Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2006, AU5723, 01232/05 B

Conclusie inzake:

[klaagster]

1. De Rechtbank te Maastricht heeft bij beschikking van 14 april 2005 ongegrond verklaard het door klaagster, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [klager] (geboren [geboortedatum] 2000), ingediende klaagschrift strekkende tot opheffing van het beslag en teruggave van het inbeslaggenomene.

2. Namens de klaagster heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Er bestaat samenhang tussen de zaken 01232/05 B en 01233/05 B. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.

4. Het voorwerp van beklag

FIOD/ECD, kantoor Haarlem

Ten laste van de verdachte(n)

en/of

op na te noemen voor beslag vatbare aan de verdachte geheel of ten dele toebehorende voorwerpen, die de beslagene onder zich heeft:

Een geldbedrag groot: 874.874,99 EUR hetwel op de derdenrekening / kwaliteitsrekening met het nummer 66.38.79.329 staat;

Geeft opdracht de inbeslaggenomen voorwerpen / het in beslag genomen geld

te laten bij de beslagene."

4.2 Verder bevindt zich bij de stukken een proces-verbaal van inbeslagneming van 10 januari 2005, inhoudende, zakelijk weergegeven, dat op 14 december 2004 aan evenvermeld bevel tot inbeslagneming gevolg is gegeven. Het op 15 december 2004 ingediende klaagschrift richtte zich blijkens de bewoordingen ervan tegen dit op 14 december gelegde beslag.

terzake de hierna te noemen strafbare feiten, te weten:

overtreding van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht

Overwegende dat dit een misdrijf is / misdrijven zijn waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd;

Overwegende dat ten laste van verdachte voorwerpen in klassiek beslag (ex art. 94 Sv) zjn genomen, maar dat het wenselijk is ook conservatoir beslag (ex art. 94a Sv) op deze voorwerpen te leggen. Het betreft de voorwerpen die zijn vermeld op de aan deze vordering gehechte bijlage.

Gelet op het proces-verbaal aanvraag machtiging conservatoir beslag van Belastingdienst FIOD-ECD d.d. 8 februari 2005 en het aanvangsproces-verbaal van Belastingdienst FIOD-ECD d.d. 14 februari 2005.

Overwegende dat conservatoir beslag gelegd dient te worden tot bewaring van het recht van verhaal voor:

de voor genoemd misdrijf op te leggen geldboete (boetebeslag);

een naar aanleiding van dat misdrijf door de rechter op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het door de verdachte wederrechteijk verkregen voordeel (voordeelsbeslag);

Dit bedrag is gelijk aan het bedrag van de (maximale) geldboete en/of het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel thans wordt geschat.

Gezien artikel 36e van bet Wetboek van Strafrecht en de artikelen 94a en 103 van het Wetboek van Strafvordering;

Vordert, dat de Rechter-Commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het bovengenoemde arrondissement, machtiging verleent tot het in conservatoir beslag nemen van voorwerpen tot verhaal van het bovengenoemde bedrag."

4.5 Het proces-verbaal van het op 24 februari 2005 gehouden onderzoek in raadkamer vermeldt dat de rechter en de officier van justitie hebben kennis genomen van onder meer een schriftelijke reactie van de raadsman op het standpunt van de officier van justitie van 15 februari 2005. Deze schriftelijke reactie, die zich bij de stukken bevindt, mondt uit in de volgende conclusie (p. 5). "De conclusie is dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring van het in beslaggenomene zou bevelen dan wel een boete of een ontnemingsveroordeling zou opleggen aan de minderjarigen."

Zegge: achthonderdvierenzeventigduizendachthonderdvierenzeventig euro en negenennegentig eurocent."

4.8 In de bestreden beschikking overweegt de Rechtbank onder meer het volgende.

"In het kader van deze raadkamerprocedure zal moeten worden beoordeeld of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrecht[er] de verbeurdverklaring van het in beslaggenomene zal bevelen danwel een boete of een ontnemingveroordeling zal opleggen."

"(...) De rechtbank acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat een later oordelende strafrecht[er] (...)verbeurdverklaring van het in beslaggenomene zal bevelen danwel terzake ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal uitspreken. (...)"

4.9 Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat het op 15 december 2004 ingediende klaagschrift, dat destijds uitsluitend gericht was tegen het op 14 december 2004 ex art. 94 Sv gelegde beslag, zich in de loop van de beklagprocedure mede is gaan richten tegen het voorgenomen, en op het moment van het wijzen van haar beschikking daadwerkelijk geëffectueerde, conservatoire beslag ex art. 94a Sv. Die uitleg van het klaagschrift acht ik gelet op de hiervoor weergegeven processuele gang van zaken niet onbegrijpelijk. De Officier van Justitie heeft de stukken die betrekking hadden op het op handen zijnde conservatoire beslag, ingebracht in de onderhavige raadkamerprocedure en die bij zijn standpuntbepaling betrokken. De raadsman van de klaagster heeft vervolgens dat aangekondigde beslag blijkens de toegezonden schriftelijke reactie eveneens in zijn stellingname betrokken en geconcludeerd dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat een boete of ontnemingsmaatregel zou worden opgelegd. Bij die stand van zaken zou het mijns inziens van nodeloos formalisme hebben getuigd als de rechtbank het klaagschrift beperkt zou hebben opgevat. Een beperkte uitleg zou naar het mij voorkomt bepaald niet in het belang van de klaagster zijn geweest. De consequentie daarvan zou immers geweest zijn dat een eventuele gegrondbevinding van het (beperkt opgevatte) beklag het inmiddels gelegde conservatoire beslag onverlet had gelaten. Tegen dat beslag had alsdan nog een apart klaagschrift moeten worden ingediend.

