Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:399, 200.212.453_01

Partijen zijn buren van elkaar. [appellant] c.s. zijn eigenaar van (onder meer) het perceel met het kadastrale nummer [nummer 1] . [geïntimeerde] is eigenaar van (onder meer) het perceel met de kadastrale nummer [nummer 3] . De rechtsvoorganger van [geïntimeerde] is zijn vader. De rechtsvoorgangers van [appellant] c.s. zijn de broer van appellante onder 2, de heer [broer van appellante] (hierna: [broer van appellante] ), en zijn toenmalige echtgenote, mevrouw [toenmalige echtgenote van broer van appellante] (hierna: [toenmalige echtgenote van broer van appellante] ). In 2000 hebben deze rechtsvoorgangers van partijen grond met elkaar geruild.

Partijen hebben over en weer een verklaring voor recht gevorderd dat de nieuwe erfgrens loopt overeenkomstig hun standpunt. De door [appellant] c.s. gevorderde verklaring voor recht is, na bewijslevering door getuigen, afgewezen. Die afwijzing is inmiddels onherroepelijk. In het onderhavige geding na verwijzing is nog aan de orde de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht (en de daarmee samenhangende vorderingen).

Na verwijzing heeft het hof [geïntimeerde] bij genoemd tussenarrest toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de biels die links is te zien op foto 12 bij voormeld proces-verbaal van het hof Arnhem-Leeuwarden, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf en zijn echtgenote als getuigen laten horen.

[appellant] c.s. hebben afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Daarbij verdient opmerking dat, zoals blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor bij het hof, partijen het erover eens zijn dat de getuigenverklaringen die eerder in deze zaak zijn afgelegd in de enquête aan de zijde van [appellant] c.s., ook kunnen worden gebruikt als tegenbewijs in het kader van de onderhavige bewijsopdracht die aan [geïntimeerde] is verstrekt.

Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] is geslaagd in de bewijsopdracht slaat het hof niet alleen acht op de getuigenverklaringen die [geïntimeerde] en zijn echtgenote in dit geding na verwijzing hebben afgelegd, maar ook op de verklaringen die eerder in deze zaak door hen en door andere getuigen zijn afgelegd bij de rechtbank Arnhem en bij het hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van de aan [appellant] c.s. verstrekte bewijsopdrachten. Die verklaringen zien immers grotendeels op hetzelfde feitencomplex. Daarnaast slaat het hof acht op de andere bewijsstukken (zoals voormelde situatietekening, voormeld veldwerk, foto’s, brieven etc.) die zich in het dossier bevinden.

Naar het oordeel van het hof kan onvoldoende geloof worden gehecht aan deze verklaring van [geïntimeerde] en aan zijn eerdere bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden afgelegde getuigenverklaringen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Eerder in de procedure heeft [geïntimeerde] steeds het standpunt van [appellant] c.s. bestreden dat de schutting, waarvan hij de horizontale planken heeft vervangen door verticale planken, in het nadeel van [appellant] c.s. heeft verplaatst. Het hof zal die schutting hierna ook wel aanduiden als schuttingdeel. Vaststaat immers dat die schutting naar achteren toe is ‘doorgetrokken’ en daardoor inmiddels deel uitmaakt van een langere schutting.

Bij het voorgaande komt nog het volgende. Uit de verklaring van appellante onder 2 blijkt dat doordat het schuttingdeel is verplaatst en in de hoek ongeveer 15 centimeter naar voren is gekomen, dit schuttingdeel schuin terug loopt tot het punt waar deze aansluit op het niet verplaatste stuk van de schutting. De verklaring die [geïntimeerde] bij het hof heeft afgelegd is in lijn hiermee. Zijn verklaring houdt in dat doordat hij bedoeld schuttingdeel na de vervanging niet aan dezelfde kant van de biels linksachter heeft bevestigd, het kan zijn dat dit schuttingdeel ietwat schuin naar zijn kant toeloopt richting de hoekbiels, maar dat het daarbij, zo begrijpt het hof, slechts om enkele centimeters gaat. Een en ander betekent dat het schuttingdeel schuin loopt ten opzichte van de op dit schuttingdeel aansluitende lange schutting met de verticale planken die volgens [geïntimeerde] in 2001 is gezet. Het feit dat een deel van de schutting nu schuin loopt valt echter moeilijk te rijmen met het standpunt van [geïntimeerde] (dat in rechte wordt gevolgd) dat de erfgrens in een rechte lijn loopt tussen de twee in de notariële omschreven en op de aangehechte situatietekening aangegeven meetpunten. Ook dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [geïntimeerde] .

