Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-07-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2391, 200.319.137_01

In de onderhavige procedure heeft [werknemer] in eerste aanleg, na vermindering van eis op de mondelinge behandeling, onder a) een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 67a lid 9b cao (dat in werking is getreden op 1 januari 2019) beschouwd dient te worden als een rechtens bindende erkenning, gedaan door een vertegenwoordiger van [werkgever] , van rechten van de individuele werknemers (waaronder [werknemer] ) aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018, als gevolg waarvan de verjaring van voorgenoemde vordering gestuit is.

Daarnaast heeft [werknemer] gevorderd om [werkgever] te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van:

een bedrag van € 5.313,00 bruto ter zake van achterstallig loon;

de wettelijke verhoging over het onder b. gevorderde bedrag;

de wettelijke rente over de onder b. en c. gevorderde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel ingevolge de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en

de kosten van het geding, het salaris van gemachtigde van [werknemer] en het griffierecht daaronder begrepen.

De omvang van het hoger beroep

Grief 1 in principaal hoger beroep: rechtsverwerking en schending klachtplicht

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Het betreft hier het betalen van een deel van het loon tijdens vakantie. Het niet betalen ervan moet worden aangemerkt als een niet presteren en niet als een gebrekkig presteren. Het beroep op schending van de klachtplicht is dus terecht verworpen door de kantonrechter.

In de conclusie van antwoord heeft [werkgever] voor haar beroep op rechtsverwerking verwezen naar de schending van de klachtplicht (zie nr. 87). Onder punt 103 van deze conclusie verwijst zij nog naar een periode van twee jaar waarin [werknemer] geen actie heeft ondernomen maar dat feit op zich rechtvaardigt geen beroep op rechtsverwerking.

Het gedane beroep op de “relativeringstendens” heeft [werkgever] onvoldoende onderbouwd; zij verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad, die niet gaat over rechtsverwerking of klachtplicht, en stelt dat dit zou moeten leiden tot een beperking van de aanspraken van [werknemer] nu de daarvoor verrichte arbeid verder in het verleden ligt. Dit wordt vervolgens niet althans onvoldoende uitgewerkt in een concreet verweer tegen de vorderingen.

Grief II in het principaal hoger beroep: schending van de recuperatiefunctie

Het hof is van oordeel dat [werkgever] in haar toelichting op deze grief niet heeft aangegeven waarom de hiervoor weergegeven overweging van de kantonrechter onjuist is.

Het hof merkt op dat het ten aanzien van de recuperatiegedachte niet gaat om de vraag of een werknemer al dan niet aan de belemmering heeft toegegeven. Daarnaast heeft het Hof van Justitie EU erkend dat het recht op vakantie met behoud van loon ook andere doelen dient (zie bijv. HvJ EU 6 november 2018, EU:C:2018:874 (Max-Planck), r.o. 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De “grief” slaagt dan ook niet.

Voor zover met de tweede grief is beoogd te stellen dat overwerktoeslagen en/of onregelmatigheidstoeslagen niet behoren tot het normale (gebruikelijke) loon en om die reden geen onderdeel zijn van het vakantieloon verwijst het hof naar de beoordeling van de grieven III en IV.

Grief III in het principaal hoger beroep: de onregelmatigheidstoeslagen

In de toelichting op de grief betoogt [werkgever] dat [werknemer] voor dit deel van de vordering onvoldoende heeft voldaan aan zijn stel- en bewijsplicht. [werkgever] geeft voorts aan dat de eendaagse nachtrit/toeslagenmatrix zo weinig voorkwam dat niet kan worden gesproken van een intrinsieke samenhang. Zij legt de term “intrinsiek” uit als een wezenlijk onderdeel van de taken uit de arbeidsovereenkomst; het moet gaan om looncomponenten die echt tot de kern van de taken uit de arbeidsovereenkomst behoren of die de arbeidsovereenkomst definiëren of vormen. Nu enkel de loonstroken uit 2014 zijn overgelegd, is onvoldoende duidelijk dat het hier gaat om de kern van de taken, aldus [werkgever] .

Tot slot stelt [werkgever] dat de 30%-toeslag niet ziet op een onregelmatigheidsvergoeding maar verbonden is aan de overuren.

[werknemer] legt bij memorie van antwoord kopieën over van de loonstroken over de gehele periode. Hij stelt dat de nachtrittoeslag enkele keren is toegekend, een vergoeding betreft die op grond van de cao verschuldigd is, die gekoppeld is aan het werken in de nacht en aldus daarmee intrinsiek samenhangt.

