Hoge Raad, 03-10-2025, ECLI:NL:HR:2025:1435, 24/01340

De Hoge Raad gaat uit van de volgende, door het hof vastgestelde, feiten en omstandigheden.

(i) Nederland is een van de landen die als partner deelnemen aan het F-35 Lightning II-programma (hierna: het F-35-programma) inzake de productie en het onderhoud van het in de Verenigde Staten van Amerika (VS) geproduceerde F-35-gevechtsvliegtuig (hierna: de F-35). Nederland is een van de afnemers van de F-35. Israël is ook een afnemer van de F-35, maar geen partner in het F-35-programma.

(ii) Ten behoeve van het onderhoud van de F-35 zijn wereldwijd drie ‘hubs’ opgezet, waarin (door de VS aangeleverde) onderdelen liggen opgeslagen om te worden doorgeleverd aan landen die over de F-35 beschikken. De in de hubs aanwezige F-35-onderdelen zijn eigendom van de VS en blijven dit totdat deze zijn gemonteerd in een F-35. In Nederland is een dergelijke hub gevestigd in Woensdrecht (Logistiek Centrum Woensdrecht). Vanuit Logistiek Centrum Woensdrecht worden F-35-onderdelen geleverd aan onder meer Israël.

(iii) De minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking (hierna: de minister) heeft in 2016 de Regeling Algemene Vergunning NL009 (hierna: de AV009) vastgesteld. De AV009 is van toepassing op doorvoer, uitvoer of overdracht waarop een overeenkomst in het kader van het F-35-programma tussen een ‘beschikkingsbevoegde’ en een ‘ontvanger’ betrekking heeft. Op grond van de AV009 kunnen F-35-onderdelen vanuit het Logistiek Centrum Woensdrecht worden geleverd aan Israël, zonder dat voor elke afzonderlijke levering een aparte vergunning nodig is. De AV009 is voor onbepaalde tijd verleend, en daardoor – behoudens de mogelijkheid het toegestaan gebruik daarvan te beëindigen – van kracht zolang het F-35-programma loopt, dat wil zeggen tot 2065.

(iv) In de AV009 staan onder meer regels over het gebruik van de vergunning, de wijze waarop een verzoek tot registratie en melding moet worden gedaan en de wijze van rapporteren. Op grond van art. 8 AV009 mag deze vergunning niet langer worden gebruikt indien de geregistreerde gebruiker of beschikkingsbevoegde door de minister in kennis is gesteld dat geïntegreerde buitenlandpolitieke- of veiligheidsoverwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van de vergunning en kan een kennisgeving om die redenen te allen tijde plaatsvinden.

(v) Op 7 oktober 2023 heeft Hamas vanuit de Gazastrook aanvallen op Israël uitgevoerd, waarbij ongeveer 1200 personen, voornamelijk burgers onder wie ook jonge kinderen, opzettelijk zijn gedood. Ook heeft Hamas ongeveer 240 personen als gijzelaars meegenomen.

(vi) Israël heeft op deze aanval gereageerd door aanvallen uit te voeren op doelen in de Gazastrook. Daarbij zijn bombardementen uitgevoerd en zijn Israëlische troepen Gaza binnengetrokken. Als gevolg van deze aanvallen zijn, ten tijde van de uitspraak van het hof, (minstens) 19.000 personen om het leven gekomen, onder wie 7.700 kinderen, en zijn meer dan 52.000 personen gewond geraakt.

(vii) In verband met deze ontwikkelingen heeft de minister onderzocht of, zoals voorzien in art. 8 AV009, geïntegreerde buitenlandpolitieke- of veiligheidsafwegingen zich verzetten tegen voortgezet gebruik van deze vergunning. De minister heeft toen geconcludeerd dat dit niet het geval is.

(b) Vordering van Oxfam Novib c.s.

