Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2011, BU6207, 10/03113

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 24 juni 2009(1) ter zake van feit 1 "Opzettelijk een voorwerp als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht, zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich nemen of houden" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar met een aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.

2. Namens verdachte heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur acht middelen van cassatie voorgesteld.

4. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang(2):

5. De eerste drie middelen hebben (in hoofdzaak) van doen met de geldigheid van de dagvaarding. Na de tenlastelegging van feit 1 geef ik de kern hier eerst letterlijk weer en laat die kern telkens volgen door relevante passages uit het arrest. Daarna zullen deze middelen deels gezamenlijk worden besproken. Ik kies voor een gedeeltelijk letterlijke weergave van het middel nu het mij voorkomt dat de middelen niet in alle opzichten volledig zijn toegesneden op de cassatieprocedure.

7. Het eerste middel klaagt in het bijzonder over schending van de artikelen 261, 348 en 350 Sv, "doordien het Hof het verwijt ruimer heeft uitgelegd dan is tenlastegelegd en daarmee artikel 261 lid 1 Sv heeft geschonden omdat de tenlastelegging niet langer geldig is en het Hof de beraadslaging zoals voorgeschreven in de artikelen 348 en 350 Sv niet op grondslag van de tenlastelegging heeft gebaseerd." Als ik het goed begrijp staat hier: 1. De dagvaarding is (intern) nietig door de (te) ruime uitleg ervan; 2. Door de (te) ruime uitleg is de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het nogal opmerkelijk geformuleerde middel stelt beperkingen aan de bespreking ervan.

Op de regiezitting in hoger beroep in deze strafzaak d.d. 25 maart 2009 heeft het hof als zijn voorlopig oordeel te kennen gegeven dat de tenlastelegging - zoals op vordering van de officier van justitie ter zitting in eerste aanleg op 8 januari nader omschreven en voor zover thans nog van belang - gezien haar bewoordingen en een redelijke taalkundige uitleg daarvan betrekking heeft op alle "Telegraaf-documenten", oftewel: de kluisordners. Het hof heeft daarmee - impliciet - te kennen gegeven dat het hof de tenlastelegging derhalve niet beperkt achtte tot de als bijlagen 3 tot en met 11 bij de tenlastelegging gevoegde (vijf) documenten dan wel (negen) pagina's. Het heeft daarbij de advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte in overweging gegeven daarop in een later stadium van de behandeling van de zaak te reageren.

De advocaat-generaal heeft daarop bij requisitoir gereageerd met, zakelijk weergegeven, de mededeling dat in de visie van het openbaar ministerie slechts die documenten in het kader van de tenlastelegging aan de orde zijn die als bijlage aan de tenlastelegging zijn gehecht. De advocaat-generaal heeft in dit verband - zonder nadere redengeving - verwezen naar het standpunt van de officier van justitie over dit onderwerp bij de behandeling in eerste aanleg. Die verwijzing betrof (met name) de mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting van 8 januari 2007 dat de tenlastelegging - na de nadere omschrijving daarvan - op die documenten was 'toegespitst'.

De raadsman heeft bij pleidooi (nr. 43) daarop gereageerd met de stelling dat de officier van justitie het verwijt aan de verdachte heeft beperkt tot de documenten die aan de tenlastelegging zijn gehecht, eveneens slechts met verwijzing naar de op 8 januari 2007 goedgekeurde nadere omschrijving van de tenlastelegging.

Het hof stelt voorts vast dat de rechtbank in haar vonnis weliswaar spreekt (in r.ov. 30) van een tenlastelegging die de officier van justitie heeft toegespitst op de daaraan gehechte vijf documenten en die daarop is 'toegesneden' (r.ov. 46), maar het hof wijst daarbij wel op de omstandigheid dat de rechtbank de - ook niet exclusief geformuleerde - verwijzing naar die vijf documenten niet in de bewezenverklaring heeft opgenomen. De rechtbank is namelijk (in r.ov. 123) tot het oordeel gekomen dat bewezen is dat de verdachte documenten uit zijn voormalige BVD-tijd onder zich heeft gehad en gehouden, "ondermeer (curs. hof) bevattende of op zijn minst gelijk aan de set documenten die door de Telegraaf aan de AIVD is overhandigd, dus inclusief de vijf documenten waarop de tenlastelegging is toegesneden". Deze overweging komt nader tot uitdrukking in de omstandigheid dat in de bewezenverklaring de zinsnede beginnend met "(voor ((een) (de(e)l(en) van)" tot en met "bijlagen 3 tot en met 11) is doorgehaald. Dit wettigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat de bewezenverklaring door de rechtbank ook betrekking heeft op andere dan de aan de tenlastelegging gehechte vijf documenten, zodat die andere documenten, conform 's hofs eerder verwoorde oordeel thans nog (in volle omvang) aan de orde zijn.

Het hof zal bij de beraadslaging en beslissing overeenkomstig de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering dan ook uitgaan van een tenlastelegging die betrekking heeft op de complete set aan de kluisordners ten grondslag liggende documenten.

Het hof wijst er in dit verband overigens (ten overvloede) nog op dat noch de rechtbank in haar bewijsvoering en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen noch het openbaar ministerie in eerste en tweede aanleg aan de tenlastelegging gehechte documenten inhoudelijk enig bijzonder gewicht heeft toegekend, zulks in tegenstelling tot andere tot de kluisordners behorende stukken. "

9. Het tweede middel klaagt "in het bijzonder [over] schending van artikel 261 lid 1 Sv, dan wel is de motivering van de beslissing, zoals vereist in artikel 359 lid 2 Sv ontoereikend en onbegrijpelijk doordien het Hof de tenlastelegging geldig heeft bevonden en de verweren van [verdachte], dat er niet overeenkomstig de wet sprake is van een opgave van het feit, vermelding omstreeks welke tijd en waar het feit zou zijn begaan, terwijl de bewezenverklaring omtrent feit, tijd en plaats onbegrijpelijk zijn, heeft verworpen." Als ik het goed begrijp staat hier dat de dagvaarding nietig is nu deze niet voldoet aan de bij wijze van verweer naar voren gebrachte eisen die artikel 261 Sv stelt aan opgave van feit, tijd en plaats. Maar dan volgt nog een "terwijl' en hetgeen daarop volgt is van een geheel andere orde: de bewezenverklaring van feit, tijd en plaats is onbegrijpelijk. Het lijkt er op of de steller van het middel de afzonderlijke vragen van de artikelen 348 en 350 Sv onvoldoende uit elkaar houdt.

8.1. Tijd en plaats

De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd (nr. 36) dat de tenlastegelegde periode zo ruim in tijd en plaats is en er zo veel verschillende scenario's zijn - het hof begrijpt: voor de wijze waarop De Telegraaf in het bezit is gekomen van de documenten -, dat onduidelijk is waar het concrete verwijt op ziet.

