Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-04-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1299, 200.300.919_01

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 februari 2018 bij [de werkgever] in dienst getreden als CFO met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van

€ 16.135,20 bruto per maand (exclusies 8% vakantietoeslag en overige emolumenten).

3.8.3.1. Naar het oordeel van het hof heeft [de werknemer] niet althans onvoldoende weersproken dat [de werkgever] meerdere keren aan hem kenbaar heeft gemaakt dat hij in zijn rapportages de hoofdzaken niet van de bijzaken kon scheiden en zich meer moest focussen op zijn eigen rol als CFO. Het hof verwijst naar de emails van 16 december 2018 en 10 mei 2019 (respectievelijk producties 4 en 11 aan de zijde van [de werkgever] ) van de heer [CEO 2] (op dat moment de CEO van [de werkgever] ), gericht aan [de werknemer] . In de email van 16 december 2018 staat bijvoorbeeld (citaat): ‘However, as discussed, there is room for improvement, especially in the quality of the reporting: i) the ability for you as well as the rest of the management team to be able to extract from the reports/budget an immediate “helicopter view” of [de werkgever] ’s financial performance; (…) iii) less detailed and more condensed summary of Balance Sheet, [naam] and Cash Flow; (…)’ In de email van 10 mei 2019 staat onder meer (citaat) ‘WHEN YOU ARE ASKED TO MAKE FINANCIAL PRESENTATION, YOUR JOB IS TO DO IT AS IF YOU WERE AN OUTSIDER, A PHOTOGRAPHER WHO IS TAKING A PICTURE OF A GIVEN SCENARIO AND NOT AS A MEMBER OF THE MANAGEMENT TEAM.’ en de email eindigt met (citaat): ‘Hope you understand that I am doing it to allow you to be enormously successful in your job. This is a big handicap you are having which I detected already in your first three months on the job. We spoke about it and agreed that we had more urgent things to accomplish (which you did and did well). Now it’s time for you to fix this.’

In zijn reactie hierop van dezelfde dag schrijft [de werknemer] : ‘First of all I appreciate your feedback. (…) Regarding forest -from-the-trees I obviously recognize this and I do admit (…) am more than happy to follow your suggestion to engage with someone who can help me out to improve in this respect (…)’
Ook in de Performance Evaluation d.d. 24 september 2019, van [CEO 1] gericht aan [de werknemer] (productie 6 aan de zijde van [de werkgever] ), worden deze twee verbeterpunten ‘1. Distinguishing forest from trees’ en ‘2. Scope of role’ nader aan [de werknemer] toegelicht.

De CFO ( [CFO] ) die door [de werkgever] in juni 2020 is ingezet ‘to support [de werknemer] , our CFO in his job’ (citaat uit de email van [CEO 1] aan [CFO] d.d. 9 juni 2020; productie 13 aan de zijde van [de werkgever] ) vermeldt in zijn aanbevelingen (productie 9 aan de zijde van [de werkgever] ), die ook met [de werknemer] zijn gedeeld, onder meer (citaat): ‘Find the right balance between overview and detail’.

3.8.3.2. Wat betreft het verbetertraject – dat volgens [de werknemer] niet althans onvoldoende heeft plaatsgevonden - overweegt het hof als volgt.

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (ECLI:NL:HR:2019:933, overweging 4.1.3).

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] op dit hoge functieniveau (en navenant salarisniveau) geen lang en formeel verbetertraject had mogen verwachten, in ieder geval niet méér dan hetgeen wel is gedaan, te weten de hiervoor weergegeven herhaalde waarschuwingen en de inzet van een ervaren CFO om hem te helpen en gedurende enkele maanden te coachen. Dat laatste is weliswaar door [de werknemer] , die betoogt dat slechts sprake was van tijdelijke ondersteuning, betwist, maar ook uit productie 9 van [de werkgever] blijkt dat [CFO] wel degelijk [de werknemer] handvatten heeft aangereikt om zijn prestatie als CFO te verbeteren. Dat [CFO] vervolgens daar thans geen schriftelijke inhoudelijke verklaring over heeft willen afleggen, noch richting [de werkgever] – zijn opdrachtgever – noch richting [de werknemer] , maakt dit niet anders.

3.8.3.3. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat in enige mate sprake is van disfunctioneren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Met andere woorden: er is sprake van een d-grond, echter deze is niet voldragen.

Heeft [de werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld waardoor [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding?