(c) Beslissingen van de voorzieningenrechter en het hof

Het hof⁴ heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, en de Staat gelast binnen zeven dagen na betekening van het arrest iedere (feitelijke) uit- en doorvoer van F-35-onderdelen met eindbestemming Israël te (doen) staken.

Ter uitvoering van deze uitspraak is, met inwerkingtreding per 20 februari 2024, in art. 3 lid 2 AV009 bepaald dat doorvoer en uitvoer van goederen binnen het kader van het F-35-programma niet is toegestaan indien vaststaat dat deze eindbestemming Israël heeft.⁵

(d) Samenvatting van de overwegingen van het hof

- Er zijn veel aanwijzingen dat Israël het internationaal humanitair recht heeft geschonden. De schendingen van het internationaal humanitair recht waarop een duidelijk risico bestaat zijn ernstig. Voldoende aannemelijk is geworden dat de F-35 is gebruikt bij deze schendingen van internationaal humanitair recht. Nu de oorlogshandelingen van Israël in de Gazastrook met een duidelijk risico op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht gepaard zijn gegaan en de F-35’s ter ondersteuning van die oorlogshandelingen zijn ingezet, bestaat het duidelijke risico dat de uit te voeren F-35- onderdelen gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. (rov. 5.10-5.19)

- Hoewel het EUGS en het Wapenhandelsverdrag wellicht niet de verplichting bevatten om elke verleende vergunning opnieuw te toetsen wanneer zich nieuwe omstandigheden voordoen, bestaat die verplichting wel in het onderhavige geval. Het onderhavige geval kenmerkt zich door de volgende omstandigheden: (i) de AV009 is een vergunning voor onbepaalde tijd, (ii) de meeste recente toetsing van de AV009 aan het EUGS heeft ruim zeven jaren geleden plaatsgevonden, en (iii) er zijn gewijzigde omstandigheden die bestaan uit een duidelijk risico op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht. Een redelijke uitleg van het EUGS in het licht van de doelstellingen ervan brengt mee dat in dit geval een nieuwe toetsing aan de criteria van het EUGS moet plaatsvinden. Het standpunt van de Staat dat tot het verrichten van een nieuwe toetsing geen verplichting bestaat, zou tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat het doel van het EUGS volledig zou kunnen worden ondergraven door vergunningen voor onbepaalde tijd te verlenen die nooit meer zouden hoeven te worden getoetst, zelfs niet wanneer op een later tijdstip met de uitgevoerde militaire goederen ernstige schendingen van internationaal humanitair recht zouden worden gepleegd door het land van bestemming. Het standpunt van de Staat druist ook in tegen de strekking van art. 1 Geneefse Conventies, dat immers de verplichting aan staten oplegt om ‘in all circumstances’ te verzekeren dat een andere staat in overeenstemming handelt met internationaal humanitair recht. Als deze verplichte herbeoordeling leidt tot de constatering dat zich een dwingende weigeringsgrond voordoet zoals die van art. 2 lid 2, onder c, EUGS, is de consequentie daarvan dat de desbetreffende lidstaat een einde moet maken aan de verdere uitvoer van militaire goederen onder die vergunning, bijvoorbeeld door die vergunning in te trekken of te wijzigen. (rov. 5.22-5.27)

- Ook als de minister niet op grond van het EUGS tot hertoetsing verplicht was, had de minister toch aan de dwingende weigeringsgrond van art. 2 lid 2, onder c, EUGS moeten toetsen. Het staat immers vast dat de minister naar aanleiding van de gebeurtenissen na 7 oktober 2023 de AV009 opnieuw hééft beoordeeld en dat de minister bij die beoordeling ook heeft getoetst aan de criteria van het EUGS. Een redelijke uitleg van het EUGS brengt mee dat als een lidstaat op grond van nieuwe relevante informatie overgaat tot herbeoordeling van een verleende vergunning, deze lidstaat in ieder geval (ook) moet toetsen aan de in het EUGS neergelegde criteria. Dit betekent dat ook in dit geval de verdere uitvoer onder een bestaande vergunning moet worden beëindigd als zich een dwingende weigeringsgrond als die van art. 2 lid 2, onder c, EUGS blijkt voor te doen. (rov. 5.28)

