Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, AZ7617, C06/002HR

rolnummer: C06/002HR

rolzitting: 26 januari 2007

Mr. J. Wuisman

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

verweerders in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men hoofdzakelijk aan in rov. 3 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1 sub a t/m sub g van het tussenvonnis van de rechtbank. Zij komen, voor zover thans in cassatie van belang, op het volgende neer:

a. Eisers tot cassatie (hierna: [eiser]) hebben na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van verweerders in cassatie (hierna: [verweerder]) voor de koopprijs van f. 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats] en van het bouwjaar 1978/1979, hierna: de woning.

b. [Verweerder] heeft zelf de woning vanaf 1994 bewoond. Hij heeft de woning via makelaar [B] uit [plaats] te koop aangeboden. [Eiser] is bij de aankoop niet door een makelaar bijgestaan.

c. Het notarieel transport van de woning heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is [eiser] de woning ook daadwerkelijk gaan bewonen.

d. Artikel 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling:

"Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning.

De verkoper staat niet in voor:

- andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;

- aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;

- hem onbekende onzichtbare gebreken."

e. In het voorjaar van 2001 heeft [eiser] geconstateerd dat de verf van het houten topschot((1)) aan de westzijde van de woning begon te bollen. Op advies van de door [eiser] ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast((2)).

f. Na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van [eiser] heeft bouwkundig adviesbureau [A], hierna: [A], op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen van de bouwtechnische staat van het pand zijn neergelegd((3)).

g. [Eiser] heeft [verweerder] bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het woonhuis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van [A] overgelegd. [Verweerder] heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

h. [A] heeft vervolgonderzoek naar de woning verricht waarvan ook rapporten zijn op gemaakt, één op 22 november 2001 en één op 27 juni 2002 ((4)). De rapporten zijn bij brief van de advocaat van [eiser] van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002 aan [verweerder] gezonden. Bij deze brieven is [verweerder] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft [verweerder] aangegeven niet aan de vordering van [eiser] te zullen voldoen.

2.1 Bij exploot van 4 september 2002 dagvaardt [eiser] [verweerder] voor de rechtbank te Alkmaar en vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat [verweerder] de herstelkosten van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden alsmede een veroordeling van [verweerder] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 33.939,19 met rente en incassokosten. Stellende dat de woning niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die hij, mede gelet op de bij bezichtiging gedane uitlatingen, heeft mogen verwachten, voert [eiser] als rechtsgronden aan primair dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd en gehouden is om de door [eiser] geleden schade tot voormeld bedrag te vergoeden, subsidiair, voor het geval sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming, dat de overeenkomst gedeeltelijk dient te worden ontbonden in de zin dat de door [eiser] betaalde koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is totstandgekomen en de gevolgen ervan moeten worden gewijzigd in de zin dat de koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag.

[Verweerder] heeft de vorderingen van [eiser] bestreden. Hij heeft in het bijzonder aangevoerd dat de gestelde gebreken niet aan het normale gebruik van de woning als woonhuis afbreuk doen en bovendien dat die gebreken hen bij de verkoop niet bekend waren, zodat zij hebben te gelden als onzichtbare gebreken waarvoor de aansprakelijkheid is uitgesloten.

2.3 Beide partijen maken gebruik van de hen door de rechtbank verleende bevoegdheid. Bij exploot van 12 augustus 2002 is [verweerder] van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen, terwijl [eiser] bij gelegenheid van de memorie van antwoord incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

In het kader van de door hem voorgedragen grief IV heeft [verweerder] een nieuw verweer tegen de vorderingen van [eiser] aangevoerd. Onder verwijzing naar artikel 7:23 BW betoogt hij dat [eiser] geen beroep op de door hem gestelde non-conformiteit kan doen, omdat hij [verweerder] daarvan niet in kennis heeft gesteld binnen bekwame tijd nadat de - beweerde - non-conformiteit was ontdekt, althans redelijkerwijs had kunnen zijn ontdekt.

1. Voor wat betreft de gebreken en schade vermeld in het eerste, op 26 september 2001 opgestelde rapport van [A], moet worden aangenomen dat zij uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. Hiervan is [verweerder] bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking van de gebreken (rov. 4.12). In verband met deze gebreken overweegt het hof in de rov. 4.11 en 4.13 verder nog:

"4.11 Aan [eiser] zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25-26 september 2001 bij het onderzoek van [A]. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW pas op 25-26 september 2001 is gaan lopen. [Eiser] betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt.

