Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3166, 200.340.633_01

“Geachte [toenmalige manager] ,

Als verzorgende-IG bij [de werkgever] voel ik het mijn plicht om mijn standpunt duidelijk te

maken met betrekking tot het huidige geldende beleid met betrekking tot de zorg en het

contact met een specifieke cliënt en diens familie. Na zorgvuldige afweging en reflectie heb

ik besloten on mij hier vanwege fundamentele bezwaren van te distantiëren.

Het is van essentieel belang dat ik mijn verantwoordelijkheden als professional serieus neem

en mijn professionele integriteit behoud. Als zorgverlener is het cruciaal dat ik in staat ben

om de beste zorg te verlenen aan de cliënten die aan mijn zorg zijn toevertrouwd. Echter, op

basis van mijn persoonlijke overtuigingen en waarden, ben ik niet in overeenstemming met

het huidige beleid tot deze specifieke cliënt en diens familie.

Ik wil benadrukken dat deze beslissing niet lichtvaardig is genomen en dat ik mijn

verantwoordelijkheden als professional serieus neem. Ik heb grondig nagedacht over de

mogelijke gevolgen van mijn standpunt en de impact die het kan hebben op de cliënt, diens

familie en de organisatie als geheel. Daarom acht ik het noodzakelijk om dit standpunt

formeel aan u kenbaar te maken.

In lijn met mijn professionele ethiek en verantwoordelijkheden zal ik geen verdere zorg

verlenen aan de betreffende cliënt en zal ik afstand houden van elk contact met zowel de

cliënt als diens familie. Ik begrijp dat dit gevolgen kan hebben voor de continuïteit van de

zorg en ben bereid om samen te werken met mijn collega’s en de organisatie om te zorgen

voor een passende overdracht van verantwoordelijkheden en de continuïteit van de zorg voor

de betreffende cliënt te waarborgen.

Ik ben bereid mijn standpunt verder toe te lichten en in gesprek te gaan om te kijken naar

mogelijke alternatieven die recht doen aan zowel mijn persoonlijke overtuigingen als de

behoeften van de cliënt. Ik ben er namelijk van overtuigd dat het mogelijk is om tot een

oplossing te komen waarin de belangen van betrokkenen worden gerespecteerd.

Ik waardeer uw begrip en sta open voor discussie over dit onderwerp. Dank u bij voorbaat

voor uw aandacht en tijd. Ik vertrouw erop dat we samen naar een constructieve oplossing

kunnen streven.

Hoogachtend,

[de werknemer] ".

“(…)

U bekend is dat er binnen dit zorgcentrum een aantal buitengewone complexe kwesties aan

de orde waren, waaronder de kwestie met betrekking tot het overlijden van een van de

bewoonsters/cliënten van Zorgcentrum [zorgcentrum/verpleegtehuis] . In het kader van de uitoefening van uw

functie was u bij deze kwestie ((in-)direct) betrokken.

(…)

Op 27 mei 2023 heeft u aan uw leidinggevende schriftelijk kenbaar gemaakt op basis van

gewetensbezwaren niet langer betrokken te willen zijn bij de verzorging van de hiervoor

bedoelde bewoonster/cliënte op de afdeling waar u werkzaam bent. Vanaf dat moment heeft

u niet meer voor/bij deze bewoonster/cliënte gewerkt. Kort daarop, op 29 mei 2023, heeft u

zich ziekgemeld

Onderzoek heeft uitgewezen dat u in de periode dat u ziek dan wel vrij was veelvuldig

het dossier van de betreffende bewoonster/cliënte in het systeem van [de werkgever]

( [systeem] ) heeft geraadpleegd (geopend en ingezien) en dat dossier herhaaldelijk (deels)

heeft gedownload. Ter indicatie:

- op 27 mei 2023 om 12:22 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres:

- op 28 mei 2023 om 10:40 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres;

- op 1 juni 2023 om 12:24 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres;

- op 3 l augustus 2023 om 11:29 is (een gedeelte van) het dossier van betreffende

bewoonster/cliënte van uw [de werkgever] emailadres (emailadres behorend bij uw

personeelsnummer [personeelsnummer] ) als bijlage verstuurd naar datzelfde emailadres.

Vervolgens is dit naar een extern (eigen privé) e-mailadres verstuurd tezamen met 2

bijlages. De inhoud van deze bijlages betreffen dossiergegevens uit [systeem]

aangaande bewoonster/cliënte.