5. Het oordeel van de rechtbank

5.1 Het eerste middel bevat de klacht dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat klaagster zal worden veroordeeld omdat nimmer is vastgesteld dat de inbeslaggenomen geldelijke tegoeden van criminele activiteiten afkomstig zijn en de onschuldpresumptie eraan in de weg staat dat dat nog zal gebeuren.

5.2 Het tweede middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aannemelijk is dat klaagster het inbeslaggenomen geld voorhanden heeft gehad doordat zij de nalatenschap niet heeft verworpen.

5.3 Het derde middel behelst de klacht dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen een eventuele veroordeling van de klaagster gevolgen kan hebben voor het vermogen van haar kind, terwijl de Rechtbank aldus zou uitgaan van een doorbraak van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

5.4 Al deze middelen borduren voort op stellingen die in feitelijke aanleg, bij de behandeling van het klaagschrift door de Rechtbank, zijn betrokken. Voor een goed begrip geef ik eerst weer wat de Rechtbank terzake heeft overwogen en beslist.

Op 25 februari 2005 is door de rechter-commissaris in de rechtbank Maastricht machtiging tot het leggen van conservatoir beslag gelegd (ik lees "verleend"; Kn) voor een bedrag van € 874.874,99.

In 2000 is er door de politie een onderzoek ingesteld naar het vervaardigen/bezit van verdovende middelen waarbij [betrokkene 1] als verdachte betrokken is geweest. Bij [betrokkene 1] zijn toen onder meer grote hoeveelheden cafeïne aangetroffen. Een getuige zou hebben verklaard dat in 1999 en 2000 aan [betrokkene 1] grote hoeveelheden cafeïne en paracetamol zijn verkocht. Van deze middelen is bekend dat zij worden gebruikt bij het vervaardigen van XTC. Volgens CRIE informatie zou [betrokkene 1] in de periode 2000-september 2003 onder meer cocaïne en grondstoffen voor het vervaardigen van XTC te koop hebben aangeboden en zou hij bezig zijn geweest om een zeecontainer met verdovende middelen naar Nederland te transporteren.

[Betrokkene 1] heeft zijn vermogen nooit aan de fiscus gemeld. Zijn opgave aan de fiscus beperkt zich tot de melding van een uitkering uit België van ongeveer f 16.000 per jaar en jaarlijkse huuropbrengsten van ongeveer gelijke omvang.

[Klaagster] en [betrokkene 2], de moeder van [betrokkene 3], worden onder meer verdacht van het witwassen van geld als bedoeld in artikel 420bis, lid 1 onderdeel b van het wetboek van strafrecht.

Het standpunt van klager:

Het is in strijd met de presumptie van onschuld te stellen dat [betrokkene 1] geld of vermogen voorhanden heeft gehad en/of vergaard uit criminele activiteiten. Bij leven van [betrokkene 1] is dit nimmer in een strafrechtelijke procedure vastgesteld. Ingevolge art. 69 Sr is het recht om dit alsnog in een strafrechtelijke procedure vast te stellen, vervallen. Dit betekent dat niet meer op wettige wijze de schuld van [betrokkene 1] aan criminele activiteiten kan worden vastgesteld.

De verdenking van [klaagster] en [betrokkene 2] sr met betrekking tot artikel 420 bis Wetboek van Strafrecht vereist dat de schuld van de overledene op wettige manier zou zijn vastgesteld. Daarvan is [g]een sprake en kan in de toekomst evenmin nog sprake zijn.

Klager heeft de leeftijd van 12 jaar nog niet bereikt en kan dus a fortiori geen strafbaar feit plegen.

Ook [klaagster] en [betrokkene 2] hebben geen strafbare feiten gepleegd. De enige handeling die een verdenking zou kunnen oproepen betreft de tegoeden op een tweetal Luxemburgse [bankrekeningen]. Voor witwassen danwel heling is vereist een opzettelijke handeling danwel een culpose handeling. In [casu] is er echter in het geheel geen sprake geweest van enige handeling van een gerechtigde in de nalatenschap van [betrokkene 1], laat staan een opzettelijke danwel culpose handeling. Op het moment dat [betrokkene 1] overleed traden de erfgenamen van rechtswege in de rechten en verplichtingen van [betrokkene 1]. Wat betreft de Luxemburgse rekeningen werden de erfgenamen van rechtswege gerechtigd in de tegoeden.

[Betrokkene 2] betwist dat zij er van op de hoogte zou zijn dat [betrokkene 1] zich vermogen uit criminele activiteiten zou hebben verworven. Het gesprek bij de notaris vond 3 weken na de beneficiaire aanvaarding plaats zodat hier geen wetenschap aan kan worden ontleend op het moment van die aanvaarding.