Tussen partijen staat vast dat de EBIT-bonusregeling op [de werknemer] van toepassing is en ook – zo is ter zitting van dit hof door beide partijen bevestigd – dat de EBIT-bonus nog niet eerder is uitgekeerd. De EBIT-bonus betrof 5% van de EBIT groei, waarbij USD 4.14 miljoen EBIT-groei werd verwacht. De EBIT groei was de resultante van de som van EBIT BUDGET 2020 ad USD 16,823 miljoen minus het EBIT RESULTAAT 2019 van USD 12,653 miljoen.

[de werknemer] heeft ter zitting van dit hof – onweersproken - verklaard dat de EBIT-bonus niet excessief mocht zijn en dat daarom de maximalisering tot één bruto jaarsalaris was geïncorporeerd. [de werkgever] heeft voorts niet weersproken dat er aldus een voorziening was getroffen (‘cap’) voor onverwachte extra winststijgingen. Niettemin zou de RvC – gegeven de ingebouwde voorziening – naar het oordeel van het hof in beginsel in redelijkheid hebben kunnen beslissen dat de bonus niet zou worden uitgekeerd indien [de werkgever] (minstens bij benadering) kon kwantificeren dat álle winst was toe te rekenen aan Covid. Het hof is echter gebleken dat [de werkgever] dat helemaal niet kon kwantificeren. Zo heeft [CEO 1] desgevraagd ter zitting verklaard dat het onmogelijk te bepalen was (‘that can not be determined’) welk deel van de winst – rekening houdend met de plussen en minnen door Covid – rekenkundig overbleef voor de bepaling van de omvang van de EBIT-bonus. De advocaat van [de werkgever] (mr. Kamerbeek) heeft ter zitting namens [de werkgever] verklaard dat het klopt (‘correct’) dat er een onzekerheid inzit, maar dat hij het toch alleszins begrijpelijk vindt dat de board van [de werkgever] dan zegt ‘dit is geen maatwerk meer’. In dat laatste kan het hof [de werkgever] echter niet volgen, onder meer omdat de EBIT-bonus een voorziening was voor het hele MT-team, ongeacht individuele prestaties, als rekenkundig gerelateerd aan de behaalde winst (boven een vooraf bepaald bedrag van USD 12,653 miljoen als aan alle MT leden bekend gemaakt). Doordat niet te kwantificeren was dat álle winst daadwerkelijk en uitsluitend was toe te rekenen aan Covid, bleef er een substantieel deel van de winst over voor de inzet van het MT. [de werkgever] heeft onvoldoende onderbouwd waarom de discretionaire bevoegdheid ook onder deze omstandigheden/in dit geval kon worden toegepast. Niet is gebleken dat de tijdens de procedure door [de werkgever] uitgevoerde rekenkundige normalisatie van de bonus - waarbij het basisbedrag aan winst 2019 voor de berekening van een mogelijke EBIT-bonus werd verhoogd vanwege diverse correcties op het aanvankelijk bekend gemaakte bedrag, terwijl van de winst 2020 alles boven de prognose werd afgeroomd en verder naar beneden werd gecorrigeerd (zie de ongenummerde pagina’s 4 en 5 van de spreekaantekeningen van de raadsman van [de werkgever] in eerste aanleg) - van tevoren of in de loop van 2020 (al) aan de betrokken werknemers (MT) is medegedeeld. Daarbij is het hof van oordeel dat het karakter van een voorziening als de EBIT-bonus (puur winstgerelateerd; voor het hele team), de manier waarop die berekend wordt én de maximering waarmee onverwachte winstpieken werden opgevangen, meebrengen dat de discretionaire bevoegdheid van de RvC niet onbegrensd is. In dit geval had de RvC, gegeven hetgeen hierboven is komen vast te staan, derhalve naar het oordeel van het hof niet - vergelijk artikel 7:611 BW - in redelijkheid tot het achterwege laten van de totale EBIT-bonus kunnen besluiten op 16 maart 2021. Dit klemt temeer nu zij vervolgens wel aan alle MT leden met uitzondering van alleen [de werknemer] , en zelfs aan degenen die lopende 2020 in dienst zijn getreden, “individuele bonussen”, zij het voor lagere bedragen dan het volgens het hof (waarover nog hierna) aan [de werknemer] toekomende bedrag aan bonus, heeft uitgekeerd. Het feit dat [de werknemer] slechts relatief kort in dienst was leidt niet tot een ander oordeel, temeer niet nu over de aan 2020 voorgaande jaren (2018 en 2019) [de werkgever] aan [de werknemer] een individuele bonus heeft uitgekeerd en de EBIT-bonus winstgerelateerd is en niet gekoppeld is aan individuele prestaties.