Het hof verwerpt het verweer. "

11. Het derde middel klaagt eveneens in het bijzonder over schending van artikel 261 lid 1 Sv, "doordien het hof de tenlastelegging geldig heeft bevonden en het verweer van [verdachte], dat er niet overeenkomstig de wet sprake is van een opgave van een feit, alsmede strijd met artikel 350 jo 359 lid 2 Sv, nu er gecensureerde stukken onderdeel uitmaken van de tenlastelegging, die de tenlastelegging op relevante onderdelen (deels) onleesbaar maken, in het bijzonder waar het gaat het om het bestanddeel staatsgeheim (volgens de wettekst in artikel 98: inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden), terwijl het Hof tot de bewezenverklaring (pg 29) van de bestanddelen 'inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden' is gekomen."

12. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de bespreking van met name dit derde middel van belang, het volgende in:

"8.2. Gecensureerde stukken

Voorts heeft de raadsman aangevoerd (pleidooi, nr. 37) dat de dagvaarding nietig is omdat, zakelijk weergegeven, gecensureerde stukken deel uitmaken van de tenlastelegging terwijl de raadsman daarvan (het hof begrijpt: van de ongecensureerde stukken die aan die gecensureerde stukken ten grondslag hebben gelegen) geen kennis heeft mogen nemen en de gecensureerde onderdelen juist het bestanddeel staatsgeheim zouden bewijzen.

Nog daargelaten de vraag of dit verweer wel in verband zou kunnen worden gebracht met de nietigheid van de dagvaarding en niet veeleer met de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van de beginselen van een goede procesorde dan wel op de bewijsvraag, constateert het hof dat de verdachte in het verloop van de zaak (zie § 6.9.) kennis heeft genomen van (de inhoud) van niet tot de processtukken behorende ongeschoonde stukken en zich daarover met zijn raadsman heeft kunnen beraden. Van de geschoonde stukken en de aan de tenlastelegging gehechte (geschoonde) bijlagen hebben de verdachte en de raadsman beiden kennis kunnen nemen.

Het hof verwerpt dan ook dit verweer."

13. Dan nu de bespreking van de middelen. Dat een tenlastelegging, zoals in het eerste middel betoogd, nietig is omdat daaraan door de rechter een te ruime uitleg wordt gegeven kan ik niet volgen. Het betreft hier overigens de uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende woorden "(een) inlichting(en) waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden en/of (een) voorwerp(en) waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend en/of zodanige gegevens, te weten (kopieën van) ((een) de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en /of één of meer document(en) van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (betrekking hebbend op operationele onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst)." Discussiepunt is of de tenlastelegging doelt op slechts een beperkt aantal (te weten de vijf aan de dagvaarding gehechte, vervat in de bijlagen 3 t/m 11) documenten (enge uitleg) of op alle documenten in de zogenaamde kluisordners (ruime uitleg). Die zogenaamde kluisordners vormen (een belangrijk onderdeel van) de processtukken. Het zijn stukken afkomstig van de Telegraaf, genummerd 1 t/m 32. De enge uitleg is voor de Advocaat-Generaal bij het Hof en de raadsman kennelijk pleitbaar gelet op de slotwoorden van de tenlastelegging: "(voor ((een) (de(e)l(en) van) (een) (werk)dossier(s) en/of documenten zie de aan deze tenlastelegging gehechte bijlagen 3 tot en met 11)."

15. Het eerste middel klaagt voorts dat de grondslag van de tenlastelegging is verlaten en in de toelichting op het middel valt te lezen: "Het hof had recht moeten doen op basis van de 'vijf' documenten. Nu dat niet is gebeurd kon het tenlastegelegde strafbare feit niet worden gekwalificeerd en had ontslag van rechtsvervolging moeten volgen." Waarom kwalificatie bij de ruime uitleg niet mogelijk zou zijn, begrijp ik zonder nadere toelichting niet en ik volsta met deze opmerking. Van grondslagverlating is geen sprake indien de ruime uitleg, zoals ik reeds betoogde, als niet onbegrijpelijk wordt aangemerkt.

16. Zoals al opgemerkt klaagt het tweede middel over de geldigheid van de dagvaarding voor wat betreft feit, tijd en plaats, terwijl de bewezenverklaring van feit, tijd en plaats onbegrijpelijk zijn. Het verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding in verband met tijd en plaats wordt door het Hof als volgt samengevat: "De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd (nr. 36) dat de tenlastegelegde periode zo ruim in tijd en plaats is en er zo veel verschillende scenario's zijn - het hof begrijpt: voor de wijze waarop De Telegraaf in het bezit is gekomen van de documenten -, dat onduidelijk is waar het concrete verwijt op ziet. " Noch op de samenvatting door het Hof noch op de verwerping als hierboven weergegeven lees ik in de toelichting op het tweede middel enige op- of aanmerking.

17. De toelichting op het middel bouwt voort op deze verstrengeling van geldigheid van de dagvaarding en motivering van de bewezenverklaring. In het bijzonder wordt in die toelichting namelijk opgemerkt dat "volstrekt onbegrijpelijk (is) hoe het Hof heeft kunnen komen tot een bewezenverklaring van het 'onder zich nemen' in Leidschendam in een periode die aanvangt in januari 2006." En voorts: "Evenmin wordt met de bewijsmiddelen gemotiveerd waar de aanvangsdatum 1 januari 2006 op is gebaseerd." De conclusie van de steller van het middel is dat de dagvaarding moet worden nietig verklaard. Ik meen te kunnen volstaan met: 1. De klachten over de bewezenverklaring raken de geldigheid van de dagvaarding niet en daarover wordt in het middel geklaagd; 2.Bewezenverklaard is door het Hof " in de periode van 1 januari 1996 tot en met 4 mei 2006" zodat van een aanvangsdatum op 1 januari 2006 in het geheel geen sprake is. Wat het Hof verder heeft overwogen onder punt 8.1 van het arrest komt mij niet onbegrijpelijk voor.

18. Het derde middel is een herhaling van een feitelijke aanleg gevoerd verweer en niet een betwisting van de overwegingen van het Hof op dit verweer. Het middel houdt niet in waarom de overweging van het Hof onjuist is. De tenlastelegging zelf (zie onder 6 hierboven) bevat geen passages die onleesbaar zijn, omdat ze weggelakt (gewit/gezwart) zijn vanwege hun (staats)geheime karakter. In zoverre mist zowel het verweer als het middel (feitelijke) grondslag. Zie ook p. 2 van het arrest waarin het Hof de tenlastelegging weergeeft. Daar zijn uiteraard de bijlagen (3 t/m 11) niet opgenomen. Ze vormen zelf geen onderdeel van de tenlastelegging. Het is dan ook wel begrijpelijk dat het Hof in het midden laat of het verweer de geldigheid van de dagvaarding raakt. Het middel pikt dit signaal echter niet op. Het blijft tamboereren op de geldigheid van de dagvaarding.