[Klaagster] of [betrokkene 2] hebben de nalatenschap niet voorhanden gehad in de zin van in artikel 420bis, lid 1 onderdeel b van het wetboek van strafrecht. Er is sprake van een persoonlijk vorderingsrecht van de kinderen op de notaris en niet van een stoffelijk object. Een persoonlijk vorderingsrecht van een ander kan men niet feitelijk voorhanden hebben.

De erfgenamen hebben met de fiscus een overeenkomst gesloten, waaruit blijkt dat de buitenlandse bankrekeningen bij de fiscus zijn gemeld. Gelet op artikel 69 lid 3 AWR hebben [klaagster] en [betrokkene 2] dan ook geen fiscaal delict gepleegd.

Een strafrechtelijke sanctie terzake een strafbaar feit gepleegd door een ouder kan nimmer verhaald worden op het vermogen van de kinderen. Noch aan [klaagster] noch aan [betrokkene 2] behoort enig voorwerp dat in beslag is genomen.

Verbeurdverklaring is ook mogelijk ten aanzien van voorwerpen die niet aan de veroordeelde toebehoren. Dit is alleen mogelijk als de minderjarigen bekend waren dat hun wettelijk vertegenwoordigers door beneficiaire aanvaarding van een erfenis zichzelf zouden hebben schuldig gemaakt aan witwassen. Dat is hier niet het geval.

Op grond van het vorenstaande is het hoogst onwaarschijnlijk dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring van het in beslaggenomen zal bevelen danwel een boete of een ontnemingveroordeling zal opleggen aan de minderjarige.

Volgens opgave bij de belastingen heeft [betrokkene 1] gedurende zijn leven beschikt over een Belgische uitkering van ongeveer f 16.000,- en over huurinkomsten van ongeveer hetzelfde bedrag. Onverklaarbaar is derhalve dat [betrokkene 1] bij overlijden bleek te beschikken over een vermogen van meer dan € 800.000,-. Volgens de officier van justitie hield [betrokkene 1] zich bezig met de handel, import en productie van verdovende middelen. Hierover zou CRIE informatie beschikbaar zijn.

Blijkens de wetsgeschiedenis betreffende artikel 420 bis Sr. is voor de bewezenverklaring van het bestanddeel "van misdrijf afkomstig" uit dit artikel niet vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf.

Volgens LJN AP2124, Hoge Raad, 28-09-2004, 02679/03 hoeft uit de bewijsmiddelen niet te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Gelet op dit arrest kan een samenstel van factoren voldoende zijn om aan te nemen dat het betreffende geld van misdrijf afkomstig is.

In deze zaak is wat dat betreft van belang dat het door [betrokkene 1] aan de fiscus opgegeven inkomen niet verklaart hoe hij zijn aanzienlijke vermogen heeft kunnen opbouwen. Daarnaast geeft te denken dat dit vermogen van [betrokkene 1] voor het overgrote deel op buitenlandse rekeningen stond en onder meer was belegd in buitenlands onroerend goed.

In het kader van deze raadkamerprocedure zal moeten worden beoordeeld of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrecht[er] de verbeurdverklaring van het in beslaggenomene zal bevelen danwel een boete of een ontnemingveroordeling zal opleggen.

De mate waarin aannemelijk is dat de erfenis uit door misdrijf verkregen geld bestaat, dient derhalve te worden beoordeeld. Volledig bewijs wordt nog niet geëist.

Op grond van de bestaande jurisprudentie en voormelde omstandigheden acht de rechtbank het aannemelijk dat de nalatenschap van [betrokkene 1] uit door misdrijf verkregen geld bestaat. Het feit dat [betrokkene 1] is overleden heeft niet tot gevolg dat niet nader zou mogen worden onderzocht op welke wijze hij zijn vermogen heeft verworven.

Artikel 420bis Sr. eist niet alleen dat het geld van misdrijf afkomstig is maar ook dat de verdachte - voor zover hier van belang - "een voorwerp voorhanden heeft ". Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten (lid 2). Onder voorhanden hebben wordt verstaan het voorwerp feitelijk tot je beschikking hebben. Er dient feitelijke zeggenschap te bestaan over het voorwerp, al is niet nodig dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt. Zo is chartaal geld blijkens de wetsgeschiedenis een voorwerp in de zin van artikel 420bis Sr. De vordering van de erven op de notaris, onderwerp van beslag, kan hiermee gelijk worden gesteld en is derhalve als een voorwerp in de zin van artikel 420bis Sr. aan te merken.

Hoewel de kinderen erfgenaam zijn, zijn de wettelijk vertegenwoordigers degenen die feitelijk dienen te handelen en dus over het geld dienen te beschikken. Zij zijn derhalve - in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigsters- ook terecht als beslagenen aangemerkt. Zij hebben ook reeds beslissingen genomen betreffende het vermogensrecht door de erfenis niet te verwerpen. Concluderend kan derhalve worden gesteld dat de wettelijk vertegenwoordigsters "een voorwerp voorhanden hebben" zoals bedoeld in artikel 420[bis] van het wetboek van strafrecht. Dit kan worden beschouwd als het door voormeld artikel vereiste "handelen".