[werknemer] geeft aan dat, ook als de 30% toeslag gekoppeld is aan de overuren, deze toeslag eveneens onderdeel dient uit te maken van het loon tijdens vakantie.

Het hof stelt vast dat de toeslag voor eendaagse nachtrit/toeslagenmatrix is geregeld in artikel 37 van de cao en geldt voor ééndaagse ritten voor de diensturen op maandag tot en met zondag gelegen tussen 21.00 – 05.00 uur; het betreft hier een vast bedrag per uur.

Voorts staat vast dat het hier gaat om een klein deel van de vordering; het rijden tijdens de nacht kwam enkele keren voor.

Naar het oordeel van het hof strookt de uitleg die [werkgever] aan het criterium geeft niet met de door het Hof van Justitie EU gegeven bewoordingen. Het hof overweegt in de uitspraak van EU 15 september 2011 (ECLI:EU:C:2011:588) Williams/British Airways:

“(…) Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse

vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd.

(…)

Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer

zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in

het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs

deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn

jaarlijkse vakantie.

25 Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die

alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden

gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de stand

plaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening

van het te betalen bedrag aan vakantieloon.(…)”

Het is dus niet de vraag of de toeslag een wezenlijk onderdeel vormt voor de vergoeding van de betreffende taken maar of de toeslag is bedoeld voor een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van, in dit geval, de nachtritten. Deze nachtritten maken deel uit van de taken die aan [werknemer] zijn opgelegd - ook wanneer de nachtritten niet vaak voorkomen - en aan de uitvoering van deze taak is een vaste toeslag gekoppeld. Het gaat hier niet om een vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die niet rechtstreeks verbonden zijn met de uitvoering van de taken, zoals in de zaak die aan het Hof van Justitie is voorgelegd, de kosten verbonden met de tijd die de piloten tussen de vluchten door moeten doorbrengen. Het hof oordeelt dat de nachtrittentoeslag behoort tot de globale beloning van [werknemer] en dus in de berekening van het vakantieloon moet worden meegenomen.

De grief slaagt in zoverre dan ook niet.

Grief IV in het principaal hoger beroep: de vergoeding voor gemaakte overuren

Verplichting om overuren te maken

[werknemer] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat in het beroepsgoederenvervoer over de weg structureel en veel overwerk wordt verricht. Veel vrachtwagenchauffeurs maken lange weken, waarbij 60 tot 70 uur per week geen uitzondering is. Deze situatie doet zich in overgrote mate in de gehele branche voor. Vanwege de hoogte van het basissalaris kunnen chauffeurs de toeslag voor het overwerk goed gebruiken en hebben zij voor een belangrijk deel hun vaste lasten hierop afgestemd.

Het hof stelt vast dat [werkgever] deze stellingen niet heeft betwist. Het hof stelt voorts vast dat [werkgever] de laatste stelling onderschrijft, gelet op de door haar in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [persoon A] . Zij verklaart daarin:

“Hierin is een bepaald basis uurloon opgenomen wat op basis van een 40 urige werkweek naar mijn mening vrij laag ligt t.o.v. andere branches. Chauffeurs kunnen er daarom voor kiezen om extra uren te werken.”

Dit staat ook in de schriftelijke verklaring van [persoon B] alwaar hij verklaart:

“Zelf geven ze vaak aan meer uren te willen werken (vaak en graag vertrek op zondag) omdat overuren het verschil maken in salaris. Het basissalaris is niet erg hoog.”

Dat het maken van overuren gebruikelijk is in deze branche, blijkt ook uit de inhoud van de cao waarin een apart hoofdstuk is gewijd aan het maken overuren en een regeling is opgenomen op grond waarvan oudere werknemers (van 50 jaar of ouder) niet kunnen worden verplicht om overuren te maken. Tussen partijen staat overigens vast dat [werknemer] geen beroep heeft gedaan op deze regeling.

[persoon A] verklaart voorts:

“Op vrijdag hoorden de chauffeurs hoe laat zij op zondag of maandag moesten vertrekken voor een rit en wat de planning was voor de volgende twee ritten.

De eisers hebben nooit een rit geweigerd, wanneer zij daarvoor instructies ontvingen. Ik betwist dat zij geen ritten mochten weigeren.”

Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft zij verklaard:

“De meeste chauffeurs komen bij [werkgever] werken om internationale ritten te rijden. Er

zijn verwachtingen uitgesproken qua uren. Dat is bij alle sollicitatiegesprekken en

functioneringsgesprekken aan de orde gekomen. Daarover is nooit geklaagd.”

Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat, zoals het Hof van Justitie het in het arrest Hein/Holzkamm (HvJ EU 13 december 2018, ECLI:EU:C:2018: 1018) verwoordde, de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van [werknemer] vergden dat hij op regelmatige basis overuren maakte. Het hof motiveert dit als volgt.

Zoals hiervoor vastgesteld, is het in de branche waarin [werknemer] werkte, gebruikelijk om overuren te maken. Het basissalaris is relatief laag zodat de aanvulling ervan met de verdiensten voor overuren van groot belang was voor de werknemer. Zoals [werkgever] ook heeft erkend, werden de verdiensten voor het maken van overuren bij sollicitatiegesprekken besproken en werden er verwachtingen hierover uitgesproken.

Voorts blijkt uit de verklaringen die [werkgever] in het geding heeft gebracht dat [werknemer] de instructie kreeg om de ritten met overuren te maken. [werkgever] vroeg dus niet of [werknemer] overuren wilde maken maar gaf hem daartoe de opdracht. Met het geven van de instructie is de verplichting om de ritten te rijden en overuren te maken gegeven. De stelling van [werkgever] komt erop neer dat hiermee geen verplichting voor [werknemer] in het leven is geroepen omdat hij de opdracht mocht weigeren. Gelet op de aard van het werk, de hoogte van het basisloon en de gegeven verwachtingen tijdens het sollicitatiegesprek, gaat het hier om een theoretische mogelijkheid. [werkgever] heeft erkend dat geen enkele chauffeur/werknemer ooit een opdracht heeft geweigerd; sterker nog, men wilde soms graag nog meer overuren maken. [werknemer] heeft nooit begrepen dat hij de mogelijkheid zou hebben om de gegeven instructies naast zich neer te leggen. [werkgever] heeft ook niet gesteld dat zij dit aan [werknemer] te kennen heeft gegeven. Bovendien is de enkele vraag of de werknemer de mogelijkheid heeft gehad overwerk te weigeren te beperkt om verenigbaar te zijn de met de vaste lijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het gaat erom of de werkzaamheden waartoe de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, overwerk vereisen.

Beide partijen, werkgever en werknemer, gingen er vanuit dat het maken van overuren onderdeel uitmaakte van de prestaties die de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever verrichtte. Daarmee is, naar het oordeel van het hof, voldaan aan de gestelde eis uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, die ook aansluit bij de eis uit het arrest Williams/British Airways dat het moet gaan om een financiële vergoeding voor elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst.

Onder grief VII heeft [werkgever] aangeboden om getuigen te horen (zoals de managing director, hoofd personeelszaken, de planners en chauffeurs van [werkgever] ), onder andere ter onderbouwing van de standpunten dat het overwerk niet verplicht was, alsmede ter nadere toelichting voor hoe een ritplanning gemaakt wordt en op welke wijze [werknemer] inspraak had op de hoeveelheid te werken uren per week, maand of jaar.

Het hof passeert dit aanbod. Voor zover het ziet op het geven van een nadere toelichting, is het hof van oordeel dat [werkgever] de mogelijkheid daartoe heeft gehad door dit in haar processtukken nader uit te werken. Voor zover het aanbod tot het horen van getuigen betreft, geldt dat het hof met inachtneming van de stellingen van [werkgever] een beslissing over de verplichting tot het maken van overuren heeft genomen. Partijen zijn het eens over de wijze waarop in de praktijk met het maken van overuren is omgegaan, maar geven daaraan een andere kwalificatie ten aanzien van de term “verplichting”. Nader bewijs over de ingenomen stellingen, daar waar het de onderliggende feiten betreft, is overbodig.

Zijn de overuren regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk

In de toelichting op haar grief betoogt [werkgever] dat de door [werknemer] gemaakte overuren niet regelmatig, voorzienbaar en gebruikelijk waren. Ten onrechte, aldus [werkgever] , heeft de kantonrechter geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende looncomponenten voor overwerk, namelijk doordeweeks overwerk (130%),

overwerk op zaterdag (150%), overwerk op zondag (200%) en tijd-voor-tijd (30%)

terwijl de Europese jurisprudentie van het HvJ EU specifiek bepaalt dat per

looncomponent beoordeeld dient te worden of dit tot het vakantieloonbegrip behoort. Zij stelt voorts dat het overwerk per maand sterk van elkaar verschilt.