Het hof acht de partijgetuigenverklaringen van [geïntimeerde] op zichzelf dus al ongeloofwaardig. Er zijn ook geen aanvullende bewijzen voorhanden die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij zijn verklaringen wel voldoende geloofwaardig maken. Dat betekent dat aan de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] geen bewijs in zijn voordeel kan worden ontleend. Ook met de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, heeft [geïntimeerde] het aan hem opgedragen bewijs niet geleverd. Het hof overweegt in dit kader het volgende.

De getuigenverklaring die [echtgenote van geïntimeerde] , echtgenote van [geïntimeerde] , over het overeengekomen tweede meetpunt heeft afgelegd bij het hof Arnhem-Leeuwarden, is een verklaring van horen zeggen van [geïntimeerde] en van zijn vader. Aan die verklaring komt onvoldoende gewicht toe.

Haar getuigenverklaring bij het hof is ook onvoldoende. De echtgenote van [geïntimeerde] heeft met stelligheid verklaard dat met het tweede meetpunt niet wordt bedoeld één van de twee bielzen die links op foto 12 staan, maar het hele stuk schutting dat tussen die twee bielzen staat. Zij weet dat dat zo is, omdat haar man en schoonvader dat destijds aan haar hebben verteld en zij hebben dat ook zo aan haar laten zien, in het bijzijn van onder meer [broer van appellante] . Daarmee wijst zij een ander punt als tweede meetpunt aan dan dat aan [geïntimeerde] te bewijzen is opgedragen. Wat dat betreft levert haar verklaring het gevraagde bewijs niet op.

Het gevraagde bewijs valt niet te ontlenen aan de getuigenverklaring die [zus van geïntimeerde] , zus van [geïntimeerde] , bij de rechtbank heeft afgelegd. Zij heeft niets verklaard over de biels die volgens [geïntimeerde] het tweede meetpunt vormt.

Ook de getuigenverklaring die [derde 2] (hierna: [derde 2] ) bij de rechtbank heeft afgelegd levert het gevraagde bewijs niet op. Hij heeft verklaard over een biels die achter een schutting stond. Uit zijn verklaring blijkt echter niet (voldoende) dat deze ziet op dezelfde biels als de biels die is te zien linksvoor op foto 12. Bovendien heeft [derde 2] niets verklaard over welk punt als tweede meetpunt is overeengekomen tussen de partijen bij de grondruil. Overigens twijfelt het hof ook aan de juistheid van de verklaring van [derde 2] . Hij heeft verklaard dat hij in 2002 de te koop staande woning aan de [adres 1] in [plaats] heeft bezichtigd (waarvan [appellant] c.s. later eigenaar zijn geworden) en dat hij daarna ook nog even bij de buren, [geïntimeerde] , is geweest. De verklaring van [derde 2] wekt de indruk dat hij niet in een bepaalde relatie tot [geïntimeerde] stond, maar dat is niet zo. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] bij het hof blijkt dat hij [derde 2] ten tijde van de bezichtiging in 2002 in ieder geval kende via het administratiekantoor waar [derde 2] werkte en waar [geïntimeerde] klant was. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij pas na de bezichtiging in 2002 bevriend is geraakt met [derde 2] , maar het hof twijfelt aan de juistheid van die verklaring. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij niet kan zeggen of die vriendschap nu 5, 10 of 15 jaar geleden is ontstaan. Het hof acht het opvallend dat [geïntimeerde] zelfs niet in grote lijnen heeft kunnen of willen aangeven wanneer hij, na de bezichtiging in 2002, bevriend is geraakt met [derde 2] en of dat nu relatief kort (bijvoorbeeld ongeveer 5 jaar) of relatief lang (bijvoorbeeld 15 jaar) geleden was.

[ex-notaris] (hierna: [ex-notaris] ), oud-notaris, heeft zowel bij de rechtbank als bij het hof Arnhem-Leeuwarden een getuigenverklaring afgelegd. Als onbetwist staat vast dat hij sinds 19 februari 1997 geen notaris meer is en dat hij als adviseur van [geïntimeerde] of diens vader bij de grondruil betrokken was.