- De uit- of doorvoer van militaire goederen vanuit Nederland is op grond van de art. 5 lid 1 en art. 11 lid 1 van het Besluit strategische goederen⁶ (hierna: Bsg) verboden, tenzij daarvoor een vergunning is verleend. Art. 5 lid 4 Bsg (voor doorvoer) en art. 11 lid 3 Bsg (voor uitvoer) bepalen dat een vergunning in ieder geval niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen. Niet in geschil is dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag internationale verplichtingen in de zin van deze bepalingen zijn. Nu het nationale (Nederlandse) recht verwijst naar het EUGS en het Wapenhandelsverdrag, zijn de normen uit deze internationale instrumenten geïmporteerd in de Nederlandse rechtsorde, en kan de rechter hieraan toetsen. Het is daarmee niet relevant of de normen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag rechtstreekse werking hebben. De rechter is verplicht de nationale bepalingen voor zover mogelijk in overeenstemming met het EUGS en het Wapenhandelsverdrag uit te leggen. Verdragsconforme uitleg betekent ook dat als op grond van het EUGS of het Wapenhandelsverdrag een nieuwe toetsing plaatsvindt en zich een van de dwingende weigeringsgronden voordoet, de minister verplicht is gebruik te maken van de ruime bevoegdheden op grond van art. 6a lid 3 Bsg, art. 13 lid 3 Bsg en art. 8 AV009. Dat deze bepalingen als bevoegdheid zijn geformuleerd, maakt niet dat het onmogelijk is het Bsg en de AV009 zo (verdragsconform) uit te leggen dat de minister onder de in het EUGS genoemde omstandigheden verplicht is van deze bevoegdheden gebruik te maken, en wel door verdere uitvoer niet langer toe te staan. (rov. 3.3 en 5.30-5.34)

- De minister heeft miskend dat het er niet om gaat of thans kan worden ‘vastgesteld’ dat Israël het internationaal humanitair recht (opzettelijk) schendt met gebruikmaking van de F35, maar of een ‘duidelijk risico’ bestaat dat de F-35 gebruikt wordt bij dergelijke ernstige schendingen. Dat de minister aan dat criterium heeft getoetst, blijkt niet. Daarbij komt dat de eventuele complexiteit van de situatie geen reden mag zijn om de toets van art. 2 lid 2, onder c, EUGS op het duidelijke risico niet uit te voeren. Verder heeft de minister miskend dat als een dergelijk ernstig risico bestaat, zij reeds op grond van het EUGS verplicht is de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël te beletten, ongeacht eventuele andere overwegingen van buitenlands beleid, zoals de goede betrekkingen met Israël en de VS. (rov. 5.35-5.38)

- Het hof toetst niet aan het EUGS of het Wapenhandelsverdrag, maar aan het Bsg en de AV009, zoals uitgelegd in overeenstemming met deze internationaalrechtelijke instrumenten. De stelling van de Staat dat het EUGS en het Wapenhandelsverdrag geen rechtstreekse werking hebben en geen aanspraken beogen toe te kennen aan burgers is met het oog daarop niet relevant. (rov. 5.40)

- Door de verwijzing in de art. 5 lid 4 en 11 lid 3 Bsg naar ‘internationale verplichtingen’, waaronder het EUGS en het Wapenhandelsverdrag vallen, heeft het Bsg (mede) tot doel de uitvoer van militaire goederen te verbieden voor zover (er een duidelijk risico bestaat dat) deze worden gebruikt bij het plegen van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht. Hetzelfde geldt voor de op het Bsg gebaseerde AV009, die – verdragsconform geïnterpreteerd – mede deze doelstelling beoogt te verwezenlijken. Oxfam Novib c.s. zijn algemeen belangorganisaties die onder meer het doel nastreven dat met door Nederland geleverde wapenonderdelen geen ernstige schendingen van internationaal humanitair recht worden begaan en die als zodanig in dit geding ontvankelijk zijn. De normen van het Bsg en de AV009 strekken tot bescherming van de belangen waarvoor Oxfam Novib c.s. in dit geding opkomen. (rov. 5.41)

