Hoge Raad, 12-04-2024, ECLI:NL:HR:2024:568, 23/00563

In deze zaak is de vraag aan de orde of bij de begroting van schade wegens verminderd arbeidsvermogen (ook wel verdienvermogen genoemd) rekening mag worden gehouden met inkomsten die de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis ontving en waarover ten onrechte geen belastingen en premies zijn afgedragen (hierna: inkomsten uit zwart werk).

In een deelgeschilprocedure op de voet van art. 1019w Rv hebben Achmea c.s. de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat, mocht [verweerder] er in slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en dat hij deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), de inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van de omvang van de schade die Achmea moet vergoeden aan [verweerder] wegens verlies aan arbeidsvermogen. De rechtbank heeft het verzoek van Achmea c.s. afgewezen.

In de procedure ten principale hebben Achmea c.s. op de voet van art. 1019cc lid 3 Rv hoger beroep ingesteld tegen de deelgeschilbeschikking. In dit hoger beroep hebben Achmea c.s., voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat het hof de deelgeschilbeschikking vernietigt en voor recht verklaart (i) primair: dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de wegens verlies van verdienvermogen; (ii) subsidiair: dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen indien en voor zover [verweerder] stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen.

Over de subsidiaire vordering van Achmea c.s. heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022. ECLI:NL:HR:2022:590).

In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht – dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen – niet toewijsbaar is. Daarmee zouden te hoge eisen aan (de bewijslast van) [verweerder] worden gesteld. Door het onrechtmatige handelen van SIPOR, de verzekerde van Achmea. is aan [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt en moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.”