Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:1972, 200.321.973_01

3.1.

Het hof gaat in principaal en incidenteel appel uit van de volgende feiten.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [werkgever] de kantonrechter verzocht de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst op de meest korte termijn te ontbinden, op basis van - kort gezegd - primair verwijtbaar handelen door [werknemer] (de e-grond), subsidiair verstoorde verhouding tussen partijen (de g-grond) en meer subsidiair de combinatie van omstandigheden in voornoemde gronden (de i-grond).

3.3.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (op de e-grond) met ingang van 8 november 2022. Voorts heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld tot betaling van het salaris van [werknemer] vanaf periode 9-2022 ten bedrage van € 3.363,80 bruto per vier weken, exclusief emolumenten, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, te weten tot 8 november 2022. De kantonrechter heeft ten slotte de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.5.

3.6.

[werkgever] heeft verweer gevoerd en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft het hof in principaal hoger beroep verzocht de verzoeken van [werknemer] af te wijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. In incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] het hof verzocht te bepalen dat [werknemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem ingevolge de arbeidsovereenkomst rustende verbintenissen en [werknemer] daarom op de voet van artikel 7:686 BW te veroordelen aan [werkgever] ten titel van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 5.499,65, nog te vermeerderen met de wettelijke rente per 8 november 2022.

3.7.

[werknemer] heeft in zijn verweer in het incidenteel hoger beroep het hof verzocht [werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten in incidenteel hoger beroep.

3.8.

De grieven in principaal appel gaan kort gezegd over de navolgende onderwerpen:

- het opzegverbod (grief 1);

- ( ernstig) verwijtbaar handelen door [werknemer] (grief 2);

- de redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:699 lid 1 en lid 3 sub e BW (grief 3);

- de toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub b BW (grief 4);

- herplaatsing (grief 5);

- de transitievergoeding (grief 6);

- de billijke vergoeding (grief 7);

- de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris (grief 8);

- de wettelijke rente over het achterstallige salaris (grief 9);

- de proceskosten (grief 10).

3.9.

Met grief 1 bestrijdt [werknemer] het oordeel van de kantonrechter dat het onderhavige ontbindingsverzoek van [werkgever] geen verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 t/m 4 en 10 BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] voert in zijn beroepschrift aan dat wél sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW). Hij heeft zich op de dag van het incident, dat door [werkgever] is aangegrepen om tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen, ziekgemeld. De bedrijfsartsen hebben hem met ingang van 29 juli 2022 volledig arbeidsongeschikt geacht. Volgens [werknemer] was hij tijdens het incident op 28 juli 2022 al ziek. Hij had op dat moment al langere tijd last van mentale problemen, maar meldde zich niet eerder ziek omdat het voor een klein bedrijf als [werkgever] moeilijk is om voor vervanging te zorgen. [werknemer] heeft zich met zijn klachten wel tot zijn huisarts gewend. [werknemer] heeft bij zijn verweerschrift in eerste aanleg als productie 5 een journaal van zijn huisarts overgelegd, waarin melding wordt gemaakt van depressieve klachten en een hulpvraag van [werknemer] op het gebied van emotieregulatie. Het voorval op 28 juli 2022 kan hiervan in de gegeven omstandigheden niet los worden gezien, er is duidelijk een verband, aldus [werknemer] . De kantonrechter heeft volgens [werknemer] niet tot het oordeel mogen komen dat het verzoek geen verband houdt met zijn ziekte.

3.10.

[werkgever] stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot ontbinding geen enkel verband houdt met de arbeidsongeschiktheid. De gedraging van [werknemer] op 28 juli 2022 was ontoelaatbaar. [werkgever] heeft nog geprobeerd [werknemer] op een andere afdeling aan het werk te krijgen, maar geen enkele werknemer wilde nog met hem werken. [werkgever] was daardoor genoodzaakt maatregelen te nemen en de ontbindingsprocedure te starten. Volgens [werkgever] heeft de arbeidsongeschiktheid, met een ziekmelding ná het incident (in de avonduren), niets van doen met het voornemen van [werkgever] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Naar de mening van [werkgever] heeft [werknemer] in ieder geval niet gesteld dat zijn ziekte causaal was aan zijn gedrag. De medische stukken waarnaar [werknemer] verwijst zijn bevindingen van de huisarts en onvoldoende om te concluderen dat [werknemer] zich door zijn klachten zo heeft gedragen, aldus [werkgever] .