4.13 [Eiser] betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij [verweerder] te hebben geklaagd. Daarbij wijst [eiser] erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor [verweerder] en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst [eiser] erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover [verweerder] de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen [eiser] en [verweerder] aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld."

2. Van de gebreken waarvan in het tweede, op 22 november 2001 gedateerde rapport van [A] gewag wordt gemaakt, wordt [verweerder] pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later in kennis gesteld, hetgeen niet als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking kan worden aangemerkt (rov. 4.4).

3. Het gebrek in het derde, op 27 juni 2002 gedateerde rapport van [A], dat [verweerder] op 26 juli 2002 wordt toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. In verband met deze goten zijn al in het eerste en tweede rapport van [A] gebreken genoemd. Het gebrek is dan ook niet een nieuw gebrek, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat het ook niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).

4. Alle vorderingen van [eiser] berusten, aldus het hof in rov. 4.15, op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat [eiser] zich niet op dat gegeven tegenover [verweerder] kan beroepen, zijn zijn vorderingen niet toewijsbaar. Het hof vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van [eiser] alsnog geheel af.

3.3 De gedragsregel in lid 1 van artikel 7:23 BW houdt twee plichten van de koper jegens de verkoper in: expliciet een plicht van de koper om binnen bekwame tijd van een non-conformiteit aan de verkoper kennis te geven; meer indirect een plicht van de koper om het gekochte na de ontvangst ervan op non-conformiteit te onderzoeken. Voor het naleven van deze laatste plicht wordt niet met zoveel woorden een termijn gesteld((8)). Het zal van de omstandigheden van het concrete geval afhangen binnen welk tijdsbestek de koper geacht moet worden een non-conformiteit te hebben kunnen ontdekken. Een belangrijke omstandigheid is de mate van waarneembaarheid van de afwijking. Er zijn afwijkingen die reeds bij een oppervlakkig onderzoek zijn te ontdekken. Zo'n onderzoek mag men van de koper bij of aansluitend op de ontvangst van het gekochte verlangen. Van andere afwijkingen zal alleen door gebruik van het gekochte kunnen blijken((9)). Verder spelen hier een rol de kosten van onderzoek, de deskundigheid van de koper en de mate waarin hij - mede gelet op de aard van het gekochte - met de mogelijkheid van het bestaan van gebreken rekening heeft te houden((10)).

In het geval dat de verkochte zaak een eigenschap mist die deze volgens de verkoper zou bezitten of een afwijking vertoont in verband met feiten die de verkoper kende of had moeten kennen maar niet heeft meegedeeld, gaat de kennisgevingsverplichting van de koper in op het moment dat hij het missen van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking heeft ontdekt. Dit zou kunnen worden verstaan als zou in genoemd geval op de koper geen onderzoeksplicht rusten. Dit gaat, naar het voorkomt, maar ten dele op. De koper zal in genoemd geval niet eigener beweging een onderzoek hoeven te doen naar de afwezigheid van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking. Zodra er echter bij de koper een (duidelijk) vermoeden van non-conformiteit rijst, zal hij toch een onderzoek moeten doen om meer duidelijkheid te verkrijgen. Het betrachten van die zorg voor de belangen van de verkoper brengen, zo lijkt het, de redelijkheid en billijkheid mee.

3.4 Een volgende vraag is wanneer gezegd kan worden dat de koper een non-conformiteit heeft ontdekt, zodat hij ertoe moet overgaan om de verkoper hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Moet hij al bij een zeker vermoeden van non-conformiteit zich tot de verkoper wenden of hoeft hij dat pas te doen wanneer de aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit al in hoge mate voor hem vaststaan.