Nu uit de stukken voorts voldoende blijkt van een zeer grote EBIT-groei in 2020 zal het maximale bedrag aan EBIT-bonus toewijsbaar zijn, zijnde één jaarsalaris.

Het toe te wijzen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2021, nu uitkering per 1 april 2021 had kunnen en moeten plaatsvinden gezien het bovenstaande.

Het hof zal derhalve de door [de werknemer] verzochte EBIT-bonus ad € 209.112,19 bruto - zijn bruto jaarsalaris – toewijzen, vermeerderd met de aangegeven rente.

Volgens [de werkgever] is dat niet het geval, nu het een bonus over 2020 betreft en de verschuldigdheid pas is ontstaan in 2021. [de werkgever] verwijst naar artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: Besluit), waarin staat dat het loon wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt (gedeeld door 36). Omdat het gaat om de variabele beloning verschuldigd in de drie voorgaande kalenderjaren en niet over die jaren, is [de werkgever] van mening dat bij een einddatum in 2021 de variabele beloning zoals betaald in 2018, 2019 en 2020 bepalend is. [de werkgever] verwijst naar ECLI:NL:RBMNE:2019:3228 (r.o. 4.19 en 4.120) en het artikel van mrs. Cuppen en Bijloo ‘De componenten van de transitievergoeding’ in ArbeidsRecht 2021/14, pagina 23. Volgens [de werkgever] is de transitievergoeding zoals reeds betaald, daarmee definitief. Voor een verhoging met 50% zoals door [de werknemer] bepleit bestaat geen aanleiding, aldus [de werkgever] .

3.14.2.1. In GHSHE 7 december 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:5419 heeft dit hof ten aanzien van dezelfde vraag overwogen:

“ 2.2.6.c. Het hof oordeelt als volgt. De tekst van de nota van toelichting bij het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitie vergoeding, Staatsblad 2014 nr. 538, onder artikel 3 luidt als volgt:

“(…) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. (…) Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. (…)”

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat uitgegaan dient te worden van het gemiddelde van de variabele looncomponenten die zijn toe te rekenen aan de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Slechts voor looncomponenten toe te rekenen aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt geldt dat deze niet worden meegenomen. Anders dan [verzoeker] betoogt wordt het voorgaande niet anders doordat in voornoemde toelichting waar het variabele looncomponenten betreft, onder het kopje “Uitgangspunt bruto loon X arbeidsduur”, is opgenomen

“(…)Daarom is – in aansluiting op de bestaande praktijk – ervoor gekozen te bezien hoeveel de werknemer in de daaraan voorafgaande drie kalenderjaren aan dergelijke componenten heeft ontvangen en het gemiddelde hiervan mee te laten tellen voor de berekening van de hoogte van de transitie vergoeding,”

Gezien het eerst geciteerde gedeelte van de tekst van de nota van toelichting ligt de uitleg van [de vennootschap 1] het meest voor de hand. De vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen voor zover deze de berekening van de transitievergoeding door [de vennootschap 1] te boven gaat”.

3.14.2.2. Het hof heeft kennisgenomen van de kritiek op onder meer deze uitspraak (en op de uitspraak van GHAMS 31 maart 2020, ECLl:NL:GHAMS:2020:1024), waarbij erop wordt gewezen dat de uitleg “kiezen voor in de drie voorafgaande jaren daadwerkelijk ontvangen bonussen” het meest praktisch zou zijn. Dit vooral bij ontbindingen die aan het begin van een kalenderjaar plaatsvinden en variabele bonussen van het jaar daarvoor dan nog niet bekend hoeven te zijn. Zie de door [de werkgever] aangehaalde analyse van mrs. Cuppen en Bijloo, alsook de analyse van De Jong, Balans 2018/01 (“Welke bonus betrek ik bij de berekening van de transitievergoeding?”).

3.14.2.3. In HR 19 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:632 is het antwoord op de vraag òf ”over” òf “in” als bedoeld in artikel 3 lid 1 onder c Besluit niet te vinden. Wel benadrukt de Hoge Raad de wens van de wetgever om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door vergroting van de rechtszekerheid (zie r.o. 4.2.6, in navolging van de conclusie van de AG in onderdeel 3.6, ECLI:NL:PHR:2019:253).