Voorts eist art 420 bis Sr. de wetenschap dat het geld van misdrijf afkomstig is. Daartoe is voorwaardelijk opzet voldoende ofwel willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men een voorwerp voorhanden heeft dat uit misdrijf afkomstig is.

In het kader van deze procedure acht de rechtbank de inhoud van het gesprek met de notaris (een advocaat van de wettelijk vertegenwoordigsters zou hebben gezegd dat het geld van misdrijf afkomstig was) alsmede het feit dat de wettelijk vertegenwoordigster wisten dat [betrokkene 1] buitenlands vermogen had voldoende om opzet van hun kant aannemelijk te achten. Aannemelijk is dat de wettelijk vertegenwoordigsters in ieder geval kort voor de inbeslagneming wisten althans konden weten dat het geld van misdrijf afkomstig was. Ook toen hebben zij er niet voor gekozen om namens de minderjarigen af te zien van de nalatenschap en hebben zij het geld bewust (opzettelijk) voorhanden gehouden.

Dat een wettelijk vertegenwoordiger namens een ander optreedt, is geen vrijbrief om in die hoedanigheid in strijd met de wet te handelen. Veroordeling van iemand die in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger strafbare feiten pleegt, is derhalve mogelijk.

Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank het dus niet onwaarschijnlijk dat een later oordelend rechter tot veroordeling van de wettelijk vertegenwoordigers [klaagster] en [betrokkene 2] zal komen.

De laatste vraag die dient te worden beantwoord is of een eventuele veroordeling van [klaagster] en [betrokkene 2] voornoemd gevolgen kan hebben voor het vermogen van hun kinderen.

Zouden de kinderen meerderjarig zijn geweest dan hadden zij- nu zich geen enkele logische verklaring voordoet hoe [betrokkene 1] zijn vermogen opgebouwd kan hebben anders dan door het plegen van strafbare feiten - de erfenis dienen te verwerpen. Van goede wettelijk vertegenwoordigers wordt verlangd dat zij handelen zoals de kinderen zouden moeten handelen als zij volwassen zouden zijn. De handelingen van de wettelijk vertegenwoordiger kunnen aan de minderjarige worden toegerekend. Op andere rechtsgebieden heeft onjuist beheer van het vermogen van de minderjarige door een wettelijk vertegenwoordiger gevolgen voor het vermogen van de minderjarige en is het voor de minderjarige naar derden toe niet mogelijk zich te beroepen op onwetendheid van zijn kant. De rechtbank acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat een later oordelende strafrecht[er] deze lijn doortrekt naar het strafrecht en verbeurdverklaring van het in beslaggenomene zal bevelen danwel terzake ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal uitspreken. Het tegendeel zou veronderstellen dat in casu een minderjarige erfgenaam in een onterechte bevoorrechte positie zou komen te verkeren door zijn minderjarigheid.

Op grond van het vorenstaande zal het klaagschrift ongegrond worden verklaard."

6. Van de dode niets dan goeds? (middel 1)

6.1 Het eerste middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat klaagster wegens witwassen zal worden veroordeeld met de stelling dat nimmer in rechte bewezen zal kunnen worden dat het nagelaten geld van enig misdrijf afkomstig is. De artt. 6 EVRM en 69 Sr zouden er aan in de weg staan dat na iemands overlijden alsnog wettig bewezen zou kunnen worden dat zijn erfenis uit door misdrijf verkregen geld bestaat. De onschuldpresumptie zou zich daartegen verzetten.

6.2 Het beroep op art. 69 Sr is tot mislukken gedoemd omdat van de vervolging van een overledene geen sprake is. Als het tot een vervolging wegens witwassen komt, zijn het de erfgenamen die worden vervolgd, niet de erflater.

6.3 Ook het beroep op art. 6 EVRM kan mijns inziens niet slagen. Van een vaststelling van schuld in de zin van art. 6 lid 2 EVRM is geen sprake. Zoals uit de hiervoor weergegeven Memorie van Toelichting blijkt behoeft bij het bewijs dat voorwerpen van enig misdrijf afkomstig zijn, niet te worden geïdentificeerd welk misdrijf precies aan de verkrijging ten grondslag ligt. In het verlengde daarvan ligt dat ook de dader niet behoeft te worden geïdentificeerd. Niet vastgesteld behoeft voorts te worden dat de erflater geweten heeft dat de desbetreffende voorwerpen van misdrijf afkomstig waren. De vaststelling dat een deel van het vermogen van de erflater van misdrijf afkomstig is, staat dus niet zonder meer gelijk met een posthume schuldigverklaring aan een bepaald strafbaar feit.(1)