Belangrijk onderdeel

Het hof verwerpt de stelling van [werkgever] dat er eerst sprake is van een belangrijk onderdeel van het loon als de component 60% van de totale beloning van de werknemer omvat. Het gaat hier om het maken van overuren en de eis dat de vergoeding daarvoor 60% zou moeten zijn (met dus een basisloon ter hoogte van 40%) is naar het oordeel van het hof buitenproportioneel.

Het hof verwijst naar de hieraan voorafgaande overwegingen waaruit blijkt dat beide partijen ervan uitgingen dat de vergoeding voor de overuren een belangrijk onderdeel van de beloning vormde, nu het basissalaris relatief laag was. Het hof oordeelt op grond hiervan dat de vergoeding voor de overuren een belangrijk onderdeel vormde van het loon.

Gelet op de door [werkgever] overgelegde verklaringen lag het op haar weg om haar betoog dat de nu aan [werknemer] voor zijn overuren betaalde vergoeding te laag was om te worden beschouwd als een belangrijk onderdeel, nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan.

Conclusie

Grief V in het principaal hoger beroep: onjuiste berekening

Bovenwettelijke vakantiedagen

ATV-dagen

De berekening

[werkgever] betoogt voorts dat [werknemer] zijn vordering onjuist heeft berekend.

[werknemer] rekent het totaal aantal ontvangen onregelmatigheidstoeslagen en overwerkvergoedingen namelijk terug naar een gemiddelde per fictief gewerkt uur. Dit doet hij in zijn berekening door het totaal aantal gewerkte uren te delen door slechts het aantal basisuren per jaar (2080 uur), in plaats van het aantal basisuren + het aantal gewerkte overuren = het daadwerkelijk aantal gewerkte uren per jaar. [werknemer] heeft aldus in strijd gehandeld met hetgeen hij heeft betoogd in zijn inleidende dagvaarding, namelijk dat gerekend zou zijn met het daadwerkelijk aantal gewerkte uren.

Het hof beoordeelt deze grief als volgt. Uitgangspunt van vakantieloon volgens Europees recht is dat de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie wordt gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie waarin de werknemer verkeert in periodes waarin hij arbeid verricht (HvJ EU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177, rov. 58-59 (Robinson-Steele). [werknemer] heeft dus tijdens zijn vakantie recht op betaling van zijn gebruikelijke loon. In dit geval is dat dus het basisloon te vermeerderen met de gemiddelde overwerkvergoedingen en de toeslagen. Fictief moet er dus van worden uitgegaan dat [werknemer] tijdens zijn vakantie ook recht heeft op een (gemiddelde) vergoeding voor overwerk en toeslagen. [werknemer] heeft berekend hoe hoog de vergoedingen per jaar zijn geweest. [werknemer] is terecht uitgegaan van een vakantieloon gebaseerd op een 40-urige werkweek. Als dan het gemiddelde per periode moet worden berekend, geldt als uitgangspunt de 40-urige werkweek. [werknemer] heeft berekend hoeveel de gemiddelde beloning per uur zou zijn geweest, als wordt uitgegaan van een 40-urige werkweek. Dit berekende gemiddelde uurloon is vermenigvuldigd met 40 uren, zijnde de beloning voor een week vakantie.

Indien, zoals [werkgever] voorstaat, het gemiddelde uurloon wordt berekend door de (totale) vergoedingen te delen door de daadwerkelijk gewerkte uren (inclusief de overuren) dan moet voor de berekening van het vakantieloon niet worden uitgegaan van een 40-urige werkweek maar van een werkweek van 40 uren plus het gemiddelde aantal overuren. Eerst dan verkrijgt de werknemer tijdens zijn vakantie zijn gebruikelijke loon. [werknemer] kan echter niet meer vakantie-uren opnemen dan 40 uren per week.