Verder is geconstateerd dat er in uw [de werkgever] e-mailaccount een (hoogst ongebruikelijke)

opruimactie heeft plaatsgevonden in de map ‘’verwijderde items”.

Deze feiten en omstandigheden vormen tezamen en ieder afzonderlijk de dringende reden tot

het ontslag op staande voet.

(…)

Wij hebben u de vraag voorgelegd of er omstandigheden zijn waarmee wij bij onze besluitvorming omtrent de te treffen maatregelen rekening moeten houden. U heeft daarop gezegd dat u de situatie emotioneel gezien niet los kon laten. U wilde daarom zelf een dossier opbouwen omdat de casus uitzonderlijk was en wijzigingen gedocumenteerd waren.

(…)

Onder andere het om niet (noodzakelijk) functionele en/of niet legitieme redenen raadplegen

en/of gebruiken van een cliëntendossier alsook het downloaden en versturen van strikt

vertrouwelijke/privacygevoelige informatie uit/van een cliëntendossier naar een privé emailadres is niet toegestaan.

Daarnaast vormt dit een schending van de door u in acht te nemen geheimhoudingsverplichtingen en een schending van de privacy van de betreffende

bewoonster/cliënte.

Door dat (wel) te doen - terwijl u wist of had behoren te weten dat dit niet is toegestaan -

heeft u de binnen onze organisatie geldende gedragscodes, regels en normen rondom het

gebruik van de ICMT diensten, integriteit en privacy van [de werkgever]

alsook uw verplichtingen voortvloeiende uit de beroepscode V&V, uw arbeidsovereenkomst

en de daarop van toepassing zijnde cao daaromtrent grovelijk verwaarloosd.

De door u aangevoerde omstandigheden kunnen uw handelwijze niet rechtvaardigen. Gelet

op het vorenstaande en de ernst daarvan rest ons geen andere optie dan uw

arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op grond van een dringende reden te

beëindigen.

Uw handelwijze zoals hiervoor weergegeven, tezamen maar ook ieder afzonderlijk,

vormt voor [de werkgever] . een dringende reden om uw

arbeidsovereenkomst per vandaag te beëindigen.

(…)”.

De verzoeken en het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [de werkgever] een dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen (ook het verzoek om de eindafrekening).

Op de (resterende) verzoeken van [de werkgever] heeft de kantonrechter beslist dat het verzoek om de vergoeding wegens onregelmatige opzegtermijn te laat is ingediend. De kantonrechter heeft [de werkgever] niet-ontvankelijk verklaard in dat verzoek. Het verzoek tot vernietiging van de gedownloade documenten heeft de kantonrechter afgewezen omdat (kort gezegd) vaststaat dat laptop en telefoon van [de werknemer] zijn ingevorderd, zodat [de werknemer] aan dat verzoek niet kan voldoen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

De verzoeken in hoger beroep

In artikel 1 Wbk wordt ‘misstand’ gedefinieerd als:

a. (…)

b. een handeling of nalatigheid waarbij het maatschappelijk belang in het geding is bij:

1°. een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of van

interne regels die een concrete verplichting inhouden en die op grond van een

wettelijk voorschrift door een werkgever zijn vastgesteld, dan wel

2°. een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor de

aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of

een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.

Het maatschappelijk belang is in ieder geval in het geding indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is.

Het hof voegt daar uitdrukkelijk aan toe, dat niet vast staat dat een strafbaar feit is gepleegd. [de werknemer] had (en heeft) het vermoeden dat dit aan de orde was en de Wbk biedt uitdrukkelijk bescherming tegen het melden van een vermoeden van een misstand.

Klaarblijkelijk heeft de kantonrechter het beleid met betrekking tot de bewoonster gezien als een moeilijke beleidskeuze die uiteindelijk door de hoofdbehandelaar moet worden gemaakt. Het hof ziet ook onder ogen dat er soms moeilijke keuzes moeten worden gemaakt in de gezondheidszorg en dat dit ethische vraagstukken betreft en tot gewetensbezwaren kan leiden. Niet valt echter in te zien dat wanneer de keuze een vermoeden oplevert van een tegen het leven gericht misdrijf, het ‘slechts’ gaat om een moeilijke beslissing. De kantonrechter heeft overwogen dat nergens uit blijkt dat de keuze van de behandelend arts onbegrijpelijk of onverdedigbaar zou zijn. Dat oordeel kan het hof niet volgen. De Officier van Justitie heeft afgifte gevorderd van de documentatie van [de werknemer] en daarvoor is toestemming verleend door de Rechter-Commissaris. Dat had voor de kantonrechter aanleiding moeten zijn om ervan uit te gaan dat er sprake was van een strafrechtelijke verdenking, zodat [de werknemer] wel degelijk een vermoeden kon hebben dat sprake was van een misstand. Anders dan [de werkgever] heeft aangevoerd was de melding van [de werknemer] niet slechts gebaseerd op een ‘gevoel’, maar als het dat wel was, dan had hij een goed rechtsgevoel, zo blijkt uit de strafrechtelijke verdenking. Tussen partijen is (in ieder geval in hoger beroep) niet in geschil dat de arts als verdachte wordt beschouwd.