6.4 Ik merk voorts op dat de consequenties van het standpunt van de klaagster mij onaanvaardbaar voorkomen. Als bijvoorbeeld de pleger van een strafbaar feit overlijdt voordat hij onherroepelijk is veroordeeld, zou ook een veroordeling van de uitlokker of de medeplichtige zijn geblokkeerd. Een dergelijke veroordeling vereist immers dat bewezen wordt dat het strafbare feit (door de pleger) is begaan. De algemeen aanvaarde praktijk is dat de verschillende deelnemers aan een strafbaar feit onafhankelijk van elkaar worden vervolgd en veroordeeld. Niet zelden wordt bewezenverklaard dat de verdachte A samen met een zekere B een strafbaar feit heeft begaan zonder dat die B zelf onherroepelijk als medepleger is veroordeeld. Het maakt daarbij niet uit of die B nog in leven is of is overleden. Ook het Europese Hof lijkt een dergelijke bewezenverklaring niet aan te merken als een schuldigverklaring (in de zin van art. 6 lid 2 EVRM) van B.(2)

6.5 Het beroep dat in het middel wordt gedaan op de zaak E.L., R.L. en J.O.-L tegen Zwitserland (EHRM 29 augustus 1997, nr. 75/1996/694/886) gaat niet op. In die zaak ging het om de veroordeling en bestraffing van een overledene (waarbij de erfgenamen voor de boete opdraaiden). Daarvan is als gezegd in dit geval geen sprake. Ik merk daarbij op dat de vaststelling dat de overledene belasting had ontdoken (het strafbare feit waarom het ging), leidde tot een naheffing. Daarmee had het Hof geen enkele moeite (§ 51). "The Court observes that no issue could be, nor was, taken with the recovery from the applicants of unpaid taxes. Indeed, the Court finds it normal that tax debts, like other debts incurred by the deceased, should be paid out of the estate." Dat de belastingontduiking eerst na het overlijden van L. aan het licht kwam, deed daaraan kennelijk niet af.

6.6 Het middel faalt. Mijn conclusie is dat erfgenamen als regel veroordeeld kunnen worden wegens witwassen als zij de beschikking krijgen (of hebben) over onderdelen van de nalatenschap waarvan zij weten dat die van misdrijf afkomstig zijn. Daarmee is nog niets gezegd over de vraag vanaf welk moment na het overlijden van de erflater gezegd kan worden dat de erfgenamen de criminele vermogensbestanddelen voorhanden hebben. Ook is nog niets gezegd over de vraag hoe moet worden geoordeeld als de erfgenamen minderjarig zijn en de afwikkeling van de erfenis in handen ligt van hun wettelijke vertegenwoordigers. Wie heeft dan, en vanaf welk moment, voorhanden? Op die vragen heeft het volgende middel betrekking.

7. Voorhanden hebben (middel 2)

7.1 Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat klaagster wegens witwassen zal worden veroordeeld aangezien zij degene is die het van misdrijf afkomstige geld voorhanden heeft gehad. Het middel voert daartegen aan dat van voorhanden hebben geen sprake kan zijn geweest nu klaagster enkel haar taak als wettelijk vertegenwoordiger heeft vervuld door de erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) te aanvaarden. Daarbij wordt erop gewezen dat gedeeltelijke aanvaarding of verwerping niet mogelijk is.

7.3 De zich bij de stukken bevindende "Akte van erfrecht en volmacht" van 3 februari 2004 van notaris mr. P.J.N.T. Zeestraten houdt in dat de klaagster als moeder-voogdes uitoefenende het ouderlijk gezag over [klager] de nalatenschap van [betrokkene 1] heeft aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Voorts houdt deze akte in dat bij beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 24 september 2003 is vastgesteld dat [betrokkene 1] de vader is van [betrokkene 3], de zoon van [betrokkene 2]. Verder houdt deze akte in dat de klaagster en [betrokkene 2], handelend als moeder uitoefenende het ouderlijk gezag over [betrokkene 3], ieder bij een onderhandse beperkte boedelvolmacht volmacht hebben gegeven aan twee bij voornoemd notariskantoor werkzame personen om hen te vertegenwoordigen ter zake van de nalatenschap.

7.6 De Rechtbank en de steller van de middelen gaan er terecht vanuit dat de later oordelende strafrechter alleen tot een veroordeling van klaagster wegens witwassen kan komen als bewezen kan worden dat zij op enig moment voorafgaande aan de inbeslagneming het van misdrijf afkomstige geld voorhanden heeft gehad. Na de inbeslagneming van het geld kan mijns inziens niet gezegd worden dat klaagster dat geld voorhanden had in de zin van art. 420bis Sr.

7.7 De middelen berusten op de opvatting dat het enkele feit dat de nalatenschap door klaagster onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard, nog niet meebrengt dat klaagster de gelden uit die nalatenschap voorhanden heeft gehad in de zin van art. 420bis Sr. Die opvatting is mijns inziens juist. De klaagster had, toen zij beneficiair aanvaardde, weliswaar tijd voor beraad (art. 4:1070 BW-oud), nauwelijks een keuze. Zij kon de nalatenschap niet anders aanvaarden dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving (art. 1:353 lid 1 BW-oud). Zij kon die nalatenschap voorts alleen verwerpen met machtiging van de kantonrechter (art. 1:353 lid 2 BW-oud). Nog afgezien van de vraag of de kantonrechter in de criminele herkomst van (een deel van) de nalatenschap grond had mogen vinden om een machtiging tot verwerping te verlenen, kan mijns inziens in situaties als de onderhavige een wettelijke vertegenwoordiger niet worden tegengeworpen dat de bedoelde machtiging niet is gevraagd. Daarbij dient bedacht te worden dat, zoals art. 4:190 lid 3 BW thans voor het huidige recht uitdrukkelijk bepaalt, ook naar oud recht gedeeltelijke verwerping van de nalatenschap als erfgenaam niet mogelijk was.(4) De nalatenschap kon derhalve alleen in haar geheel kan worden aanvaard of verworpen. Bedacht dient voorts te worden dat - zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd - de situatie niet zelden zal zijn dat slechts een (mogelijk klein) gedeelte van de nalatenschap van misdrijf afkomstig is. Het zou onredelijk zijn als de wettelijke vertegenwoordiger dan gedwongen zou zijn de gehele nalatenschap te verwerpen.