Grief VI in het principaal hoger beroep: strijd met redelijkheid en billijkheid

Het hof beoordeelt deze grief aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9867). De Hoge Raad overweegt in dit arrest onder rov. 3.6:

“(…) Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).(…)”

Grief VII in het principaal hoger beroep: (tegen)bewijsaanbod

Slotsom voor het principaal hoger beroep

In grief 1 in het incidenteel hoger beroep betoogt [werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte een deel van de vordering wegens verjaring heeft afgewezen. De kantonrechter heeft onder rov. 3.2 overwogen dat het beroep op verjaring deels slaagt. De rechtsvordering tot betaling van loon verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop het loon opeisbaar is geworden (artikel 3:308 BW). [werknemer] heeft met de brief van 24 april 2019 de verjaring gestuit. In die brief heeft hij conform het bepaalde in artikel 3:317 BW zich zijn recht voorbehouden op betaling van het gemiddelde aan overwerk en toeslagen over genoten vakantiedagen, berekend over de periode 1 januari 2014 tot en met 30 april 2018. De vordering tot betaling van het loon vanaf april 2014, dat op 1 mei 2014 opeisbaar is geworden, is daardoor gestuit en voor die vordering is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van het loon tot en met maart 2014 was op 24 april 2019 reeds voltooid. Van dat deel van het loon kan [werknemer] niet langer betaling vorderen, aldus de kantonrechter.

[werknemer] stelt dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen vanaf het einde van het dienstverband. Hij verwijst naar jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, waaronder het King-arrest van 29 november 2017 (ECLI:EU:C:2017:914) en literatuur.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief. In het arrest van het Hof van Justitie van 6 november 2018 (ECLI:EU:C:2018:874), het Max-Planck arrest, heeft het hof overwogen dat de werkgever, gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden is om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.

De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (zie naar analogie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, EU:C:2006:177, punt 68). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden.

Het hof overweegt voorts dat het in artikel 31, lid 2, van het Handvest verankerde grondrecht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon slechts kan worden beperkt onder de strikte voorwaarden van artikel 52, lid 1, daarvan en in het bijzonder onder eerbiediging van de wezenlijke inhoud van dat recht. Bijgevolg kunnen de lidstaten niet afwijken van het beginsel dat voortvloeit uit artikel 7 van richtlijn 2003/88 juncto artikel 31, lid 2, van het Handvest, volgens hetwelk een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen indien de werknemer niet in de mogelijkheid verkeerde om zijn vakantie op te nemen (zie in die zin arrest van 29 november 2017, King, C‑214/16, EU:C:2017:914, punt 56).

In het LB-arrest van het Hof van Justitie EU (ECLI:EU:C:2022:718) heeft het hof expliciet overwogen dat, onder het mom van waarborging van de rechtszekerheid, niet kan worden aanvaard dat de werkgever zich op zijn eigen verzuim kan beroepen, namelijk dat hij de werknemer niet in staat heeft gesteld om zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon daadwerkelijk uit te oefenen, om in het kader van de door deze werknemer op grond van dit recht ingestelde vordering van dit verzuim te profiteren door de verjaring van dit recht op te werpen. De werkgever zou zich dan kunnen onttrekken aan zijn verplichtingen tot aanmoediging en voorlichting. De werkgever toestaan zich te beroepen op de verjaring van de rechten van de werknemer, zonder hem daadwerkelijk in staat te hebben gesteld deze uit te oefenen, zou dus een handelwijze bekrachtigen waardoor de werkgever zich onrechtmatig verrijkt en waardoor afbreuk wordt gedaan aan de doelstelling zelf van inachtneming van de bescherming van de gezondheid van de werknemer, als bedoeld in artikel 31, lid 2, van het Handvest (zie in die zin arrest van 29 november 2017, King, C‑214/16, EU:C:2017:914, punt 64), aldus het Hof van Justitie EU.

Grief 2 in het incidenteel hoger beroep: wettelijke verhoging (en wettelijke rente daarover)

Het hof is van oordeel dat [werkgever] in de jaren 2014 tot 2018 geen verwijt kan worden gemaakt van de niet-betaling van het toe te wijzen deel van het vakantieloon. Daarna, dus na het arrest van het HvJ (Hein/Holzkamm (HvJ EU 13 december 2018,

ECLI:EU:C:2018:1018), is dit wel het geval. Omdat het hier niet gaat om niet betaling van het volledige vakantieloon maar van een deel ervan, en [werkgever] verplicht is wettelijke rente te betalen, zal het hof de wettelijke verhoging matigen tot 20%. Het toe te wijzen bedrag komt dan neer op ( 20% van € 5.313,00) € 1.062,60. De grief slaagt in zoverre. De over de wettelijke verhoging gevorderde wettelijke rente vanaf 24 april 2019, zijnde de datum van opeisbaarheid, wordt afgewezen nu voor deze datum van opeisbaarheid van de wettelijke verhogingsvordering geen enkele stelling is ingenomen.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep: de wettelijke rente

Grief 4 in het incidenteel hoger beroep: de buitengerechtelijke kosten

Slotsom incidenteel hoger beroep