[de werknemer] heeft ook nog terecht aangevoerd dat de vraag of sprake was van een misstand moet worden beoordeeld aan de hand van de bij [de werkgever] geldende interne klokkenluidersregeling. In hoofdstuk 1, artikel 5 van die regeling wordt vermeld:

Vermoeden van een Misstand: een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een wantoestand, te weten een illegale of immorele praktijk, die plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de zorginstantie en waarbij een groot maatschappelijk belang in het geding is, in verband met:

a. een (dreigend) strafbaar feit, zoals diefstal, corruptie en valsheid in geschrifte;

b. een (dreigende) schending van wet- en regelgeving;

c. een gevaar voor de volksgezondheid, de veiligheid of het milieu;

d. een (dreiging van) bewust onjuist informeren van publiek organen;

e. een (dreigende) verspilling van maatschappelijke / collectieve middelen;

f. een (dreigen van) het bewust achterhouden, vernietigen of manipuleren van informatie over deze feiten.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] mocht afgaan op de regeling van [de werkgever] en dat hij, gelet op deze definitie, ervan uit kon gaan dat hij een vermoeden had van een misstand waarover hij een melding kon doen én die rechtsbescherming bood (vastgelegd in hoofdstuk 4 van de interne regeling).

Het gevolg van het slagen van de beroepsgronden 2,3 en 4

Zoals hiervoor is geoordeeld, komt [de werknemer] wél een beroep toe op de bescherming die de Wbk biedt. Die bescherming houdt in dat uitgegaan moet worden van het vermoeden dat [de werknemer] is ontslagen vanwege zijn melding van de misstand. Dat volgt uit de bepalingen van hoofdstuk 2a Wbk, in onderling verband gelezen.

Het is dus aan [de werkgever] om dat vermoeden te ontzenuwen. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] dat vermoeden niet heeft ontzenuwd. Maar zelfs als het hof niet zou uitgaan van het op de Wbk gegronde vermoeden, dan kan het [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat de reden voor het ontslag niets van doen heeft, althans niet in (voldoende) causaal verband staat, met de melding van de misstand. Het hof zal dat hierna motiveren.

De belangrijkste reden voor het ontslag op staande voet en het oordeel daarover

[de werknemer] heeft in zijn inleidende verzoekschrift een beschrijving gegeven van het beleid ten aanzien van het aanbieden van voeding en vocht aan de bewoonster. De beslissingen daarover zijn wisselend geweest en ondanks de bevestiging dat het beleid strafrechtelijk niet door de beugel kon, is dat beleid uiteindelijk toch doorgezet en uitgevoerd.

De gang van zaken, die niet, althans onvoldoende, is betwist door [de werkgever] , is (samengevat en voor zover van belang) als volgt geweest.

23 mei 2023

25 mei 2023
- [de werknemer] heeft het hiervoor in 3.2.4 geciteerde bericht gestuurd naar zijn manager.

26 mei 2023

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] terecht heeft aangevoerd dat de interne klokkenluidersregeling niet op juiste wijze is uitgevoerd door [de werkgever] . Het hof is van oordeel dat het er eenvoudigweg op neerkomt dat [de werknemer] is afgepoeierd en dat zijn melding niet serieus is genomen en niet is opgepakt op een manier zoals dat had gemoeten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

[de werknemer] heeft op 30 mei 2023 telefonisch een melding gedaan bij mevrouw [vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling] , zijnde de door [de werkgever] aangestelde vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling. Volgens de door [de werkgever] in het geding gebrachte verklaring van [vertrouwenspersoon klokkenluidersregeling]

[de werknemer] heeft betwist dat hij de melding anoniem heeft gedaan. Dat is volgens hem niet besproken en in ieder geval was het de vertrouwenspersoon duidelijk dat het om hem ging (hij is door haar teruggebeld). Het hof acht aannemelijk dat [de werknemer] de melding niet anoniem heeft gedaan, omdat hij eerder meermaals in alle openheid duidelijk te kennen had gegeven het niet eens te zijn met het beleid. Het hof acht echter onvoldoende relevant of de melding nu wel of niet anoniem is gedaan en of de vertrouwenspersoon dat redelijkerwijs kon denken. Ook als ervan uitgegaan moet worden dat de melding anoniem is gedaan, dan is de regeling niet nageleefd door de vertrouwenspersoon.