- De door de Staat genoemde belangen, namelijk (i) het belang van de F-35 voor de veiligheid van Israël, (ii) de te verwachten schade aan de goede betrekkingen van Nederland met Israël, de VS en de overige landen in het F-35-programma als de uitvoer van F-35-onderdelen wordt gestaakt en (iii) het risico voor het voortbestaan van de hub in Woensdrecht, zijn geen belangen die gewicht in de schaal leggen als op grond van art. 8 AV009 en het Bsg (verdragsconform uitgelegd) getoetst wordt aan de dwingendrechtelijke criteria van art. 2 lid 2, onder c, EUGS. Bij een oorlog tussen Israël en andere landen of strijdersgroepen in de regio heeft de Staat in beginsel de bevoegdheid een (nieuwe) vergunning te verlenen voor de export van F-35-onderdelen naar Israël, mits daaraan de voorwaarde wordt verbonden dat Israël de F-35 niet inzet bij haar operaties in Gaza. De Staat heeft uiteraard ook de bevoegdheid de AV009 in die zin aan te passen. (rov. 5.42-5.43)

- Het belang van Oxfam Novib c.s. bij het beletten van de onrechtmatige uitvoer van militaire goederen vanuit Nederland naar Israël komt niet te ontbreken doordat andere landen eventueel ook onrechtmatig handelen door de leveranties over te nemen. (rov. 5.45)

- Art. 2 lid 2, onder c, EUGS, respectievelijk de art. 5 lid 4 en 11 lid 3 Bsg schrijven dwingend voor in welke gevallen een vergunning moet worden geweigerd. In dit geval heeft de Staat slechts een zekere mate van vrijheid bij het beoordelen van de feiten. In dit geval had de minister niet tot een andere beoordeling kunnen komen dan dat een duidelijk risico bestaat op ernstige schendingen van internationaal humanitair recht met de F-35. Deze dwingendrechtelijke weigeringsgrond bij vergunningverlening geldt ook als een vergunning als de onderhavige opnieuw wordt beoordeeld naar aanleiding van nieuwe omstandigheden, in die zin dat in dit laatste geval verdere uitvoer onder die vergunning moet worden belet. (rov. 5.46)

- De Staat heeft aangevoerd dat Nederland zich tegenover de VS ertoe heeft verbonden dat de F-35-onderdelen vanuit Nederland onbeperkt kunnen worden doorgeleverd; een verbod op de uit- of doorvoer van F-35-onderdelen vanuit Nederland naar Israël zou dan ook tot gevolg hebben dat Nederland zijn internationale verplichtingen jegens de VS schendt. De rechter moet bij een conflict tussen verdragsbepalingen alle betrokken belangen afwegen om te bepalen welk verdrag in het desbetreffende geval voorrang heeft. De Staat heeft er belang bij dat Nederland zijn internationale verplichtingen jegens de VS, een belangrijke bondgenoot, nakomt. Het belang bij naleving van de internationale verplichtingen van de Staat onder internationale instrumenten met betrekking tot de regulering van de wapenhandel en naleving van de norm van art. 1 Geneefse Conventies (daaronder begrepen art. I lid 1 Eerste Aanvullend Protocol) weegt evenwel zwaarder. (rov. 5.47)

- De conclusie is dat de Staat onrechtmatig handelt door niet in te grijpen in de AV009 en door de uit- en doorvoer van F-35-onderdelen naar Israël niet te beletten. (rov. 5.48)