19. In de toelichting op het derde middel wordt betoogd dat de interne openbaarheid in het gedrang is gekomen in verband met de (onmogelijkheid) van kennisname van (onderdelen van) stukken. Weliswaar heeft dit niets van doen met de (derde) klacht over de geldigheid van de dagvaarding, maar ik besteed er enige aandacht aan, omdat elke schijn dat hier sprake is geweest van een berechting op het geheime stukken moet worden vermeden. Voor zover in de toelichting op het middel gedoeld wordt op de positie van verdachte bij de kennisname van de stukken begrijp ik het middel niet. Als processtukken bevonden zich in het dossier onder meer stukken betreffende een AIVD onderzoek. Voor deze tot de processtukken behorende AIVD stukken gold dat ze geschoond waren dat wil zeggen dat ze ontdaan waren van passages met -kort gezegd- een staatsgeheim karakter. Het Hof wijst er op dat verdachte kennis heeft kunnen nemen van de niet tot de processtukken behorende ongeschoonde stukken. Verdachte heeft dus (alle) gelegenheid gehad om te zien welke passages geschoond waren. Deze gang van zaken wordt in het middel niet betwist. Daarmee lijkt mij in ieder geval de klacht dat vervolgd is op basis van geheime stukken voor zover het de verdachte betreft zonder grond. Hij heeft meer kunnen lezen dan de rechterlijke instanties.

20. Ik wijs er met nadruk op dat van berechting op geheime stukken geen sprake is geweest. Het Hof heeft niet kennisgenomen van de ongeschoonde stukken nu deze niet tot de processtukken behoorden. Uit de lucht gegrepen is daarmee de volgende zin in de toelichting op het middel: "De zittingsrechter mag niet procespartijen uitsluiten van een deel van het onderzoek op de zitting (vgl. HR 6 november 2001, NJ 2002, 186 en HR 20 december 2002, NJ 2004, 4)." Verdachte noch raadsman zijn uitgesloten van een deel van het onderzoek op de zitting.

21. In de toelichting op het derde middel wordt nog opgemerkt dat de raadsman van verdachte niet dezelfde rechten heeft verkregen als de verdachte. Immers de raadsman mocht niet zelf de ongeschoonde stukken inzien, maar hij was in de gelegenheid om aanwezig te zijn bij de inzage door verdachte en hij mocht daarbij met verdachte overleg voeren. Dat er een verschil werd gemaakt tussen verdachte en raadsman is juist. Wat dit met de geldigheid van de dagvaarding van doen heeft, is in ieder geval zonder nadere toelichting onduidelijk. Ik zie geen aanleiding er in het kader van het derde middel verder op in te gaan omdat de raadsman via de verdachte kennis heeft kunnen krijgen van de ongeschoonde stukken.

22. De middelen 1 tot en met 3 falen.

23. Het vierde middel klaagt "in het bijzonder [over] schending van artikelen 5 en 6 EVRM, doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 9.1.11, dat er geen sprake is geweest van een procedure waarbij door beperkingen van de openheid (dan wel anderszins) afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces."

9.1.1. De raadsman heeft bij pleidooi betoogd (nrs. 6 e.v.) dat de verdachte geen eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM, heeft gekregen en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard. De raadsman heeft daartoe - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het proces op geheime stukken en op informatie van een geheime organisatie, de AIVD, berust. De verdediging heeft die stukken en die informatie onvoldoende kunnen toetsen en betwisten, mede omdat de verdachte en een aantal getuigen aan hun geheimhoudingsverplichtingen waren gebonden. Zo heeft in hoger beroep het openbaar ministerie de verdachte via zijn raadsman nog gemaand zich te onthouden van schending van (veronderstelde) staatsgeheimen, op straffe van vervolging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

9.1.3. Het hof heeft ter terechtzitting van 20 mei 2009 naar aanleiding van een door de raadsman geuite klacht dat voor de verdachte strafvervolging zou dreigen indien hij zijn geheimhoudingsplicht niet zou respecteren, in algemene zin het navolgende overwogen:

"Het hof onderkent dat in de onderhavige zaak een scherpe belangentegenstelling optreedt tussen enerzijds de belangen van staatsveiligheid en anderzijds die van waarheidsvinding en verdediging in strafzaken - in deze zaak geconcretiseerd naar het recht van déze verdachte op een eerlijk proces. Ook in de visie van het EHRM is dat recht, neergelegd in artikel 6 EVRM, niet onverkort geldend te maken in gevallen waarin de staatsveiligheid in het geding is. Ook buiten deze specifieke situatie zullen geheimhoudingsverplichtingen en een daarmee samenhangend verschoningsrecht op gespannen voet kunnen staan met andere, rechtens te respecteren belangen van bijvoorbeeld waarheidsvinding. Er zijn verschillende beslissingen van de Hoge Raad waarin de noodzakelijke belangenafweging een prominente rol speelt. Het hof wijst bijv. op HR 17-5-05 LJN AS4610, waarin de Hoge Raad aan noodtoestand refereert:

...Het oordeel van het Hof dat het niet had te oordelen of Gedeputeerde Staten in de onderhavige zaak terecht geheimhouding hadden opgelegd omtrent de stukken die de verdachte openbaar heeft gemaakt, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5.2. Opmerking verdient nog het volgende. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de verdachte in een geval als het onderhavige zich kan beroepen op het bestaan van strafuitsluitingsgronden, zoals die van de noodtoestand. Dat heeft hij blijkens het bestreden arrest ook gedaan. In dat verband kan aan de orde komen en door de strafrechter worden beoordeeld of en in hoeverre de niet naleving van de geheimhoudingsplicht in het concrete geval kan worden gerechtvaardigd op grond van de door de verdachte gediende belangen.

Het staat echter wel vast dat het in eerste instantie aan het openbaar ministerie is om te beslissen of een doorbreking van de geheimhoudingsverplichting in een concreet geval kan worden gerechtvaardigd door de in het geding zijnde 'tegenbelangen' en - zo neen - of sprake is van een zodanige schending van die verplichting dat strafvervolging dient plaats te vinden. En dan is het vervolgens aan de rechter om zich een oordeel over de gegrondheid van die vervolging te vormen, waarbij onder andere een beoordeling zal moeten plaatsvinden van de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen, zoals dat bij elke rechtvaardigingsgrond moet gebeuren. In het kader van de thans voorliggende vraag kan daar voor de - op dit moment - de procedure bewakende zittingsrechter geen rol zijn. Híj is niet degene die (in die rol) bepaalt of bepaalde mededelingen mogen worden gedaan omdat de doorbreking van de geheimhoudingsplicht en het strafbare feit van artikel 98 Sr hun rechtvaardiging in hogere belangen vinden. Wel zal hij aan het einde van de procedure moeten beoordelen of de verdachte ondanks de ervaren beperkingen een eerlijk proces heeft gehad."