Immers, volgens de interne klokkenluidersregeling moet de vertrouwenspersoon de melding met vermelding van de ontvangstdatum schriftelijk vastleggen en voor akkoord laten ondertekenen door de melder, die daarvan een afschrift ontvangt. Vervolgens moet de Raad van Bestuur, respectievelijk de Raad van Toezicht op de hoogte worden gesteld op een met de melder overeengekomen wijze. Daarna moet een ontvangstbevestiging volgen en wordt een onderzoek gestart, waarbij de melder wordt gehoord.

Dat is allemaal niet gebeurd. Het komt erop neer dat de vertrouwenspersoon alleen maar even intern navraag heeft gedaan en vervolgens aan [de werknemer] te kennen heeft gegeven dat het geen zaak was voor de klokkenluidersregeling.

Om deze redenen, in samenhang bezien (enerzijds het wisselende beleid met betrekking tot de bewoonster en de tegenstrijdige berichten daarover en anderzijds het niet in acht nemen van de eigen klokkenluidersregeling), acht het hof het begrijpelijk dat [de werknemer] achterdochtig werd en dat hij bewijsmateriaal wilde verzamelen. Dat [de werknemer] het dossier heeft geraadpleegd om te zien of er iets was gewijzigd in het beleid, acht het hof niet correct, maar wel begrijpelijk (daarin zou dan niet een beslissing worden vermeld, maar [de werknemer] had dat wel kunnen zien aan de rapportages van zijn collega’s over de verzorging van de bewoonster). Dat [de werknemer] had laten weten niet meer bij de zorg voor de bewoonster te willen worden ingeschakeld, doet daaraan onvoldoende af. Volgens [de werknemer] kon hij de casus niet loslaten en het hof acht dat gelet op de ernst van de situatie begrijpelijk. Het getuigt van veel betrokkenheid en dat wordt bevestigd door het feit dat [de werknemer] in het Pinksterweekeinde op 28 mei 2023 ’s nachts de melding bij het Ministerie heeft gedaan. Dat hij het dossier deels heeft gedownload acht het hof kwalijker en dat hij het naar zijn privé mailadres heeft verzonden, was riskant.

[de werkgever] heeft dus terecht aangevoerd dat [de werknemer] niet het dossier mocht inzien, dat hij daarvan niet delen had mogen downloaden en al helemaal niet (onbeveiligd) naar zijn privémail adres had mogen sturen.

[de werknemer] had dat niet mogen doen, maar gelet op zijn vrees dat er niets zou gebeuren met zijn melding en dat hij bewijsmateriaal nodig zou hebben, (en dat alles in het licht van de zeer ernstige situatie en het vermoeden van een levensdelict en de betrokkenheid van [de werkgever] daarbij) is het hof toch van oordeel dat dit [de werknemer] niet zodanig kwalijk kan worden genomen, dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Daarbij heeft het hof de zwaarwegende belangen van [de werkgever] onder ogen gezien en in de beoordeling betrokken. Het hof overweegt daarover het volgende.

[de werkgever] hecht terecht veel belang aan de geheimhouding van het dossier van de bewoonster. Dat dossier bevat immers uiterst vertrouwelijke informatie over de bewoonster. Dat dossier is niet hetzelfde als het medisch dossier van de arts, maar uit dat dossier kunnen wel medische gegevens / beslissingen worden afgeleid. Het medisch dossier is geheim en de arts heeft een geheimhoudingsverplichting. Ook het verzorgend personeel heeft een geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsverplichting van het verzorgend personeel hangt samen met de geheimhoudingsplicht die op de arts rust. De ratio van de geheimhoudingsplicht en het daaraan verbonden verschoningsrecht van de arts is dat een ieder die zich tot een arts wendt voor geneeskundige hulp zich verzekerd weet dat al hetgeen hij aan de arts toevertrouwt, geheim blijft en niet zonder zijn instemming naar buiten mag worden gebracht. De geheimhoudingsplicht (en het verschoningsrecht) waarborgen niet alleen het individuele belang van de patiënt, maar ook het algemene belang dat de medische zorg toegankelijk moet zijn voor iedereen (zie de conclusie van Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken van 2 juli 2024 (ECLI:NL:PHR:2024:673) in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar aanleiding van het overlijden van de bewoonster, HR 17 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1170).