3.14.2.4. Naar het oordeel van het hof is de rechtszekerheid gediend met het aansluiting zoeken bij hetgeen over de jaren voorafgaand aan het jaar van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is opgebouwd aan variabele bonussen. Dat voorkomt dat het toevallige moment van uitbetaling – of een al dan niet langlopende discussie over de omvang van een bonus – een te grote rol verkrijgt. In het thans te beslechten geval zou in theorie de bonus over 2020 in 2021 hebben kunnen zijn uitgekeerd, zelfs ruim voor het ontbindingsmoment per 1 september 2021 (daar was zonder meer de mogelijkheid toe, zie hiervoor) maar volgens de uitleg “uitbetaald in” alsdan toch niet meetellen voor de berekening van de transitievergoeding. Dat lijkt niet in overeenstemming met de strekking van het Besluit op dit punt.

3.14.2.5. Het hof vindt steun voor deze uitleg -in navolging van de uitspraak uit 2017- in de toelichting op het Besluit, p.8, waarin wordt opgemerkt:

“(…..) Op grond van het eerste lid, onderdeel c, wordt het loon verder vermeerderd met 1/36 van de overeengekomen variabele looncomponenten, die verschuldigd waren in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit sluit aan bij de praktijk waarin bijvoorbeeld een winstuitkering veelal per kalenderjaar wordt uitgekeerd en hierbij logischerwijs niet het lopende kalenderjaar kan worden betrokken, omdat de hoogte van de daaraan toe te rekenen winstuitkering pas op een later moment bekend wordt. De hoogte van deze looncomponenten is gekoppeld aan het functioneren van de werknemer of het resultaat van de onderneming dan wel aan een combinatie van beide. Nu de hoogte van deze looncomponenten kan variëren, wordt uitgegaan van een gemiddelde berekend over 36 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarmee wordt aangesloten bij de bestaande praktijk op basis van de kantonrechtersformule. Toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen waren, worden niet meegerekend in dit onderdeel, zoals een gratificatie”.

3.14.2.6. Aldus wordt in ieder geval dicht bij de meest actuele jaren gebleven qua mee te tellen variabele bonus. In het onderhavige geval is er bovendien – gezien de aanvang van de arbeidsrelatie eerst in 2018 – geen keten van minstens eerder ontvangen bonusuitkeringen, maar zijn er wel drie jaren voorafgaand aan het jaar van beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarover een bonus verschuldigd is.

3.14.2.7. Door [de werkgever] is de berekening van [de werknemer] rekenkundig niet bestreden.

Indien wordt uitgegaan van de volgende variabele bonussen: € 209.112,19 (2020) plus
€ 40.002,34 (2018) plus € 51.002,98 (2019), alles te delen door 36 (conform artikel 3 lid 1 sub c Besluit), dan gaat het hier om € 8.336,60 per maand. In totaal is derhalve sprake van

€ 25.762,62 bruto aan relevant loon (€ 16.135,20 x 1,08 plus € 8.336,60).

Dit bedrag vermenigvuldigd met 1 + 7/36 levert inderdaad € 30.772,02 bruto op.

Dat bedrag is hoger dan het bedrag dat [de werknemer] zelf in hoger beroep heeft berekend, welk bedrag echter – gezien zijn uitdrukkelijke verwijzing naar de berekening in eerste aanleg van 18 juni 2021 ad (ook) € 30.772,02 bruto – op een kennelijke verschrijving berust.

3.14.2.8. De verhoging van 25 procent als zodanig is door [de werkgever] in hoger beroep niet bestreden (onderdeel 33, p. 5 van het verweerschrift in hoger beroep), althans [de werkgever] heeft daarvan geen incidenteel beroep ingesteld, ook niet voorwaardelijk. Wel heeft [de werkgever] een bovenwaartse aanpassing met 25% - als door [de werknemer] bepleit - naar 50% verhoging weersproken.

Het hof zal geen extra 25% verhoging toepassen, nu zij daartoe geen enkele aanleiding ziet in de omstandigheden van het geval. Het hof acht zich verder gebonden aan de door de kantonrechter uitdrukkelijk op de voet van artikel 7:671b lid 8 BW toegekende initiële verhoging van 25%, nu nog steeds op de i-grond is ontbonden, en zal deze verhoging hierna toepassen.

3.14.2.9. Derhalve zal aan [de werknemer] als transitievergoeding worden toegewezen 1,25 maal € 30.772,02 bruto, derhalve € 38.465,03 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2021, als door [de werkgever] als zodanig niet bestreden. Op de relevante hoofdsom strekt in mindering hetgeen [de werkgever] al heeft voldaan naar aanleiding van de uitspraak in eerste aanleg.

Nabetaling vakantiedagen