7.8 Bij alle civielrechtelijke perikelen die hier spelen, mag niet uit het oog worden verloren dat het uiteindelijk gaat om de uitleg van een strafrechtelijke bepaling. De vraag is wanneer gezegd kan worden dat een erfgenaam (of diens wettelijke vertegenwoordiger) opzettelijk gelden uit de erfenis die van criminele herkomst zijn, voorhanden heeft in de zin van art. 420bis Sr. Een redelijke uitleg van deze bepaling zou mijns inziens met zich mee moeten brengen dat een erfgenaam of diens wettelijke vertegenwoordiger niet onmiddellijk als verdachte van witwassen kan worden gebrandmerkt als hij ten tijde van de aanvaarding van de erfenis weet dat die erfenis (deels) uit misdaadgeld bestaat. Datzelfde geldt mijns inziens als bedoelde wetenschap eerst na de aanvaarding ontstaat. In beide gevallen zal de erfgenamen en hun wettelijke vertegenwoordigers tijd gegund moeten worden om de nalatenschap af te wikkelen en van de criminele bestanddelen van die nalatenschap afstand te doen. Daaraan kleeft mijns inziens ook een menselijk aspect. Het kost vaak enige tijd om tot bezinning te komen en de dollartekens in de ogen te doen doven.

7.9 De vraag is natuurlijk wanneer dan wél gezegd kan worden dat de erfgenaam of zijn wettelijke vertegenwoordiger de criminele gelden voorhanden heeft in de zin van art. 420bis Sr. De moeilijkheid daarbij is dat het erfrecht niet lijkt te zijn toegesneden op de afwikkeling van erfenissen van criminele herkomst. Op die moeilijkheid wordt in de toelichting op het middel lustig getamboereerd. Na de beneficiaire aanvaarding is er geen mogelijkheid meer op onderdelen van de erfenis te verwerpen. En een wettelijk vertegenwoordiger kan het vermogen van zijn minderjarig kind niet zomaar wegschenken aan (bijvoorbeeld) de Staat. Daarvoor behoeft hij de machtiging van de kantonrechter (art. 1:345 BW). De afwikkeling van de nalatenschap zal daarbij, naar het mij voorkomt, moeten zijn afgerond of zich althans in een vergevorderd stadium bevinden.

7.10 Een begaanbare weg was wellicht de volgende geweest. Klaagster had de rechtbank kunnen verzoeken een vereffenaar te benoemen (art. 4:203 lid 1 BW). Deze als vereffenaar benoemde persoon treedt dan in de plaats van de erfgenamen (art. 4:203 lid 2 BW). Daardoor is praktisch gesproken verzekerd dat de erfgenamen niet over de nalatenschap beschikken. Art. 4:211 lid 2 BW bepaalt dat de erfgenamen niet bevoegd zijn zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter over de goederen der nalatenschap of hun aandeel daarin te beschikken. Vermenging met het vermogen van de erfgenaam wordt zo vermeden (vgl. art. 4:200 BW).(5) In die situatie zal mijns inziens niet gezegd kunnen worden dat de wettelijke vertegenwoordiger het criminele vermogen voorhanden heeft in de zin van art. 420bis Sr. Dat zal eerst het geval zijn als de vereffening voltooid is en de door de rechter benoemde vereffenaar de overgebleven goederen afgeeft aan de erfgenamen (art. 4:226 lid 1 BW). Het bijzondere nu is dat laatstgenoemd artikellid de erfgenamen een keuzemogelijkheid biedt, of beter gezegd, voorziet in het geval dat de erfgenamen niet bereid zijn de goederen in ontvangst te nemen. De vereffenaar dient dan die goederen aan de Staat af te geven. Dit mogelijk creatieve gebruik van de mogelijkheden die het erfrecht kent, biedt een betrekkelijk elegante oplossing voor de erfgenaam die de criminele bestanddelen uit de nalatenschap niet voorhanden wil krijgen. Elegant, omdat het strafrecht niet van stal behoeft te worden gehaald en geen strafbare feiten behoeven te worden geconstrueerd om tot inbeslagneming en confiscatie te kunnen overgaan.