Daar komt bij dat het hof niet overtuigd is van de juistheid van de verklaringen van [ex-notaris] . Bij de rechtbank heeft [ex-notaris] verklaard dat hij een week voor het getuigenverhoor in 2010 ter plaatse is gaan kijken, dat de biels er nog steeds staat en dat hij ervan overtuigd is dat die biels op exact dezelfde plaats staat als indertijd. Uit zijn verklaring blijkt echter niet waarop die overtuiging is gebaseerd. Dit is echter wel van belang. Dat geldt zeker nu [ex-notaris] in 2010 ter plaatse is gaan kijken en het toen al ongeveer 10 jaar geleden was dat de afspraken over de grondruil waren gemaakt, de tuin van [geïntimeerde] inmiddels ingrijpend was gewijzigd (zoals [appellant] c.s. onbetwist gesteld in hun conclusie na enquête van 14 juli 2010, nr. 26) en ter plaatse van het omstreden meetpunt meerdere bielzen staan (zie foto 12). Het hof sluit niet dat [ex-notaris] 10 jaar later slechts heeft gekeken welke biels het dichtste stond bij de horizontale schutting nabij de lijn N-M op het veldwerk, en dat daarop zijn verklaring is gebaseerd dat die biels het tweede meetpunt vormt en niet is verplaatst.

De verklaringen die de overige getuigen bij de rechtbank en bij het hof Arnhem-Leeuwarden hebben afgelegd leveren geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] op, integendeel.

Het vereiste bewijs kan ook niet worden ontleend aan de brief die [geïntimeerde] als productie 2 bij zijn akte van 5 november 2013 heeft overgelegd. Kortheidshalve verwijst het hof daartoe naar overweging 2.6 van het eindarrest van 24 juni 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden, welke overweging het hof overneemt en tot de zijne maakt.

Ook de brief die [geïntimeerde] als productie 1 bij genoemde akte heeft overgelegd, is onvoldoende om hem geslaagd te achten in het bewijs. Het gaat hier om een brief die een notarieel medewerker namens notaris [nots] (voor wie de notariële akte betreffende de grondruil is verleden) naar [geïntimeerde] heeft gestuurd. In die brief staat niets over een biels of over een tweede meetpunt. Verder biedt die brief – mede gezien hetgeen [appellant] c.s. daarover hebben aangevoerd in hun antwoordakte van 17 december 2013 – onvoldoende steun voor het door [geïntimeerde] te bewijzen standpunt over het tweede meetpunt. [geïntimeerde] heeft bedoelde notariële medewerker en notaris [nots] ook niet als getuigen laten horen.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de biels die is te zien links (vooraan) op foto 12 bij voormeld proces-verbaal van het hof Arnhem-Leeuwarden, het in de notariële akte van 10 november 2000 bedoelde meetpunt aan de westzijde van de nieuwe erfgrens is (het tweede meetpunt). Dat betekent dat de door hem gevorderde verklaring voor recht betreffende de loop van de erfgrens tussen perceel [nummer 3] van [geïntimeerde] en perceel [nummer 1] van [appellant] c.s., niet toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de daarmee verband houdende vorderingen van [geïntimeerde] betreffende het meewerken aan de kadastrale inmeting van die grens en het dragen van de kosten daarvan door [appellant] c.s.

Het voorgaande en hetgeen in het tussenarrest van 5 december 2017 is overwogen, alsmede de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden die in cassatie niet zijn bestreden (en die niet voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met de beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden), leiden tot de volgende conclusie.

De grieven 1 t/m 4 en 6 t/m 10 falen en grief 5 faalt ten dele (zie de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden in de overwegingen 3.6 en 3.7 van het tussenarrest van 26 juni 2012 en in overweging 2.5 van het tussenarrest van 8 oktober 2013). Grief 5 is in zoverre gegrond dat [geïntimeerde] de bewijslast en het bewijsrisico draagt ten aanzien van het standpunt dat hij ten grondslag heeft gelegd aan de door hem gevorderde verklaring voor recht betreffende de nieuwe erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] (zie het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in overweging 3.8 van het tussenarrest van 26 juni 2012; zie ook overweging 3.5.6 van het tussenarrest van het hof van 5 december 2017).

Het hof zal het beroepen tussenvonnis van 25 november 2009 vernietigen. Verder zal het hof het beroepen eindvonnis van 3 november 2010 vernietigen voor zover de rechtbank daarbij:

-

i) overeenkomstig het standpunt van [geïntimeerde] een verklaring voor recht heeft gegeven betreffende de erfgrens tussen de percelen [nummer 3] en [nummer 1] ;

-

ii) de daarmee verband houdende vorderingen van [geïntimeerde] (zie hierboven 6.28) grotendeels heeft toegewezen;

-

iii) [appellant] c.s. heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

De uitkomst van het hoger beroep is dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep (zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging door de Hoge Raad zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing door de Hoge Raad zijn verricht) tussen partijen compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.