Hoge Raad, 29-11-2011, BU6207, 10/03113

29 november 2011

Strafkamer

nr. 10/03113

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 juni 2009, nummer 22/005821-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Op 20 januari 2006 heeft het dagblad De Telegraaf aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) gemeld in het bezit te zijn van documenten met staatsgeheime gegevens. De Telegraaf heeft op eerdergenoemde datum een set van de door haar ontvangen documenten aan de AIVD verstrekt. De documenten betreffen werkdossiers van de BVD, de rechtsvoorganger van de AIVD, die gevoelige operationele gegevens over globaal de periode 1996-2000 bevatten. De gegevens hebben betrekking op operationeel onderzoek van de BVD naar mogelijke integriteitsaantastingen in relatie tot het openbaar bestuur en de rechtspleging in Nederland.

De verdachte is gedurende een groot aantal jaren werkzaam geweest binnen de BVD. In die periode heeft hij meerdere functies bekleed. In de uitoefening van één of meer functies kwam hij in aanraking met staatsgeheime stukken. In zijn woning zijn, nadat hij niet meer werkzaam was voor de BVD, documenten van zijn voormalige werkgever aangetroffen.

De verdachte is vrijgesproken van het - kort gezegd - openbaarmaken van staatsgeheime documenten (feit 2) en veroordeeld voor het onder zich nemen of houden van staatsgeheime documenten (feit 1).

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 4 mei 2006 te Leidschendam en/of te Den Haag opzettelijk voorwerpen waaraan inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden, kunnen worden ontleend, te weten (kopieën van) (een) de(e)l(en) van (een) (werk)dossier(s) en/of één of meer document(en) van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (betrekking hebbend op operationele onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst), zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en gehouden terwijl hij wist dat het zodanige voorwerpen betrof."

3.3. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof aldus samengevat en verworpen.

"9.1. Het recht op een eerlijk proces

9.1.1. De raadsman heeft bij pleidooi betoogd

(nrs. 6 e.v.) dat de verdachte geen eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM, heeft gekregen en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard. De raadsman heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het proces op geheime stukken en op informatie van een geheime organisatie, de AIVD, berust. De verdediging heeft die stukken en die informatie onvoldoende kunnen toetsen en betwisten, mede omdat de verdachte en een aantal getuigen aan hun geheimhoudingsverplichtingen waren gebonden. Zo heeft in hoger beroep het openbaar ministerie de verdachte via zijn raadsman nog gemaand zich te onthouden van schending van (veronderstelde) staatsgeheimen, op straffe van vervolging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

9.1.2. Het hof is met de verdediging van oordeel dat in een strafzaak als de onder-havige het staatsgeheime karakter van de inhoud van de documenten waarop de vervolging betrekking heeft beperkingen meebrengt voor de openheid waarin de zaak kan worden behandeld, evenals (in beginsel) voor mededelingen die de verdachte en getuigen uit de sfeer van de AIVD kunnen doen. Die beperkingen hangen samen met de noodzaak dat datgene wat met het oog op de taakvervulling van de AIVD (staats)geheim moet blijven in beginsel niet aan de openbaarheid wordt prijs gegeven, onder omstandigheden óók niet op een terechtzitting die met gesloten deuren plaatsvindt.

Het enkele feit dat aan de bedoelde openheid beperkingen zijn gesteld brengt naar het oordeel van het hof echter nog niet mee dat de verdachte het recht op een eerlijk proces wordt onthouden; een dergelijk absoluut standpunt zou meebrengen dat in een zaak als de onderhavige strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde niet mogelijk zou zijn. Wel zal aan de hand van de beperkingen die zijn opgetreden en de compensatie die daarom werd geboden moeten worden bezien of die beperkingen - de procedure in haar geheel bezien - van zodanige aard zijn geweest dat zij het recht van de verdachte op een eerlijk proces op onaanvaardbare wijze hebben verkort.