7.11 De moeilijkheid is natuurlijk dat de zojuist geschetste weg in casu niet is bewandeld. De regeling van art. 4:226 lid 1 BW geldt alleen ingeval een door de rechtbank benoemde vereffenaar optreedt. Zij is niet van toepassing als de erfgenamen zelf als vereffenaar optreden en zij er dus niet voor hebben gekozen om de rechtbank te verzoeken een vereffenaar te benoemen. Het lijkt mij niet juist de erfgenamen op die keuze af te rekenen en enkel op grond daarvan te concluderen dat zij het criminele vermogen voorhanden hebben. Ik zou menen dat zolang de vereffening niet is voltooid en de vereffenaars zich op behoorlijke wijze van hun taak kwijten, van voorhanden hebben in de zin van art. 420bis Sr niet kan worden gesproken. Dat het civiele recht geen handzame oplossing lijkt te bieden voor de erfgenaam die zich na voltooiing van de vereffening van het criminele deel van de nalatenschap wil ontdoen, is misschien niet een probleem van het strafrecht. Aanvaard moet denk ik worden dat art. 420bis Sr het civiele recht tot op zekere hoogte doorkruist. Het verbod om misdaadgeld voorhanden te hebben, levert zogezien voor de wettelijke vertegenwoordiger in zijn civielrechtelijke verhouding tot de minderjarige erfgenaam een vorm van overmacht op.

7.12 De kernvraag is als gezegd wanneer van voorhanden hebben in de zin van art. 420bis Sr kan worden gesproken. Mijns inziens kan het antwoord in situaties als de onderhavige slechts zijn, dat dit afhangt van de bijzonderheden van het geval. Van voorhanden hebben zal mijns inziens doorgaans sprake zijn als de criminele gelden op een privérekening zijn gestort of als bij de notaris geparkeerde gelden worden aangewend voor doeleinden die met de vereffening van de nalatenschap niets van doen hebben. Van voorhanden hebben daarentegen zal mijns inziens in de regel nog geen sprake zijn als het criminele vermogen nog onverdeeld en onvermengd met het 'eigen' vermogen van de erfgenamen op een aparte rekening bij een notaris is gezet in afwachting van daarover te nemen beslissingen.

7.13 Waartoe brengt ons dit in de onderhavige zaak? Civielrechtelijk gezien zijn de beide wettelijke vertegenwoordigers volkomen bevoegd de notaris opdracht te geven de gelden naar hun eigen rekeningen over te boeken. Doorslaggevend zou ik dat echter nog niet willen achten. Zolang van die bevoegdheid nog geen gebruik is gemaakt - en die opdracht nog niet is gegeven - lijkt mij dat nog geen sprake hoeft te zijn van "voorhanden hebben".

7.14 De vraag die de Rechtbank had te beantwoorden, was of het belang van de strafvordering zich tegen teruggave verzet.(6) Van een dergelijk belang is geen sprake als het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de klaagster wegens witwassen zal veroordelen.(7) Naar het oordeel van de Rechtbank is een dergelijke veroordeling niet hoogst onwaarschijnlijk. Uitgaande van de hiervoor verdedigde uitleg van art. 420bis Sr meen ik dat de Rechtbank daarbij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang. Indien zij er vanuit is gegaan dat klaagster het misdaadgeld door het enkele feit van beneficiaire aanvaarding voorhanden is gaan hebben, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Indien zij heeft geoordeeld dat klaagster het geld op een tijdstip gelegen na de beneficiaire aanvaarding voorhanden heeft gekregen doordat zij er "ook toen" niet voor gekozen heeft "om namens de minderjarigen af te zien van de nalatenschap", is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. In het licht van hetgeen namens de klaagster is aangevoerd, behoeft het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat de klaagster op dat moment de mogelijkheid had van de nalatenschap af te zien, nadere toelichting. Ik merk daarbij op dat de enkele weigering om afstand te doen van het criminele vermogen, nog niet tot gevolg heeft dat de klaagster dat vermogen voorhanden heeft. De geopenbaarde onwil veranderde op zich niets aan de situatie: het geld bleef geparkeerd op een aparte rekening van de notaris. Wellicht kan gezegd worden dat klaagster het vaste voornemen had om het geld onder zich te gaan nemen, maar zolang aan dat voornemen geen begin van uitvoering is gegeven, is van een strafbaar feit nog geen sprake. Mijn conclusie is derhalve dat het oordeel van de Rechtbank onvoldoende met redenen is omkleed.

7.15 Voor zover de middelen daarover klagen zijn zij gegrond.

8 Verbeurdverklaring en ontneming (middel 3)

8.1 Voor het geval Uw Raad over dit laatste anders mocht oordelen, bespreek ik ook het derde middel. Het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen geld zal uitspreken, en keert zich tevens tegen het oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat een ontnemingsmaatregel zal worden uitgesproken. Een en ander met het argument dat de veroordeling van klaagster geen gevolgen kan hebben voor het vermogen van haar minderjarige zoon.

8.2 Zowel het beslag ex art. 94 Sv als het beslag ex art. 94a Sv is onder klaagster gelegd. Klaagster heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de inbeslaggenomen gelden niet aan haar toebehoren, maar aan haar minderjarige zoon, voor wie zij als wettelijk vertegenwoordiger optreedt. Die zoon is in haar visie derhalve als derde/niet beslagene aan te merken. Dat betekent dat de Rechtbank had dienen na te gaan of zich het geval voordoet dat buiten redelijke twijfel staat dat die derde/niet-beslagene als eigenaar van het voorwerp moet worden aangemerkt.(8) In de overwegingen van de Rechtbank ligt mijns inziens besloten dat zij van oordeel is dat (een gedeelte van) de gelden deel uitmaken van het vermogen van de minderjarige zoon van de klaagster. De vraag is of dat aan verbeurdverklaring of een ontnemingsmaatregel in de weg staat.

