Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2207, 200.322.389_01

[verweerder] is op 1 juni 2002 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van junior sociotherapeut. Per 1 januari 2018 is [verweerder] aangesteld als ambulant sociotherapeut. Laatstelijk bekleedde [verweerder] de functie van casemanager huiselijk geweld, tegen een salaris van € 4.295,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag.

Op 14 december 2018 hebben partijen een opleidingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de opleiding tot systeemtherapeut. Op 12 juni 2019 hebben partijen in dat kader aanvullende afspraken gemaakt.

Op 21 oktober 2021 heeft [appellante] bij het UWV een ontslagaanvraag voor [verweerder] ingediend. Op 22 oktober 2021 heeft [appellante] aan [verweerder] per e-mail kenbaar gemaakt dat zijn arbeidsplaats per 1 januari 2022 zou komen te vervallen. Tevens is [verweerder] een vaststellingsovereenkomst aangeboden.

Bij beslissing van 14 januari 2022 heeft het UWV toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Bij brief van 18 januari 2022 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2022. Daarbij is [verweerder] tevens te kennen gegeven dat hij een terugbetalingsverplichting heeft ten aanzien van studiekosten en dat hij geen transitievergoeding zal ontvangen vanwege het weigeren van passende functies. [appellante] heeft de studiekosten verrekend met loon en met de eindafrekening.

[appellante] heeft als tegenverzoek verzocht om [verweerder] te veroordelen aan [appellante] € 15.060,49 netto te betalen, verminderd met de loonwaarde van het resterende saldo aan verlof- en LFB-uren, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

Het hof verwijst naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 24 juni 2022.

De arbeidsplaats van [verweerder] kwam te vervallen. Om die reden heeft [appellante] andere functies aangeboden. Het vervallen van de functie van [verweerder] betekende dat [appellante] niet meer al haar verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst jegens [verweerder] kon nakomen. Zij kon [verweerder] niet meer in de gelegenheid stellen de overeengekomen functie (de bedongen arbeid) te verrichten. Dat is een omstandigheid die voor haar risico komt. [appellante] was vanuit oogpunt van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) verplicht ander passend werk aan te bieden, omdat zij [verweerder] niet meer de gelegenheid kon geven de overeengekomen functie uit te voeren.

Volgens [appellante] had [verweerder] geen gegronde reden om de aangeboden functies te weigeren en mag zijn weigering niet zonder gevolgen blijven. [appellante] ziet met dit standpunt over het hoofd dat de weigering wel degelijk gevolgen heeft gehad voor [verweerder] . Hij heeft zijn baan bij [appellante] immers verloren als gevolg van een omstandigheid waar [verweerder] niet om heeft gevraagd en die niet voor zijn risico dient te komen.

Volgens [appellante] moet baanbehoud altijd voorop staan en zou het onredelijk zijn als de inspanningsplicht volledig bij de werkgever wordt gelegd en er op de werknemer geen enkele inspanningsplicht rust. Dat zou volgens [appellante] haaks staan op het wettelijk ontslagsysteem. Het hof verwerpt ook dit argument. De inspanningsplicht om de werknemer te herplaatsen is een verplichting van de werkgever. De reden daarvoor is dat de werkgever niet langer de overeengekomen functie kan laten uitvoeren door de werknemer (werknemersbescherming vanwege inkomensafhankelijkheid) en om te voorkomen dat de werknemer aanspraak moet maken op een uitkering (bescherming van de gemeenschap tegen onnodig beroep op gemeenschapsgeld). Dat [appellante] een personeelstekort heeft, is een omstandigheid die tot het ondernemersrisico van [appellante] behoort. Dat [appellante] de verplichting heeft om ander passend werk aan te bieden, betekent niet dat zij het recht heeft om [verweerder] aan zich te (blijven) binden. Dat zou strijd opleveren met het (grond)recht op vrijheid van arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 Grondwet).

Partijen hebben een serieuze discussie gevoerd over de vraag of de door [appellante] aangeboden functies passend waren voor [verweerder] . Het UWV vond die functies passend. Ook als het hof het UWV en [appellante] daarin zou volgen, valt niet in te zien dat dit zou moeten leiden tot het oordeel dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In de eerste plaats vanwege het verschil in het toepasselijke toetsingskader van het UWV voor de beslissing omtrent de aanvraag van een ontslagvergunning en voor de civiele rechter ten aanzien van de vraag of een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de werknemer het recht op de transitievergoeding verliest. In de tweede plaats geldt dat [verweerder] redenen had voor het niet aanvaarden van die functies. Het is niet zo dat hij zonder enig argument of zonder enig debat daarover de functies heeft geweigerd. Kortom, aan de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf van een uitzonderlijk geval is in dit geval niet voldaan. [verweerder] heeft recht op de transitievergoeding.