9.1.5. ad a) Met betrekking tot de toetsing van het de verdachte belastende materiaal gaat het enerzijds om de waardering van de "Telegraaf-documenten" (de kluisordners), anderzijds om de relatie die tussen die documenten en de verdachte zou kunnen worden gelegd. Over beide aspecten zijn na de aangifte door de AIVD verschillende getuigen van de kant van de AIVD gehoord, een tweetal 'sleutelgetuigen' (AIVD 1 en AIVD 4, die de verdachte ook kende) is zelfs driemaal in tegenwoordigheid van de verdediging bevraagd kunnen worden. Ook heeft de AIVD uitgebreide nadere en onderbouwde informatie verstrekt omtrent de aard van de gelekte documenten (de kluisordners), deels geverifieerd door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismezaken. De verdachte zelf heeft ter terechtzitting in hoger beroep overigens de beoordeling bevestigd van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) van de gelekte documenten en het BVD-onderzoek waar deze uit afkomstig waren.(3)

9.1.6. Met betrekking tot de in de onderhavige zaak figurerende ongeschoonde stukken overweegt het hof nog het navolgende. Deze stukken maken geen deel uit van het procesdossier (zie § 6.11.). Verzoeken van de raadsman om daartoe toch te geraken zijn door de rechtbank - uiteindelijk - en het hof niet gehonoreerd, met een beroep op de - door de AIVD gestelde - (staatsgeheime) aard van die stukken. Ter compensatie daarvan is de verdachte in eerste aanleg in de gelegenheid gesteld die stukken in te zien en zich daaromtrent met zijn raadsman te beraden. De geschoonde stukken (de kluisordners) hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de verdachte en zijn raadsman ter inzage gelegen.

9.1.8. ad b) Datzelfde geldt in vergaande mate voor het beroep dat getuigen van de kant van de AIVD op hun geheimhoudingsplicht hebben gedaan. Niet-beantwoorde vragen kunnen de verdachte niet belasten; voor zover een enkele getuige een antwoord schuldig bleef dat ontlastend voor de verdachte zou hebben kunnen zijn, gaat het vooral om kwesties die de rigiditeit van de geheimhouding binnen de BVD (dan wel het gebrek daaraan) en de interne verspreiding van staatsgeheime documenten betreffen in de tijd dat de verdachte daar werkzaam was. Daarover zijn echter - naast de verdachte - ook door anderen, ontlastende verklaringen afgelegd. Laatstbedoelde verklaringen hebben ertoe geleid dat het hof aan bepaalde, op zichzelf belastende gegevens slechts betrekkelijke waarde zal hechten. Dit heeft tot gevolg dat het zwijgen van de bedoelde getuigen hem in concreto géén verdedigingsschade oplevert.

9.1.11. Het hof is daarom van oordeel dat geen sprake is geweest van een procedure waarbij door de beperkingen van de openheid (dan wel anderszins) afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging (dan wel enige andere sanctie) bestaat derhalve geen grond."

27. Het middel knoopt nauwelijks bij dit toetsingskader aan. Wat betreft de verklaringsvrijheid van verdachte is hier geen sprake geweest van een concreet verzoek om op een of meer punten de geheimhoudingsplicht te mogen doorbreken. Een algemeen verzoek om vrijwaring van strafvervolging pas niet in dit kader. Bij deze stand van zaken komt het mij voor dat de afweging die het Hof hier gemaakt heeft tussen enerzijds de geheimhoudingsverplichting en anderzijds de verklaringsvrijheid als belangrijk element van het recht op een eerlijk proces past in het door de Hoge Raad geschetste kader.

28. Hoewel het mogelijk wat schimmig wordt, vraag ik mij af of gelet op de vrij transparante casus verdachte daadwerkelijk geremd is in zijn verklaringsvrijheid. In de stukken van het geding vind ik op twee nader te bespreken uitzonderingen na geen aanwijzingen en de raadsman noemt verder ook geen voorbeelden. Er zijn natuurlijk wel gevallen denkbaar. Ik zou mij kunnen voorstellen dat de verdachte erkent de stukken thuis onder zich te hebben gehad, maar dat daar een bijzondere reden voor was die hij in verband met zijn geheimhoudingsplicht niet kan onthullen. Of dat hij juist volhoudt de stukken niet onder zich te hebben gehad, maar aangeeft dat de getuigenverklaringen van de AIVD 'ers en andere getuigen onbetrouwbaar zijn en dat hij dat slechts kan aantonen wanneer hij zijn geheimhouding doorbreekt. Dat is allemaal niet aan de orde.

29. De uitzonderingen zijn genoemd in overweging 9.1.9. ad c) van het arrest van het Hof. Ze raken de verklaringsvrijheid gedeeltelijk, maar in ieder geval wel de mogelijkheden om zich te verdedigen. Het gaat om een notitie die de verdachte in eerste aanleg uiteindelijk aan de rechtbank heeft overgelegd (waarover in hoger beroep wederom discussie ontstond) en op mededelingen omtrent een bepaalde getuige, die in eerste aanleg uiteindelijk niet door de verdachte werden gedaan. Die mededelingen zijn in hoger beroep alsnog gedaan. Het is dus bepaald niet onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat verdachte (uiteindelijk) op geen van beide punten in zijn verdediging is beperkt.

30. In het vierde middel wordt vervolgens de problematiek van de ontbrekende processtukken als gezegd (zie hierboven 25 onder V) gezet in de sleutel van een eerlijk proces. Daarvan zou geen sprake zijn omdat er geen antwoord is op de eenduidige vraag welke stukken behoren tot set 1, set 2, de kluisordners, de ontbrekende 11 documenten en er antwoord moet komen op de vraag op welk 'essentieel stuk' AIVD 1 respectievelijk AIVD 4 doelden (zie p. 7 midden van de schriftuur). Het middel staat daarmee uitdrukkelijk niet in de sleutel van een ontoereikende reactie op een verzoek om nader onderzoek naar de processtukken. In feitelijke instantie is de problematiek van de processtukken door de verdediging (pleidooi nrs. 88-92) gezet in de sleutel van een essentiële nietigheid wegens strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde omdat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging zijn gekomen gelet op het op 11 mei 2009 door AIVD 1 en AIVD 4 geconstateerde verschil tussen het aantal pagina's van de kluisordners (496) en het aantal pagina's deel uitmakende van de ordners met ongeschoonde stukken van de AIVD.

31. Het Hof heeft uitvoerige aandacht besteed aan de samenstelling van het dossier en de ontbrekende processtukken.

6.1. Op 20 januari 2006 heeft het dagblad De Telegraaf aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) gemeld in het bezit te zijn van documenten met staatsgeheime gegevens betreffende operationele werkzaamheden van de Binnenlandse Veiligheidsdienst (hierna: BVD), de voorganger van de AIVD. De Telegraaf heeft op genoemde datum een set (hof: set 1) van de door haar ontvangen documenten aan de AIVD verstrekt. Deze set is door de AIVD naar het NFI gestuurd.

6.2. Op 21 januari 2006 meldde De Telegraaf in een artikel van de hand van de journalisten Joost de Haas en Bart Mos onder de kop "AIVD-geheimen bij drugsmaffia" dat het in bezit was gekomen van staatsgeheime documenten. In dit artikel worden uit enkele van deze documenten passages aangehaald.

6.3. Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van overtreding van artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (schending van een staatsgeheim) tegen nog onbekende daders. In de aangifte wordt gemeld dat de van De Telegraaf ontvangen documenten gekopieerde werkdossiers van de BVD betreffen met gevoelige operationele gegevens over globaal de periode 1996 - 2000. Deze gegevens hebben betrekking op operationeel onderzoek van de BVD naar mogelijke integriteitsaantastingen in relatie tot het openbaar bestuur en de rechtspleging in Nederland.

