” voldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft dit laatste niets te maken met het gehanteerde tarief.

Het hof is van oordeel dat de curator binnen de mogelijkheden voldoende terughoudendheid heeft betracht, gelet op onder meer het uitstel van het ontslag van het personeel, het doorbetalen van het salaris, het wachten met het opzeggen van de huurcontracten en het voortzetten van de winkels.

De werkzaamheden die de curator na 28 augustus 2015 (tot en met 25 september 2015) nog in rekening heeft gebracht acht het hof eveneens niet bovenmatig. De noodzaak van die kosten is het hof voldoende gebleken.

Hetgeen overigens door HSK en door [geïntimeerde] terzake zijn subsidiaire standpunt naar voren is gebracht, is naar het oordeel onvoldoende concreet onderbouwd, althans voldoende weerlegd door de curatoren, met uitzondering van het volgende:

Het hof heeft, zoals ook (onderbouwd) is gesteld door HSK, een zekere overlap van werkzaamheden en enkele te veel in rekening gebrachte reistijden kunnen ontwaren. Zo zijn beide curatoren bij een aantal besprekingen en zittingen aanwezig geweest, waar het naar het oordeel van het hof redelijkerwijs mogelijk was geweest een en ander door één curator te laten waarnemen. HSK noemt - onweersproken - besprekingen met personeel die dubbel zijn gedeclareerd alsook zittingen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Voor een overleg over het arrest van de Hoge Raad tussen de curator en de assistent-curator, heeft mr. Sturms 1,5 uur en mr. Luinstra 3,8 uur in rekening gebracht. Desgevraagd heeft mr. Luinstra ter (tweede) zitting na verwijzing ook bevestigd dat er op dat moment abusievelijk een reistijd van ongeveer 3 uur in rekening is gebracht die niet ten laste van de boedel had mogen komen. Voorts is het hof met HSK van oordeel dat sommige reiskosten, rekening houdend met de woonplaats van de assistent-curator ( [woonplaats] ), onnodig hoog zijn opgelopen voor wat betreft de filialen in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] . Ook acht het hof het onnodig om de reistijd voor een afspraak met de heer [statutair directeur van HSK] op het kantoor te [kantoorplaats 2] - op verzoek van de assistent-curator die daar toch moest zijn - ten laste van de boedel te laten komen.

Rekening houdend met deze bij wijze van voorbeelden aangehaalde onnodige (dubbele) kosten, acht het hof het redelijk om het salaris van de curator (inclusief verschotten) te matigen tot een bedrag van € 160.000,-- inclusief btw.

7.4.3.1. [geïntimeerde] heeft enerzijds voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in 2013 een vordering op HSK had en dat HSK deze vordering ten tijde van de procedure bij de rechtbank Noord-Nederland ook niet betwistte. HSK betaalde (aanvankelijk) niet en [geïntimeerde] had dan ook het recht om in juli 2014 de aanvraag tot het faillissement van HSK te doen ter incasso van haar vordering.

7.4.3.2. Het stond [geïntimeerde] echter anderzijds niet vrij met betrekking tot de oproeping van HSK te handelen op de manier zoals hij door tussenkomst van zijn advocaat heeft gedaan. Het hof verwijst hieromtrent naar de navolgende overwegingen ten overvloede van de Hoge Raad in haar arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:1473):

“3.4.2 Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van [geïntimeerde] , na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden:

“een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de rechtbank Noord-Nederland”

Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen.

Het hof stelt dan ook vast dat de oproeping van HSK niet behoorlijk heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] hiervoor (mede) verantwoordelijk is.

7.4.3.3. Voorts staat vast dat HSK zonder te zijn gehoord op 2 september 2014 failliet is verklaard en dat het verzet van HSK tegen het faillissementsvonnis op 11 september 2014 ongegrond is verklaard, terwijl de vordering van [geïntimeerde] op 8 september 2014 geheel is betaald. Met HSK is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in ieder geval bij (de mondelinge behandeling van) het verzet, toen de zaak toch anders bleek te liggen, niet had mogen persisteren bij haar aanvraag tot faillietverklaring van HSK en had moeten meewerken aan de vernietiging toen dat nog mogelijk was.

7.4.3.4. In het licht van deze omstandigheden acht het hof het redelijk om de faillissementskosten en het salaris van de curator voor 1/4e deel ten laste van HSK te laten komen en voor 3/4e deel ten laste van [geïntimeerde] .

De door elk van partijen aangedragen jurisprudentie geeft het hof geen aanleiding voor een andersluidende beslissing.