[appellante] heeft hetgeen zij aan het einde van de arbeidsovereenkomst nog verschuldigd was aan [verweerder] ter zake achterstallig loon en niet genoten vakantie- en LBW-dagen, verrekend met een studieschuld. De kantonrechter heeft geoordeeld dat uit het sociaal plan volgde dat [appellante] de studieschuld had moeten kwijtschelden en dat [appellante] om die reden deze studieschuld niet had mogen verrekenen met de eindafrekening. De kantonrechter heeft de gevorderde wettelijke verhoging over het niet betaalde loon en de niet betaalde eindafrekening toegewezen. Grief V heeft betrekking op de toewijzing van de wettelijke verhoging. Deze had volgens [appellante] moeten worden afgewezen, althans worden gematigd.

Uitgangspunt is dat de wettelijke verhoging verschuldigd is indien het loon later is betaald dan de in artikel 7:625 lid 1 BW genoemde dagen en indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen. De rechter kan de verhoging beperken tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen.

Het hof stelt voorop dat [appellante] in haar beroepschrift uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat het beroep niet is gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter over de studiekosten. Dat heeft tot gevolg dat in dit hoger beroep uitgangspunt is dat [appellante] niet bevoegd was tot verrekening. Daarmee staat vast dat zij het loon en de eindafrekening niet op tijd heeft voldaan. Dat is een omstandigheid die voor rekening en risico van [appellante] komt. [appellante] heeft de bewuste keuze gemaakt om te verrekenen, wetende dat [verweerder] het niet eens was met het standpunt van [appellante] dat hij studiekosten moest terugbetalen. [verweerder] heeft al op 18 februari 2022 met een e-mail laten weten het niet eens te zijn met verrekening en hij heeft toen bestreden dat hij studiekosten aan [appellante] verschuldigd was. Dat [verweerder] pas drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst is gaan procederen, acht het hof niet relevant. De wettelijke verhoging had voor dat moment al het maximum bereikt. Het hof verwerpt dus het argument van [appellante] dat [verweerder] de wettelijke verhoging onnodig heeft laten oplopen. Evenmin kan de algehele opstelling van [verweerder] een rechtvaardiging vormen voor het niet tijdig betalen. [verweerder] is immers op (vrijwel) alle geschilpunten in het gelijk gesteld (zie 3.3.3). Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen reden om de wettelijke verhoging te matigen, ook niet vanwege een cumulatie met wettelijke rente.

Met grief I is [appellante] opgekomen tegen een klein deel van de in de bestreden beschikking opgenomen feiten. Het hof heeft dat gedeelte niet als feit vastgesteld. Het hof is daarmee dus tegemoet gekomen aan het bezwaar van [appellante] . De grief heeft overigens geen doorslaggevende betekenis voor de beslissingen die het hof moet nemen en kan verder onbesproken blijven.

Per abuis zijn de grieven niet juist genummerd. Grief II bestaat niet.

Grief IV heeft betrekking op de vraag of het sociaal plan wel of niet van toepassing is. Het hof is van oordeel dat deze grief onbesproken kan blijven. De vraag of het sociaal plan al dan niet van toepassing was, was van belang voor de beoordeling van de vorderingen ter zake de studiekosten. Het hoger beroep van [appellante] is echter niet gericht tegen de beslissingen van de kantonrechter daarover. [appellante] heeft de vordering om voor recht te verklaren dat het sociaal plan niet van toepassing is, ingetrokken. Overigens viel niet in te zien welk belang [appellante] had met die vordering.

Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover die beschikking onderwerp is van dit hoger beroep (transitievergoeding en wettelijke verhoging). Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

[verweerder] heeft verzocht om [appellante] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten. Een dergelijke vordering is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Het verweer van [appellante] was niet evident ongegrond. Dat blijkt reeds uit het feit dat [appellante] uitspraken heeft aangehaald die een ondersteuning vormden voor haar standpunt. Het hof zal het verzoek van [verweerder] dus afwijzen en de proceskosten toewijzen conform het liquidatietarief. [verweerder] heeft ook nakosten gevraagd. Het hof zal deze toewijzen maar niet in het dictum vermelden. Immers, volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).