6.4. Naar aanleiding van deze aangifte heeft de Rijksrecherche een opsporingsonderzoek ingesteld onder de codenaam Oslo.

6.5. Op 1 februari 2006 werd door een hoofdinspecteur van de Rijksrecherche uit handen van de raadsman van De Telegraaf overgenomen en inbeslaggenomen een verzegelde enveloppe met, naar verklaard werd, de documenten waarvan de uitlevering was bevolen. Deze enveloppe is diezelfde dag overgedragen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft vervolgens op 31 maart 2006, na ongegrondverklaring van het klaagschrift van De Telegraaf, de (nog steeds verzegelde) enveloppe overgedragen aan de Rijksrecherche. De Rijksrecherche heeft deze op 5 april 2006 aan het NFI doen toekomen. Dat maakte een kopie en stuurde die in opdracht van de officier van justitie naar de AIVD.

6.6. In een ambtsbericht d.d. 4 mei 2006, kenmerk 2581282/01, heeft de AIVD gemeld dat het verzegelde pakket 37 documenten minder bevatte dan de set die zij op 20 januari 2006 van De Telegraaf had ontvangen. Volgens de Telegraaf journalist De Mos had men zich bij de laatstbedoelde terugzending tot de staatsgeheimen beperkt. Op 5 mei 2006 zijn door De Telegraaf aanvullende documenten overhandigd, ditmaal aan de Rijksrecherche, die de ontvangen documenten heeft overgedragen aan de AIVD. Volgens de AIVD misten er toen, blijkens een vervolgaangifte d.d. 7 juni 2006, nog steeds elf documenten ten opzichte van de set die de AIVD op 20 januari 2006 van De Telegraaf had ontvangen. Het hof merkt deze (tweedelige) collectie aan als set 2. De ontbrekende elf documenten zijn niet meer ten tonele verschenen.

6.7. Op 21 augustus 2006 heeft de rechtbank in de zaak tegen de verdachte onder meer beslist dat de door De Telegraaf aan de AIVD ter beschikking gestelde documenten (set 1) aan het dossier dienden te worden toegevoegd.

6.8. Het plaatsvervangend hoofd van de AIVD heeft bij brief d.d. 4 oktober 2006 aan de rechter-commissaris uiteengezet waarom naar zijn oordeel redenen van staatsveiligheid zich verzetten tegen integrale openbaarmaking van de stukken waarvan de rechtbank had beslist (zie hierboven onder § 6.7.) dat deze dienden te worden toegevoegd aan het strafdossier. Deze brief werd vergezeld van een 'geschoonde' versie - dat wil zeggen ontdaan van volgens de AIVD staatsgeheime informatie - van de bedoelde documenten. Deze set documenten, verdeeld over twee ordners, kent de categorisering 'Tele 1' tot en met 'Tele 32'. Het hof merkt deze set aan als de 'kluisordners'. Onduidelijk is of de AIVD bij het witten set 1 of set 2 als uitgangspunt heeft genomen en of set 1 dan wel set 2 de originelen bevatten van de door de Telegraaf ontvangen stukken. De rechtbank heeft deze kluisordners aangemerkt als processtukken.

6.10. De verdachte heeft bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris op diezelfde datum onder meer verklaard dat de door hem ingeziene ongeschoonde stukken (op één bladzijde na) identiek zijn aan de geschoonde stukken. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juni 2009 nader gepreciseerd dat hij met zijn raadsman bij die gelegenheid heeft vastgesteld dat de geschoonde en ongeschoonde stukken nagenoeg evenveel pagina's telden.

6.11. Ter zitting van 16 en 20 oktober 2006, heeft de rechtbank nader beslist dat de officier van justitie geen ongeschoonde staatsgeheime stukken aan het dossier behoefde toe te voegen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat aan de AIVD op grond van zijn wettelijke taak en verantwoordelijkheid de beslissing toekomt onder hem berustende documenten die mogelijk voor de strafzaken relevant zijn, al dan niet ter beschikking te stellen aan het openbaar ministerie ter voeging in het strafdossier. Nadien hebben zich naar het oordeel van het hof in deze zaak geen ontwikkelingen voorgedaan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zich in de status van de ongeschoonde stukken (in hun hoedanigheid van: niet-processtukken) een verandering zou hebben voltrokken, temeer nu zij ook niet ter beschikking hebben gestaan van het openbaar ministerie en het hof.

6.12. Ter zitting van 8 januari 2007 heeft de officier van justitie meegedeeld de tenlastelegging toe te spitsen op de vijf geschoonde documenten die aan de tenlastelegging zijn gehecht."

33. In verband met de ontbrekende processtukken overweegt het Hof (met weglating van de noten) onder 9.2:

"9.2.1. De raadsman heeft bij pleidooi (onder nrs. 88-92) subsidiair betoogd dat, zakelijk weergegeven, sprake is van een essentiële nietigheid wegens strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde omdat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging is gekomen. Bij de verhoren van de getuigen AIVD 1 en 4 ( op 11 mei 2009) heeft zich immers een verschil gemanifesteerd tussen het aantal pagina's van de kluisordners (496) en het aantal pagina's deel uitmakende van de ordners met ongeschoonde stukken van de AIVD (714).

Het hof overweegt daarover als volgt.

9.2.2. Op 11 mei 2009 heeft de getuige AIVD 4 tijdens diens verhoor bij de rechter-commissaris de voor die gelegenheid door de AIVD ter beschikking gestelde set ongeschoonde pagina's geteld. Dat bleken er 714 te zijn. Deze maken geen onderdeel uit van het dossier en zijn derhalve geen processtukken (zie hierboven § 6.11.). Vervolgens heeft de raadsman de geschoonde pagina's geteld van de kluisordners. Dat waren er naar zijn zeggen 496, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de eigen bevindingen van het hof: 495. Het betreft hier wèl processtukken (zie hierboven § 6.8.). De verdachte heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juni 2009 verklaard dat hij tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 11 oktober 2006 twee sets van elk nagenoeg hetzelfde aantal pagina's waarnam en dat in zijn herinnering de omvang van de inhoud van de kluisordners op 11 oktober 2006 niet noemenswaardig afweek van die op 11 mei 2009.

9.2.3. Dit wettigt naar het oordeel van het hof de conclusie dat de kluisordners op beide data (nagenoeg) hetzelfde aantal pagina's hebben bevat en dat de discrepantie waargenomen op 11 mei 2009 uitsluitend is te verklaren door een teveel aan door de AIVD aangeleverde ongeschoonde stukken. Die verklaring wordt ondersteund door de mededeling van de raadsman (bij pleidooi) dat op de bewuste dag de stukken in kwestie aanvankelijk niet aanwezig waren en inderhaast vanuit Zoetermeer zijn aangevoerd, alsook door de omstandigheid dat er op 11 mei 2009 sprake was van drie ordners ongeschoonde stukken en op 11 oktober 2006 van slechts twee.

9.2.4. Dat brengt het hof tot de conclusie dat, anders dan door de raadsman betoogd, niet aannemelijk is geworden dat een aantal processtukken niet volledig ter kennis van de verdediging is gekomen. Het hof verwerpt het verweer.