Anders gezegd, de zekerheid dat artsen hetgeen hun wordt toevertrouwd geheim zullen houden en (behoudens uitzonderlijke omstandigheden) geheim kunnen houden vanwege hun verschoningsrecht, zou eenvoudig doorbroken kunnen worden wanneer het verpleegkundig dossier niet zou zijn omgeven met dezelfde waarborgen.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] om deze reden terecht veel waarde hecht aan de geheimhoudingsverplichting van haar personeel. Het hof acht daarom begrijpelijk dat [de werkgever] zwaar heeft getild aan het feit dat [de werknemer] een deel van het dossier heeft gedownload en aan zijn privé mailadres heeft gestuurd.

Desalniettemin is het hof van oordeel dat - het geheel van de hiervoor genoemde omstandigheden in ogenschouw genomen - [de werkgever] geen dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. [de werknemer] heeft zich weliswaar schuldig gemaakt aan overtreding van de regels en codes die zijn op geheimhouding, maar hij heeft dat niet gedaan uit persoonlijk gewin of nieuwsgierigheid, maar enkel en alleen uit bezorgdheid voor de bewoonster, uit gewetensnood en vanwege de vrees dat er door of vanwege [de werkgever] iets zou worden achtergehouden of verdonkeremaand omtrent de doodsoorzaak van de bewoonster.

[de werknemer] heeft de documentatie niet geopenbaard, althans dat wordt niet aangevoerd door [de werkgever] . Hij heeft de documentatie wel moeten afstaan aan het Openbaar Ministerie, maar daarvoor was toestemming verleend door de rechter-commissaris en alvorens dat te doen heeft [de werknemer] zijn raadsman daarover geraadpleegd.

De andere reden voor het ontslag op staande voet

Het hof zal de verzochte transitievergoeding toewijzen. Uit het voorgaande volgt immers dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

[de werkgever] heeft de juistheid van het verzochte bedrag niet betwist.

Op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW zal het hof een billijke vergoeding aan [de werknemer] toekennen. [de werknemer] heeft verzocht om € 25.000,00 bruto. Het hof zal de hoogte bepalen met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de beschikking van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] verklaard dat hij tot eind december 2023 werkloos is geweest en geen uitkering heeft ontvangen en dat hij toen voor 24 uur per week is gaan werken. In april 2024 zat hij weer op het inkomensniveau dat hij had bij [de werkgever] , zo heeft hij verklaard. Uit de door [de werkgever] overgelegde productie 14 leidt het hof af dat [de werknemer] niet pas eind december maar al begin december ander werk had. De toewijsbaar geachte gefixeerde schadevergoeding dekt het inkomensverlies tot 1 december 2023.

De inkomensschade van [de werknemer] bestaat dan nog uit ongeveer één maandsalaris (drie maanden van 24 in plaats van 36 uur), dus ongeveer € 3.000,- bruto (inclusief vakantietoeslag en onregelmatigheidstoeslag). Het hof ziet echter in de gegeven omstandigheden aanleiding om een hoger bedrag toe te wijzen. Het hof weegt mee de wijze waarop is omgegaan met de interne melding van [de werknemer] , de beslissing van [de werkgever] om niet een minder vergaande sanctie toe te passen (daarbij laat het hof in het midden of dat rechtsgeldig was gelet op de Wbk) en de omstandigheid dat [de werknemer] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Maar het hof rekent met name de schending van de Wbk zwaar aan en ziet dit als de belangrijkste reden om een hoger bedrag vast te stellen. Het moet voor [de werkgever] volstrekt helder zijn wat de strekking is van de klokkenluidersregeling en zij moet ervoor zorgen dat een melding wordt opgevolgd op de manier zoals in haar eigen regeling is omschreven.

Het hof acht gelet op alle omstandigheden een billijke vergoeding van € 10.000,00 bruto billijk.

Slotsom

Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [de werknemer] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de werknemer] zullen vastgesteld worden op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.