9.1.3. Het hof heeft ter terechtzitting van 20 mei 2009 naar aanleiding van een door de raadsman geuite klacht dat voor de verdachte strafvervolging zou dreigen indien hij zijn geheimhoudingsplicht niet zou respecteren, in algemene zin het navolgende overwogen:

"Het hof onderkent dat in de onderhavige zaak een scherpe belangentegenstelling optreedt tussen enerzijds de belangen van staatsveiligheid en anderzijds die van waarheidsvinding en verdediging in strafzaken - in deze zaak geconcretiseerd naar het recht van déze verdachte op een eerlijk proces. Ook in de visie van het EHRM is dat recht, neergelegd in artikel 6 EVRM, niet onverkort geldend te maken in gevallen waarin de staatsveiligheid in het geding is. Ook buiten deze specifieke situatie zullen geheimhoudingsverplichtingen en een daarmee samenhangend verschoningsrecht op gespannen voet kunnen staan met andere, rechtens te respecteren belangen van bijvoorbeeld waarheidsvinding. Er zijn verschillende beslissingen van de Hoge Raad waarin de noodzakelijke belangenafweging een prominente rol speelt. Het hof wijst bijv. op HR 17-5-05 LJN AS4610, waarin de Hoge Raad aan noodtoestand refereert:

...Het oordeel van het Hof dat het niet had te oordelen of Gedeputeerde Staten in de onderhavige zaak terecht geheimhouding hadden opgelegd omtrent de stukken die de verdachte openbaar heeft gemaakt, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.2. Opmerking verdient nog het volgende. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de verdachte in een geval als het onderhavige zich kan beroepen op het bestaan van strafuitsluitingsgronden, zoals die van de noodtoestand. Dat heeft hij blijkens het bestreden arrest ook gedaan. In dat verband kan aan de orde komen en door de strafrechter worden beoordeeld of en in hoeverre de niet naleving van de geheimhoudingsplicht in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd op grond van de door de verdachte gediende belangen.

Het staat echter wel vast dat het in eerste instantie aan het openbaar ministerie is om te beslissen of een doorbreking van de geheimhoudingsverplichting in een concreet geval kan worden gerechtvaardigd door de in het geding zijnde 'tegenbelangen' en - zo neen - of sprake is van een zodanige schending van die verplichting dat strafvervolging dient plaats te vinden. En dan is het vervolgens aan de rechter om zich een oordeel over de gegrondheid van die vervolging te vormen, waarbij onder andere een beoordeling zal moeten plaatsvinden van de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen, zoals dat bij elke rechtvaardigingsgrond moet gebeuren. In het kader van de thans voorliggende vraag kan daar voor de - op dit moment - de procedure bewakende zittingsrechter geen rol zijn. Híj is niet degene die (in die rol) bepaalt of bepaalde mededelingen mogen worden gedaan omdat de doorbreking van de geheimhoudingsplicht en het strafbare feit van artikel 98 Sr hun rechtvaardiging in hogere belangen vinden. Wel zal hij aan het einde van de procedure moeten beoordelen of de verdachte ondanks de ervaren beperkingen een eerlijk proces heeft gehad."

9.1.4. Bij die beoordeling spelen de navolgende, deels ook door de raadsman naar voren gebrachte, kwesties:

a) de toetsing van het de verdachte belastende materiaal;

b) de beperking van het ondervragingsrecht van getuigen;

c) de beperking van de verklaringsvrijheid van de verdachte en

d) de mogelijkheid om ontlastende gegevens 'op tafel' te krijgen.

9.1.7. Aldus heeft de verdediging ook inzicht kunnen krijgen in de - veronderstelde - samenhang tussen de geschoonde en ongeschoonde stukken. Bovendien heeft de verdediging naar het oordeel van het hof voldoende zicht kunnen hebben op aard en inhoud van die stukken, hetgeen ook genoegzaam blijkt uit hetgeen de verdachte daar ook zelf, ter terechtzitting in hoger beroep over heeft verklaard. Daar komt nog bij dat de verdachte, gezien de inhoud van zijn vroegere functie bij de toenmalige BVD, reeds kennis droeg van (tenminste een aanzienlijk deel van) de betreffende stukken, naar aard, onderwerp en inhoud. Het hof acht aldus de verdediging op dit punt voldoende gecompenseerd.

Naar het oordeel van het hof is het op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat de verdachte op dit punt tekort is gedaan aan zijn verdedigingsrechten.