35. Het middel bestrijdt de begrijpelijkheid van het oordeel over het verschil tussen de 714 en 495/496 pagina's (zie onder 33 hierboven) niet en dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom het oordeel van het Hof dat nader onderzoek op dit punt niet noodzakelijk is onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dit derde punt kan daarmee hier verder buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor het tweede punt nu dit niet uitdrukkelijk ten grondslag aan het middel is gelegd. Resteert het eerste punt: het verschil van 11 documenten. Daarvoor is door het Hof niet uitdrukkelijk een verklaring gegeven. In de toelichting op het middel wordt niet aangegeven dat de verdediging in feitelijke aanleg aangedrongen heeft op opheldering hierover. Ik lees hetgeen in hoger beroep door de verdediging is betoogd ook niet als specifiek daarop gericht. Dat brengt mee dat er voor het Hof dus ook geen aanleiding bestond uitdrukkelijk te overwegen over dat verschil en de noodzaak van onderzoek naar het verschil.

36. Ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijk beslissing over het verschil en de noodzaak van nader onderzoek ligt in het arrest het oordeel van het Hof over dit punt wel besloten. Dat verschil is namelijk niet relevant nu verdachte zowel inzage heeft gehad in de ongeschoonde stukken en uiteraard ook in de kluisordners (de geschoonde stukken). Hijzelf heeft aangegeven (rov 9.2.2. onder 33 hierboven) dat er geen noemenswaardig verschil was. Zie ook de als bewijsmiddel onder 1 opgenomen verklaring van verdachte van 10 juni 2009 in de aanvulling met bewijsmiddelen. Welk redelijk belang is dan nog aan de orde? In de toelichting op het middel lees ik daarover niets.

37. Als onder 25 opgemerkt is tenslotte nog aan de orde: VI. het Hof heeft verdachte niet gecompenseerd voor de door de noodzakelijke geheimhouding gepleegde inperking van op zijn recht op toetsing van het belastende materiaal (a), de beperking van ondervragingrecht van getuigen (b) en de mogelijkheid om ontlastende gegevens op tafel te krijgen (d). Volgens de toelichting op het middel bestaat die compensatie uitsluitend uit het horen van twee sleutelfiguren, maar wordt miskend dat die sleutelfiguren slechts ondervraagd konden worden over de documenten Tele 17 en Tele 18. De toelichting richt zich hier met name tegen de overwegingen 9.1.8, 9.1.9 en 9.1.10 (zie onder 24 hierboven).

38. De steller van het middel meent dat (anders dan het Hof onder 9.1.8 overweegt) de AIVD getuigen niet enkel het antwoord schuldig bleven op punten die de rigiditeit van de geheimhouding en de verspreiding van documenten binnen de AIVD betroffen. Waarop de opvatting van de steller van het middel is gebaseerd blijft in het midden. De steller van het middel ziet er bovendien aan voorbij dat het volgens het Hof vooral gaat om kwesties die de rigiditeit van de geheimhouding en de interne verspreiding van staatsgeheime documenten betreffen. Die beperking ziet de steller van het middel over het hoofd. De overweging van het Hof is bovendien in belangrijke mate van feitelijke aard en overigens niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen ruimte.

39. Volgens het Hof zijn er dus beperkingen van het ondervragingsrecht geweest (onder meer) met betrekking tot de - in de termen van het Hof- interne verspreiding van staatsgeheime documenten. Als ik de toelichting op het middel (p. 8) goed begrijp, hebben deze beperkingen nu juist de verdediging (cruciale) schade berokkend omdat het op deze wijze voor de verdediging onmogelijk was vast te stellen hoe het mogelijk was dat bepaalde documenten de burelen van de AIVD hebben kunnen verlaten. Dat nu wordt volgens de steller van het middel miskend in overweging 9.1.9. Het Hof overweegt daar onder meer dat de raadsman op geen enkele wijze concreet heeft aangeven in welk opzicht de verdachte anderszins door de bedoelde beperkingen in zijn verdediging zou zijn geschaad. De toelichting op het middel stelt niet dat in feitelijke instantie wel is aangegeven in welk ander opzicht de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Dat het Hof dus aan dit punt geen bijzondere aandacht besteedt, ligt dan ook voor de hand. Overigens lijkt het mij nadere toelichting van de kant van de steller van het middel behoeven waarom nu juist in dit geval cruciaal is hoe de geheime stukken de burelen van de BVD hebben verlaten. Dat verdachte na de dienst verlaten te hebben beschikte over de geheime stukken (in zijn woning) blijkt uit de in de aanvulling met bewijsmiddelen opgenomen getuigenverklaringen onder 19, 20, 21, 22 en 23. Zonder nadere toelichting zie ik niet in dat het cruciaal is om te weten hoe die stukken daar gekomen zijn.

40. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte aanneemt dat verdachte uitsluitend beperkt is in zijn mogelijkheden om ontlastend bewijs boven tafel te krijgen als het gaat om zijn zoektocht naar alternatieve scenario's (9.1.10). Omdat het Hof in de betreffende overweging het woord 'uitsluitend' niet gebruikt, mist het middel in zoverre feitelijke grondslag en behoeft het geen verdere bespreking.

41. Voor zover het middel betoogt dat er geen compensatie is geboden tegen beperkingen die voortvloeiden uit geheimhoudingsverplichtingen berust het middel op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Er is compensatie geboden door verdachte in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de ongeschoonde, niet tot de processtukken behorende stukken (zie onder meer 9.1.6). Voor zover gesteld wordt dat die compensatie ontoereikend is, ga ik daaraan voorbij nu enige nadere toelichting van die stelling ontbreekt.

42. Het vierde middel faalt.

43. Het vijfde middel bouwt in hoofdzaak voort op hetgeen in de toelichting op het vierde middel reeds aan de orde werd gesteld en hierboven is besproken inzake de volledigheid van de stukken. Het klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 9.2.5, dat er geen reden is om aan te nemen dat er door de AIVD documenten zijn achtergehouden die een ander licht op de betekenis van de 'Telegraaf -documenten' in hun relatie tot de verdachte zouden kunnen werpen en geen nader onderzoek daarheen heeft uitgevoerd, welker motivering onbegrijpelijk is."

44. De toelichting op het middel beperkt zich tot het volgens de steller onverklaarde verschil tussen 714 (ongeschoonde) pagina's en 495/496 pagina's van het kluisdossier. Het Hof heeft in overweging 9.2.5 een verklaring gegeven die in de toelichting (opnieuw) feitelijk wordt betwist. Nu de begrijpelijkheid van de overweging van het Hof niet wordt betwist, maar slechts een andere feitelijke waardering wordt gegeven is verdere bespreking niet nodig. Het Hof gaat er vanuit dat er geen relevant verschil tussen geschoonde en ongeschoonde stukken voor wat betreft het aantal pagina's en dan is nader onderzoek in dat kader overbodig.

45. Het vijfde middel faalt.

46. Het zesde middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof heeft geoordeeld, in punt 10.2, dat de strafrechter geen taak heeft voor toetsing van de rechtmatigheid van de het werk bij de veiligheidsdienst, welker motivering in het licht van het gevoerde verweer onbegrijpelijk is."