3.11.

3.12.

3.13.

Op grond van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW kan de rechter afwijken van het opzegverbod tijdens ziekte en het verzoek om ontbinding toch inwilligen, indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft.

3.14.

3.15.

3.16.

Ook de andere door [werkgever] aangevoerde ontslaggronden (de g-grond en de i-grond) kunnen niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, nu deze gronden zijn gestoeld op hetzelfde incident van 28 juli 2022 en het opzegverbod ook bij deze gronden in de weg staat aan ontbinding.

3.17.

3.18.

Met grief 6 bestrijdt [werknemer] dat de kantonrechter geen transitievergoeding heeft toegekend. Nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand blijft, heeft [werknemer] in beginsel recht op de transitievergoeding. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] , volgt dat zijn gedrag tijdens het incident van 28 juli 2022 wel als verwijtbaar maar niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt. Artikel 7:673 lid 7 onder c BW is derhalve niet van toepassing. Het hof ziet geen reden tot matiging van de transitievergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid, zoals door [werkgever] ter zitting van dit hof nog aanvullend is verzocht. Het hof zal dan ook de door [werknemer] verzochte transitievergoeding, die wat betreft de becijferde hoogte (€ 18.977,39 bruto) niet is betwist, toekennen. Grief 6 slaagt ook.

3.19.

In grief 8 en grief 9 betoogt [werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek tot toekenning van de (maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW (grief 8) alsmede de wettelijke rente (grief 9) over het achterstallige salaris niet heeft behandeld. Beide verzoeken waren onderdeel van de toegewezen loonvordering (het zelfstandige tegenverzoek). Volgens [werknemer] heeft hij recht op beide, omdat [werkgever] in periode 9 en 10 van 2022, ondanks sommaties van zijn gemachtigde, geen salaris heeft betaald aan [werknemer] , terwijl [werkgever] (inmiddels) wist dat hij arbeidsongeschikt was.

3.20.

3.21.

In grief 10 betoogt [werknemer] dat de kantonrechter [werkgever] in de proceskosten van het zelfstandig tegenverzoek, dat is toegewezen, had dienen te veroordelen (in plaats van compensatie). Nu [werknemer] in eerste aanleg inderdaad gelijk heeft gekregen in het zelfstandig tegenverzoek (achterstallig salaris) en hij thans in hoger beroep ook gelijk krijgt voor wat betreft de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, slaagt grief 10. Hierna zal in r.o. 3.25 de door [werknemer] verzochte proceskostenveroordeling volgen.

3.22.

[werkgever] vordert schadevergoeding omdat volgens haar [werknemer] toerekenbaar tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de op hem ingevolge de arbeidsovereenkomst rustende verbintenissen (artikel 6:74 juncto 7:686 BW). De schadevergoeding moet volgens [werkgever] worden gesteld op een gefixeerd bedrag, dat wil zeggen het loon voor de duur van de voor de werknemer geldende opzegtermijn. Ter onderbouwing van dit verzoek verwijst [werkgever] naar K. Janssens (Arbeidsovereenkomst losbladig, Kluwer, commentaar op art. 7:686 BW, aantekening 8.5.2) en een uitspraak (ECLI:NL:RBUTR:2009:BK2211). Wat er ook van deze theorie zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [werknemer] , nu ten onrechte is ontbonden. Het hof zal het verzoek van [werkgever] in incidenteel hoger beroep afwijzen.

3.23.

De bewijsaanbiedingen van partijen zijn onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend. Het hof zal partijen daarom niet toelaten tot nadere bewijslevering.

3.24.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen en [werkgever] (alsnog) veroordelen tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding (van € 3.500,-- bruto), de transitievergoeding en de wettelijke rente en wettelijke verhoging over het achterstallige salaris. Het verzoek van [werkgever] in incidenteel hoger beroep zal het hof afwijzen.

3.25.