9.1.9. ad c) Ten aanzien van de verdachte zelf is op twee momenten sprake geweest van een mogelijke beperking van het naar voren brengen van al hetgeen voor zijn verdediging noodzakelijk was. Het hof doelt hierbij op een notitie die de verdachte in eerste aanleg uiteindelijk aan de rechtbank heeft overgelegd (waarover in hoger beroep wederom discussie ontstond) en op mededelingen omtrent een bepaalde getuige, die in eerste aanleg uiteindelijk niet door de verdachte werden gedaan. Nu die mededelingen alsnog in hoger beroep zijn gedaan, is de verdachte (uiteindelijk) op geen van beide punten in zijn verdediging beperkt.

Overigens heeft de raadsman op geen enkele wijze concreet aangegeven in welk opzicht de verdachte anderszins door de bedoelde beperkingen in zijn verdediging zou zijn geschaad; dát van zodanige schade wellicht sprake zou kunnen zijn is het hof op geen enkele wijze anderszins gebleken. Het hof onderkent overigens dat in abstracto een verdachte die zijn verdedigingsrechten geldend maakt door zijn geheimhoudingsplicht niet te eerbiedigen zich in een oncomfortabele positie bevindt omdat hij er maar op moet vertrouwen dat zijn beroep op de noodzaak zulks te doen door openbaar ministerie of rechter zal worden gehonoreerd. Het hof vermag evenwel niet in te zien dat de equality of arms dan wel het nemo tenetur-beginsel hierbij in het geding zouden zijn.

9.1.10. ad d) Met betrekking tot de (on)mogelijkheid ontlastende gegevens 'boven tafel' te krijgen stelt het hof vast dat vooral in eerste aanleg uitgebreid onderzoek is gedaan naar 'alternatieve scenario's' voor het lekken van de "Telegraaf-documenten"; ook in hoger beroep is nog een verder scenario (dat van 'Kleintje Muurkrant') onderzocht. Dat het hof verdere verzoeken niet heeft gehonoreerd vond zijn grondslag in de omstandigheid dat deze verzoeken onvoldoende waren geadstrueerd en/of onderbouwd.

Dat de verdediging bij de onderzoeken die werden uitgevoerd op relevante wijze in haar toetsing is beperkt door geheimhoudingsverplichtingen, is het hof op geen enkele wijze gebleken. Ook anderszins is enige beperking van de mogelijkheid om op zoek te gaan naar ontlastende gegevens niet aannemelijk geworden.

Ook in de hierna te bespreken kwestie van de 'ontbrekende processtukken' (§ 9.2.) ziet het hof geen aanleiding een zodanige beperking te vermoeden.

9.2.5. Het hof ziet aanleiding wederom en nu ambtshalve stil te staan bij de vraag of de omstandigheid dat de omvang van de van De Telegraaf afkomstige set documenten bij de AIVD (set 1, zie § 6.1.) kennelijk substantieel groter is dan die van de kluisordners, noopt tot het instellen van onderzoek naar de achtergrond van dat verschil. Het hof stelt in dit verband vast dat uit de verklaring van de journalist De Mos in samenhang met het schrijven van de AIVD d.d. 4 oktober 2006 waarmee de kluisordners aan de rechter-commissaris werden aangeboden, valt af te leiden dat zich bij de door De Telegraaf uitgeleverde stukken "een heleboel dubbele kopieën" van documenten bevonden die door de AIVD slechts in enkelvoud in de kluisordners zijn gevoegd. Bovendien moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de inhoud van bepaalde pagina's zodanig was dat deze pagina's compleet geschoond moesten worden (en dan ook niet aan de kluisordners werden toegevoegd; deze bevatten geen geheel blanco pagina's).

Het hof stelt bovendien vast dat er - mede gelet op de omschrijving die de CIVD heeft gegeven van de "Telegraaf-documenten" - geen enkele reden is om aan te nemen dat door de AIVD documenten zijn achtergehouden die een ander licht op de betekenis van de "Telegraaf-documenten" in hun relatie tot de verdachte zouden kunnen werpen. Bij die stand van zaken acht het hof onderzoek naar de achtergrond van de bedoelde discrepantie niet noodzakelijk."

3.4. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 85 (oud) WIV 2002:

"1. Onverminderd de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, is een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht. Deze verplichting duurt voort, nadat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd.

2. Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing in geval van handelen of nalaten in strijd met de in het eerste lid omschreven verplichting."