49. De toelichting op het middel houdt in dat ter zitting van het Hof verzocht is om toetsing van de bedoelde ambtsberichten door de Landelijk Officier van Justitie nu een dergelijke verklaring van toetsing in het dossier ontbreekt. Anders dan het Hof meent is dus niet verzocht om toetsing door het Hof, aldus de toelichting.

51. In de aanvulling met bewijsmiddelen is onder 4 een ambtsbericht van de AIVD van 11 januari 2007 opgenomen. Er moet gelet op overweging 10.2 van het Hof in cassatie van uit worden gegaan dat de voor de start van het onderzoek of voor het bewijs gebezigde ambtsberichten niet zijn getoetst door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding.

52. Als ik het goed begrijp wordt niet geklaagd over het achterwege blijven van enige toetsing door het Hof, maar wordt er gelet op de toelichting geklaagd over het achterwege blijven van een reactie van het Hof op het verweer dat geen toetsing door de Landelijk Officier van Justitie heeft plaatsgevonden. Het komt mij voor dat wanneer het Hof oordeelt dat geen toetsing plaatsvindt op de rechtmatigheid van het ambtsbericht daarin besloten ligt dat het in de strafzaak niet van betekenis is of er een rechtmatigheidstoetsing door de Landelijk Officier van Justitie heeft plaatsgevonden. Daarmee is dus gereageerd op het verweer en die reactie komt mij niet onbegrijpelijk voor.

53. Het zesde middel faalt.

54. Het zevende middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv "doordien het hof in punt 11.4, bewezenverklaard heeft dat het in deze zaak documenten met een staatsgeheime inhoud betreft, welker motivering in het licht van de gevoerde verweren ontoereikend is." Ik neem de vrijheid om op te merken dat de toelichting op het middel geen schoolvoorbeeld van een consistente onderbouwing van een middel vormt.

56. Het middel zelf stelt het bewijs van staatgeheime stukken aan de orde. Kennelijk wordt gedoeld op de vraag of bewezen kan worden dat het gaat om "voorwerpen waaraan inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat werd geboden, kunnen worden ontleend." Voor het bewijs daarvan zijn de bewijsmiddelen 2 (aangifte), 3 (verklaring [betrokkene 1] tegenover rijksrecherche), 4 (ambtsbericht AIVD) en 5 (proces-verbaal Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding) van belang. Die bewijsmiddelen bevatten zonder meer redengevende feiten en omstandigheden voor het bewijs van de bestreden bestanddelen. Het middel keert zich niet tegen het gebruik van deze bewijsmiddelen.

57. Het middel richt zich blijkens de verwijzing daarnaar kennelijk (ook) tegen de overweging onder 11.4 in het arrest van het Hof. Deze overwegingen luiden (met weglating van de noten) als volgt:

11.4.1. Zoals hiervoor (§ 7.) besproken zijn enkele documenten aan de tenlastelegging gehecht. Van die documenten wordt de staatsgeheime inhoud niet in twijfel getrokken. Dat karakter blijkt bijvoorbeeld uit een onderbouwd ambtsbericht van de AIVD d.d. 11 januari 2007, met bijgevoegd proces-verbaal van verifiëring door de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding, en wordt door de verdediging ook niet betwist.

11.4.3. Naast deze bijlagen bij de tenlastelegging (die in totaal negen pagina's beslaan) gaat het bij de "Telegraaf-documenten"/kluisordners om vele honderden overige pagina's. Het hof is van oordeel dat van die overige pagina's kan worden vastgesteld dat deze, als gezamenlijkheid bezien, een staatsgeheim karakter dragen, dat wil zeggen dat daaraan inlichtingen kunnen worden ontleend waarvan (in de bewoordingen van artikel 98 Sr) "geheimhouding door het belang van de staat ... wordt geboden", zonder dat van elke afzonderlijke pagina kan worden vastgesteld dat daarop zodanige inlichtingen voorkomen. De enkele omstandigheid dat de AIVD op een bepaalde pagina een of meer passages heeft geschoond kan immers bezwaarlijk als bewijs daarvan worden aangemerkt. Ten aanzien van de gezamenlijkheid van de "Telegraaf-documenten" overweegt het hof het navolgende.

11.4.4. In de aangifte van de AIVD van 22 januari 2006 wordt gezamenlijkheid van deze documenten omschreven als werkdossiers van de BVD die "gevoelige, operationele gegevens (betreffende) ... onderzoek van de BVD naar de mogelijke verwevenheid van de onderwereld en bovenwereld en naar mogelijke integriteitaantastingen in relatie tot het openbaar bestuur en de rechtspleging in Nederland" bevatten. Bij die gegevens gaat het onder meer om gespreksverslagen met menselijke bronnen en rapporten over de stand van zaken en de voortgang van het onderzoek, alsook over mogelijkheden om bijzondere bevoegdheden toe te passen. De CTIVD vermeldt in haar eerder genoemde Toezichtsrapport bovendien dat het BVD-onderzoek onder de naam Mikado van ongeveer 1996 tot 2000 werd uitgevoerd en zich onder meer richtte op de toetsing van "verhalen over corrupte ambtenaren die contacten zouden onderhouden met de gewelddadige groepering rondom de bij Justitie bekende Mink K.". Ook de Commissie constateert dat "de gelekte documenten zeer gevoelige informatie bevatten over menselijke bronnen, medewerkers en de werkwijze (modus operandi) van de veiligheidsdienst". En het is - naast het 'actuele kennisniveau' - juist dit type informatie dat in het belang van de staatsveiligheid geheim moet blijven. Het hof wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, alsook op de inleidende toelichting op het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep beaamd dat (kort samengevat) met het naar buiten komen van de documenten inlichtingen als hierboven aangeduid 'op straat' zijn komen te liggen en dat daardoor de staatsveiligheid is geschaad.

58. In de toelichting op het middel wordt onder verwijzing naar HR 7 juli 2009(6) betoogd dat het Hof had dienen te onderzoeken en motiveren waarom het hier om staatsgeheimen ging. Dat heeft het Hof gelet op overweging 11.4 nu juist ook gedaan. Bij gebreke van verwijzing in de toelichting op het middel naar een daarop betrekking hebbend verweer of uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in feitelijke aanleg ontgaat het mij wat er in dit opzicht nog meer van het Hof verwacht mocht worden. In het door de steller van het middel aangehaalde arrest van de Hoge Raad betrof het een reactie van het Hof op het verweer dat van staatsgeheimen geen sprake was. Bij de beantwoording van dat verweer wees het Hof toen op de toelichting van het standpunt dat er sprake was van een staatsgeheim en verificatie van dat standpunt door de Landelijk Officier van Justitie voor terrorismebestrijding. Anders dan het middel kennelijk voorstaat, betekent dat niet dat het Hof in het onderhavige geval eveneens identiek had dienen te motiveren. Voor zover betoogd is dat bepaalde stukken geen staatsgeheim bevatten is het Hof daarop uitvoerig ingegaan. Tegen de bijzondere overwegingen onder 9.4 worden in de toelichting op het middel geen andere bezwaren ingebracht dan het reeds hier vermelde alsmede wordt opnieuw en uitvoerig ingegaan op de volledigheid van stukken.