8.3Ik begin met de mogelijkheid van verbeurdverklaring. Ingevolge art. 94 Sv inbeslaggenomen voorwerpen kunnen, ook indien deze aan een derde toebehoren, onder omstandigheden aan het beslag onderworpen blijven, bijvoorbeeld indien het gelet op het bepaalde in art. 33a lid 2, aanhef en onder a Sr in verbinding met het eerste lid van dat artikel niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van die voorwerpen zal bevelen.(9) Art. 33a lid 2, aanhef en onder a Sr bepaalt dat voor verbeurdverklaring vatbare voorwerpen die niet aan de veroordeelde - in casu zou dat, naar in de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten, klaagster zijn - toebehoren alleen verbeurd kunnen worden verklaard indien degene aan wie zij toebehoren - in casu, naar in het klaagschrift wordt gesteld, de zoon van klaagster - bekend was met hun verkrijging door middel van het strafbare feit of met het gebruik of de bestemming in verband daarmede, dan wel die verkrijging, dat gebruik of die bestemming redelijkerwijs had kunnen vermoeden.

heeft de Rechtbank in het midden gelaten of de zoon van klaagster - die op dat moment nog geen vijf jaar oud was - bekend was met de criminele herkomst van (onderdelen van) de nalatenschap. In zoverre behoeft het oordeel van de Rechtbank nadere motivering.

8.5 Dan nu de mogelijkheid van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een op voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag strekt er toe te voorkomen dat de verdachte of veroordeelde de tenuitvoerlegging van een (geldboete of) ontnemingsmaatregel frustreert door de desbetreffende goederen aan verhaal door de staat te onttrekken.(10) Het beslag faciliteert derhalve de tenuitvoerlegging van een mogelijk later op te leggen sanctie. Bij de bespreking van het middel dient het uitgangspunt te zijn dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de klaagster zal worden veroordeeld wegens overtreding van art. 420bis Sr, zijnde een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. De te beantwoorden vraag is daarom of die veroordeling met zich mee zou kunnen brengen dat te zijner tijd aan haar als veroordeelde een ontnemingsmaatregel naar aanleiding daarvan kan worden opgelegd, welke kan worden uitgewonnen uit de nalatenschap. De daarbij aan te leggen maatstaf is weer of de oplegging van een dergelijke maatregel hoogst onwaarschijnlijk is.(11)

8.6 Er vanuit gaande dat de inbeslaggenomen gelden niet aan klaagster toebehoren, maar (voor een deel) aan haar minderjarige zoon, had de Rechtbank in haar oordeel de vraag moeten betrekken of zich de situatie van art. 94a lid 3 of lid 4 Sv voordoet.(12) Ingevolge art. 94a lid 3 Sv kunnen immers voorwerpen die toebehoren aan een ander dan degene aan wie, in het in art. 94a lid 2 Sv bedoelde geval, het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen - in casu, naar de Rechtbank heeft overwogen, klaagster - in beslag worden genomen indien: a. die voorwerpen, onmiddellijk of middellijk, afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd onderscheidenlijk het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, en b. voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning van die voorwerpen te bemoeilijken of te verhinderen, en c. die ander ten tijde van dat gaan toebehoren wist of redelijkerwijze kon vermoeden dat die voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren.

8.7 Door te overwegen zoals hiervoor weergegeven, heeft de Rechtbank geen blijk gegeven deze maatstaf te hebben gehanteerd. Wellicht kan gezegd worden dat in de overwegingen van de Rechtbank als haar oordeel besloten ligt dat aan de onder a. gestelde voorwaarde is voldaan. Zo echter de Rechtbank mocht hebben geoordeeld dat tevens aan de cumulatief gestelde voorwaarden b en c is voldaan, is dat oordeel niet begrijpelijk. Op dit punt is de gegeven beschikking derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

8.8 Het derde middel is ook in in zoverre terecht voorgedragen.

8.9 Ik heb mij nog afgevraagd of dat tot vernietiging van de beschikking dient te leiden nu, naar ik zou menen, uit de in cassatie vaststaande feiten volgt dat niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter het inbeslaggenomen geld zal onttrekken aan het verkeer. Dat geld vormt immers het voorwerp van het strafbare feit (art. 36c sub 2 Sr), terwijl het ongecontroleerde bezit van door misdrijf verkregen geld in strijd is met de wet of - bij gebreke aan opzet of schuld - met het algemeen belang. Betrekkelijk recent evenwel heeft Uw Raad anders geoordeeld. In HR 8 maart 2005, LJN AR7626 werd overwogen dat "geld als wettig betaalmiddel, ongeacht de herkomst en/of de bestemming ervan en ongeacht aan wie het toebehoort, niet vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer". Ik neem niet aan dat Uw Raad op dit oordeel zou willen terugkomen.(13)

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

AG