- art. 86 WIV 2002:

"1. De verplichting tot geheimhouding van een ambtenaar die betrokken is bij de uitvoering van deze wet, geldt niet tegenover hem aan wie de ambtenaar middellijk of onmiddellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

2. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Daarbij wordt voor ambtenaren die in hun functie kennis hebben gekregen van gegevens die krachtens artikel 36, eerste lid, onder a en b, door een dienst zijn verstrekt als: "Onze betrokken Minister" aangemerkt: Onze Minister onder wie de dienst ressorteert die de gegevens heeft verstrekt.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in het geval dat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd."

- art. 98 Sr:

"1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft."

- art. 98c, eerste lid onder 1º, Sr:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft:

1º. hij die opzettelijk een inlichting, een voorwerp of gegevens als bedoeld in artikel 98, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich neemt of houdt."

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 85 (oud) WIV 2002 legt aan de ambtenaren die betrokken zijn bij de uitvoering van die wet een geheimhoudingsverplichting op. Art. 86 WIV 2002 voorziet in een ontheffing van die verplichting. Ingevolge het eerste lid van die laatste bepaling kan een boven die ambtenaar gestelde hem van de verplichting tot geheimhouding ontslaan. Het tweede lid voorziet in het geval dat een wettelijke bepaling de ambtenaar verplicht als getuige of deskundige op te treden. Dan kan hij slechts een verklaring afleggen omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt voor zover de in die bepaling genoemde ministers hem daartoe schriftelijk van die verplichting hebben ontheven.

De wet kent geen uitzondering op de in art. 85 (oud) WIV 2002 voorziene geheimhoudingsplicht in het geval de desbetreffende ambtenaar verdachte is. Ook dan is de ambtenaar dus aan die geheimhoudingsplicht gebonden en zal hij gegevens in strijd met die plicht niet mogen prijsgeven.

Indien evenwel de rechter ter terechtzitting, al dan niet naar aanleiding van een verzoek of verweer van de verdediging, van oordeel is dat het verdedigingsbelang vergt dat onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens door de verdachte worden geopenbaard, zal de rechter de hier conflicterende belangen dienen af te wegen. Richtsnoer daarbij is of ingeval die gegevens niet alsnog kunnen worden geopenbaard, nog sprake kan zijn van een fair proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien de rechter tot het oordeel komt dat kennisneming van de geheime gegevens vanuit een oogpunt van die verdragswaarborg noodzakelijk is en de handicap die de verdediging hierdoor ondervindt niet in voldoende mate wordt gecompenseerd door de gevolgde procedure, zal hij zich ervan dienen te vergewissen - bijvoorbeeld door daaromtrent de in aanmerking komende ambtenaar/ambtenaren van de AIVD te horen - of de geheimhoudingsplicht ten aanzien van die gegevens onverkort wordt gehandhaafd. Indien dat het geval is zal daaraan de gevolgtrekking moeten worden verbonden dat van een eerlijk proces geen sprake kan zijn en zal de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging. (Vgl. HR 7 juli 2009, LJN BG7232, NJ 2009/528).

3.6. De klacht van het middel dat het Hof de verdachte geen compensatie heeft geboden voor de uit de geheimhoudingsverplichtingen van de AIVD voortvloeiende beperkingen die de verdediging heeft ondervonden, berust deels op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft immers (par. 9.1.6) wat betreft de toetsing door de verdediging van het belastende materiaal geoordeeld dat de verdachte "ter compensatie" in eerste aanleg in de gelegenheid is gesteld de stukken die naar het oordeel van de AIVD van staatsgeheime aard waren in te zien en zich daaromtrent met zijn raadsman te beraden, terwijl de geschoonde stukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de verdachte en zijn raadsman ter inzage hebben gelegen. De klacht dat geen compensatie is geboden treft ook voor het overige geen doel omdat zij eraan voorbijziet dat het Hof (par. 9.1.8. t/m 9.1.11) de mogelijke beperkingen die de verdediging in ander opzicht heeft ondervonden onder ogen heeft gezien, waarbij het uiteindelijk tot het - niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende en niet onbegrijpelijke -oordeel is gekomen dat van zodanige beperkingen geen sprake is geweest.

Ook overigens geeft het in het middel bestreden oordeel van het Hof - dat het hiervoor onder 3.5 uiteengezette toetsingskader niet heeft miskend - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze een jaar en elf maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.