59. Voor wat betreft de (on)volledigheid van de stukken, meen ik te kunnen volstaan met de opmerking dat de bewezenverklaring en de motivering daarvan zich uiteraard beperken tot de processtukken (het kluisdossier) waarvan verdachte zelf zegt dat hij van die stukken ook de ongeschoonde versie heeft gezien. Als ik het goed zie wordt niet betwist dat bewezenverklaring van staatsgeheim en daarbij behorende bewijsmiddelen uitsluitend betrekking hebben op processtukken en daarmee valt het doek. Dat er mogelijk nog andere stukken (11 of het verschil tussen 714 en 495/496 pagina's) zijn die wel of niet als staatsgeheim kunnen worden aangemerkt, doet voor de motivering van de bewezenverklaring in het geheel niet ter zake. Evenmin is voor de motivering van de bewezenverklaring van belang of er al dan niet met blauwe pen op stukken in de kluisordners is geschreven en valt niet in te zien waarom het Hof in het kader van de motivering van de bewezenverklaring had dienen in te gaan op een verweer inhoudende dat er met blauwe pen op de bedoelde stukken was geschreven.

60. Het zevende middel faalt.

61. Het achtste middel klaagt over schending van artikel 359, tweede lid, Sv, "doordien het hof in punt 11.5 bewezen heeft verklaard dat er een verband bestaat tussen deze documenten en de werkzaamheden van verdachte als medewerker van de BVD, welker motivering in het licht van de gevoerde verweren ontoereikend is."

62. De overweging van het Hof in het arrest onder 11.5 luidt (met weglating van noten) als volgt:

11.5. ad c) het verband tussen deze documenten en de werkzaamheden van de verdachte als medewerker van BVD

11.5.1. Het in § 11.4.4 aangeduide Mikado-onderzoek van de BVD vond - verricht door opeenvolgende teams met verschillende namen - plaats tussen 1996 en 2000; het laatste gecompromitteerde document is van begin van dat laatstgenoemde jaar. Aan de verdachte zijn ter terechtzitting in hoger beroep de boven weergegeven bevindingen van de CTIVD en gedeelten uit brieven van de Minister van BZK over de gecompromitteerde documenten in de verzameling van De Telegraaf voorgehouden. De verdachte heeft beaamd dat hij van de bedoelde teams deel heeft uitgemaakt, van het begin van het onderzoek tot in het najaar van 1999. Hij heeft tevens beaamd dat hij, ook toen hij al naar een ander team was gegaan, nog de beschikking kon krijgen van de documenten die bij De Telegraaf zijn aangetroffen en daarvan een kopie kon maken. Tussen de verdachte en de gezamenlijkheid van de gecompromitteerde documenten bestaat in zover dus een eenduidig verband.

11.5.3. De vraag dringt zich op of dit voor in ieder geval één stuk - door de rechtbank als 'document 18' aangeduid - niet anders ligt. Het gaat hierbij om het concept van een verslag (van twee pagina's) dat AIVD 1 in september 1999 heeft opgesteld over gesprekken die hij met politie-ambtenaren heeft gevoerd over misstanden in een niet nader aangeduide organisatie en 'klokkenluiders'. Uit de opeenvolgende verhoren van AIVD 1 én AIVD 4 als getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg en bij de rechter-commissaris in hoger beroep komt het navolgende, naar 's hofs oordeel eenduidige beeld naar voren. Dit gespreksverslag is volgens AIVD 1 altijd een concept gebleven (en dus nooit officieel ingebracht) en is slechts in handen van drie medewerkers van de BVD geweest: AIVD 1, AIVD 4 én de verdachte; deze heeft overigens erkend de beschikking over dit document te hebben gehad. AIVD 1 zegt het origineel weer in zijn kluis te hebben opgeborgen, waar hij als enige toegang toe heeft; daar heeft hij dit concept-verslag weer teruggevonden. AIVD 4 heeft het verslag aan AIVD 1 teruggegeven zonder daarvan een kopie te hebben gemaakt.

Uitgaande van de juistheid van een en ander dringt zich ten aanzien van document 18, mede gelet op de hierna onder § 11.7 te melden omstandigheden, een harde positieve conclusie op ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij de documenten die in handen van De Telegraaf zijn geraakt.

11.5.4. In zijn pleidooi (nrs. 101 e.v.) heeft de raadsman gewezen op de antwoorden die AIVD 1 bij zijn verhoor door de rechter-commissaris op 11 mei 2009 gaf op vragen met betrekking tot de mogelijkheid dat de verdachte dit concept-verslag in zijn team heeft ingebracht (pnt. 28 e.v.). De vraagstelling en de daarop door AIVD 1 gegeven antwoorden dragen een in hoge mate speculatief karakter. De raadsman betoogt niet dát de verdachte dat verslag heeft ingebracht; een daartoe strekkende verklaring van de verdachte is het hof ook niet bekend. Om deze redenen gaat het hof aan deze theoretische mogelijkheid voorbij.

11.5.5. Ten slotte komt in het verband van de gezamenlijkheid van de documenten enige betekenis toe aan het gegeven dat AIVD 1 en AIVD 4, ook volgens de verdachte, geen deel hebben uitgemaakt van het team Mikado dat een (groot) aantal van de gelekte documenten blijkens aanduidingen daarop 'onder zijn hoede' had. De drempel om over de overige documenten de beschikking te krijgen zou voor hen dus wezenlijk hoger liggen.

63. In de toelichting op het middel worden in het bijzonder pijlen gericht op de volgende passage uit overweging 11.5.3: "Dit gespreksverslag is volgens AIVD 1 altijd een concept gebleven (en dus nooit officieel ingebracht) en is slechts in handen van drie medewerkers van de BVD geweest: AIVD 1, AIVD 4 én de verdachte; deze heeft overigens erkend de beschikking over dit document te hebben gehad." In de toelichting wordt gesteld dat in feitelijke aanleg het verweer is gevoerd dat "AIDV 4 aanvankelijk zijn stuk ook niet (kon) terugvinden. Met enige leiding lukte hem dit wel. Hij kwam op de laatste 7 pagina's van Tele 17 (pv RC punt 10). Hij verklaart dat dit stuk is opgesteld door de politie, niet door de AIVD. Hij zegt nooit beweerd te hebben dat alleen AIVD 1, [verdachte] en hijzelf hebben gezien (pv RC punt 14). Het stuk was in zijn ogen niet uniek." Wat er zij van de vraag of dit inderdaad op deze wijze bij pleidooi is aangevoerd, het doet niet af aan de overweging van het Hof. Bij die overweging is het afgegaan op getuige AIVD 1 en het stond het Hof vrij om zonder nadere motivering hetgeen getuige AIVD 4 naar voren heeft gebracht ter zijde te stellen. In cassatie is er geen ruimte voor een verder toetsing van de feitelijke selectie- en waarderingsbeslissingen van het Hof.

64. Voor het overige lees ik in het middel niets anders dan anders uitvallende feitelijke waarderingen van de verdediging. Niet wordt duidelijk aangegeven op welke specifieke punten de overwegingen van het Hof in strijd met het recht of onbegrijpelijk zijn. Ik meen hiermee te kunnen volstaan.

65. Ook het achtste middel faalt.

66. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

67. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG