Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1203, 23/00563

Op 22 juli 2020 hebben Achmea c.s. op de voet van art. 1019w e.v. Rv een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Zij hebben de rechtbank verzocht om bij beschikking voor recht te verklaren dat, mocht verweerder er in slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), deze gestelde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea aan verweerder zou moeten worden vergoed.

Bij beschikking van 29 januari 2021 heeft de rechtbank het verzoek van Achmea c.s. afgewezen.⁶

Verweerder heeft in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van Achmea c.s. en tot bekrachtiging van de beschikking van 29 januari 2021, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 september 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van Achmea c.s. heeft opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal.

Bij arrest van 15 november 2022 heeft het hof de beschikking van 29 januari 2021 bekrachtigd, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist. Naar aanleiding van een ter zitting door partijen gezamenlijk gedaan verzoek⁹ heeft het hof bepaald dat van het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij schade aan een niet-rechtmatig belang moet worden gedacht aan het mislopen van inkomsten uit een verboden beroep of bedrijf, zoals drugshandel, handel in kinderporno of handel in gestolen zaken (heling). Het gaat hierbij om werkzaamheden die als zodanig verboden zijn – ze zijn in strijd met de wet – en daarmee om belangen die geen bescherming verdienen. Om die reden wordt gesproken van schade aan een niet-rechtmatig belang. Over de rechtsgrond waarop dergelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat geen eenduidigheid. Veelal wordt aangenomen dat in dat geval niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Dit is anders in geval van gederfde inkomsten uit zwart verrichte werkzaamheden die overigens legaal zijn. De werkzaamheden zijn op zichzelf toegestaan, maar ze worden fiscaal niet verantwoord en dat is verboden. Degene die schade lijdt doordat hij wegens letsel niet meer in staat is deze werkzaamheden te verrichten, wordt getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het vermogen om met arbeid inkomsten te verwerven. Of de benadeelde in het verleden over die werkzaamheden belasting en premie heeft afgedragen, is daarbij op zichzelf niet relevant. Dit is wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade. Dat onderwerp komt hierna nog aan de orde.

Uit het voorgaande volgt dat, voor zover [verweerder] schade heeft geleden doordat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is met werken dezelfde inkomsten te genereren als zonder het ongeval, deze schade niet kan worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. Hieruit volgt eveneens dat de in dit geval door (een school van) SIPOR jegens [verweerder] geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen deze schade, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat [verweerder] zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. Dat is weliswaar onrechtmatig jegens de fiscus, maar niet jegens SIPOR, laat staan jegens Achmea. De verplichting om over inkomsten belasting en premie af te dragen dient immers niet ter bescherming van hun belangen.

Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die [verweerder] lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover [verweerder] geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na, waarbij in het midden kan blijven of het doen van deze uitkering – met andere woorden: betaling – een rechtshandeling is. Anders dan Achmea c.s. menen, is in dat geval geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van [verweerder] voor de toekomst. De fiscus wordt hierdoor ook niet benadeeld. Dat zou alleen anders kunnen zijn in de situatie bedoeld in de laatste twee volzinnen van rov. 5.24.

Achmea c.s. verwijzen in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4787. In die zaak hadden partijen bij een koopovereenkomst – een meerzijdige rechtshandeling – afgesproken dat de koper een deel van de koopprijs voor een onroerende zaak ‘onder tafel’ zou betalen met het doel minder overdrachtsbelasting te betalen. Het hof was van oordeel dat dit beding, dat verplichtte tot een verboden prestatie, in strijd was met de openbare orde en nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, om welke reden het de vordering van de verkoper tot betaling van dit deel van de koopprijs niet toewijsbaar achtte. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen deze uitspraak. Deze uitspraak biedt echter geen steun aan het standpunt van Achmea c.s. Artikel 3:40 BW betreft het leerstuk dat onder het oude recht werd aangeduid als de overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. Wat er zij van de afspraken die [verweerder] met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen [verweerder] en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, wat daarvan overigens zij, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat [verweerder] heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is.

Ervan uitgaande dat [verweerder], zoals hij stelt, in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, dus geen belasting en premie over zijn inkomsten hieruit heeft afgedragen, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld, zoals Achmea c.s. stellen. Achmea c.s. wijzen er terecht op dat de fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden.

Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag.

Bij de begroting van de schade van [verweerder] wegens zijn verlies van verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat [verweerder] een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf. Daarbij kan ook de verhouding tussen de inkomsten waarover [verweerder] wel belasting en premie heeft afgedragen – over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 10.161 op jaarbasis – en de zwarte inkomsten van [verweerder] een rol spelen. De hoogte van de zwarte inkomsten – [verweerder] stelt dat hij over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 51.500 per jaar verdiende inclusief zwart werk; Achmea c.s. betwisten dit – staat nog niet vast en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding’, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.

Achmea c.s. voeren nog aan dat [verweerder], door een (groot) gedeelte van zijn inkomsten niet aan te geven, aanspraak heeft kunnen maken op toeslagen, zoals kindgebonden budget en zorgtoeslag, terwijl hij daarvoor niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn inkomsten volledig aan de fiscus had opgegeven. Achmea c.s. gaan ervan uit dat [verweerder] deze toeslagen ook daadwerkelijk heeft ontvangen. [Verweerder] betwist uitdrukkelijk dat hij voor het ongeval aanspraak heeft gemaakt op dergelijke toeslagen. Wat daarvan zij, ook hier geldt dat Achmea niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden handelt wanneer zij als verzekeraar van SIPOR de schade wegens het verlies van verdienvermogen aan [verweerder] vergoedt. In het geval dat vast zou komen te staan dat [verweerder] toeslagen heeft ontvangen waarop hij gezien de hoogte van zijn werkelijke inkomen geen recht had, staat dit niet aan de schadevergoedingsplicht van SIPOR in de weg. In dat geval zou deze omstandigheid wel kunnen worden betrokken bij de schadebegroting.

De primair gevorderde verklaring voor recht is daarom evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.”

Achmea c.s. lezen in dit arrest dat de rechter bij het vaststellen of schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of hebben kunnen genieten als was overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden, alleen dan het netto equivalent van de zwarte inkomsten mag meetellen als de benadeelde niet alleen bewijst dat hij vóór het ongeval zwarte werkzaamheden heeft verricht, en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, maar daarnaast dat hij deze werkzaamheden ook zou hebben verricht in het geval dat hij over de daarmee verkregen inkomsten belasting en premie had moeten afdragen. Dat betekent in dit geval dat [verweerder] zou moeten bewijzen, of aannemelijk maken, dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest deze werkzaamheden te (laten) verrichten voor (slechts) dat netto equivalent.”

In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590).

In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.”

Bij procesinleiding van 14 februari 2023 hebben Achmea c.s. – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2022 (hierna: het arrest). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Achmea c.s. hebben gerepliceerd en verweerder heeft gedupliceerd.