Bij de parlementaire behandeling van artikel 7:23 is bovenstaand vraagpunt ook aan de orde geweest. Op een vraag of een koper de bevoegdheid heeft om in een geval dat hij vermoedt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, eerst advies van een deskundige in te winnen alvorens mededeling aan de verkoper te doen, wordt geantwoord dat de koper in beginsel de bevoegdheid zal hebben eerst advies van een deskundige in te winnen. Daaraan wordt echter toegevoegd dat, indien het om een tijdrovend onderzoek gaat, het dan zo kan zijn dat de koper de verkoper intussen niet in het ongewisse mag laten. Dan kan passend en ook voldoende zijn een mededeling aan de verkoper onder voorbehoud van rechten. Wel dient de koper het onderzoek vervolgens ook daadwerkelijk te doen plaatsvinden en de verkoper met bekwame spoed in kennis te stellen van de verkregen gegevens. Het nalaten van een en ander leidt ook tot verlies van alle, met de non-conformiteit verband houdende rechten.((11))

In het zojuist vermelde stukje parlementaire geschiedenis ligt besloten dat het een koper in beginsel is toegestaan zich een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral van de herkomst((12)) van de non-conformiteit te vormen dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken omdat hij er waarschijnlijk mee van doen heeft((13)). Dit laatste houdt niet in dat de koper zich pas tot de verkoper hoeft te wenden, wanneer het voor hem min of meer duidelijk is dat de verkoper voor de non-conformiteit rechtens aansprakelijk is te houden. In dit verband is van belang, dat blijkens lid 2 van artikel 7:23 BW rechtsvorderingen en verweren pas twee jaren na de kennisgeving verjaren. Deze termijn geeft de koper de ruimte voor verder onderzoek niet alleen naar aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar ook naar de mogelijke aansprakelijkheid van de verkoper. Er is mede hierom geen reden om de koper pas dan tot kennisgeving aan de verkoper gehouden te achten, nadat hij met onderzoek een hoge graad van zekerheid heeft verkregen omtrent genoemde aspecten. Vooral het belang van de verkoper om zich ook zelf in een vrij vroeg stadium omtrent de diverse aspecten van de beweerde non-conformiteit een oordeel te kunnen vormen, brengt mee dat hij niet te lang onwetend mag worden gehouden.

Samenvattend kan men stellen dat een non-conformiteit in beginsel((14)) als door de koper ontdekt kan worden beschouwd en dat dus de termijn voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van de verkoper van een non-conformiteit in beginsel begint te lopen, zodra de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken in de zin van ter verantwoording roepen.

3.5 Hoeveel tijd heeft de koper daadwerkelijk voor de kennisgeving aan de verkoper, nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt in de zin als hiervoor vermeld?

Zodra de koper een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van de non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen, bestaat er als regel niet veel aanleiding meer om de koper nog een lange tijd te gunnen voor het in kennis stellen van de verkoper van de ontdekte non-conformiteit. Aan het feit dat de koper zich niet bewust is van zijn plicht om de verkoper binnen bekwame tijd van de ontdekte non-conformiteit in kennis te stellen - een omstandigheid die in de praktijk waarschijnlijk menig (particuliere) koper parten zal spelen -, kan te dezen niet een groot gewicht te zijnen gunste worden toegekend. Het beroep op dit feit komt neer op een beroep op rechtsdwaling. Omwille van het behoud van het ordelijke verloop van het rechtsverkeer wordt rechtsdwaling niet spoedig gehonoreerd((15)). Dat doet hier eveneens opgeld.

Voor het geval van een consumentenkoop is in lid 1 van artikel 7:23 BW bepaald dat "een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is". Deze bepaling komt de consument in tweeërlei opzicht tegemoet. Een kennisgeving tegen het eind van de periode van twee maanden geldt als tijdig, ook al zou een eerdere kennisgeving in de rede hebben gelegen. Bovendien kan ook een kennisgeving ná twee maanden na de ontdekking nog als tijdig gedaan worden aangemerkt. Dit laatste zal echter niet snel kunnen worden aangenomen. Zie in dit verband de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot aanpassing van boek 7 BW aan de (EG-)richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (TK 2000-2001, 27 809, nr. 3), blz. 10 en 24 en ook de Nota naar aanleiding van het Verslag (TK 2001-2002, 27 809, nr. 6), blz. 6 waar onder meer wordt opgemerkt:

"Of de consument mogelijk een langere termijn wordt gegund is afhankelijk van de omstandigheden. Binnen bekwame tijd na ontdekking betekent dat de koper de verkoper met spoed op de hoogte moet brengen. Omdat evenwel een kennisgeving binnen twee maanden altijd tijdig is, zal het nog zelden voorkomen dat een kennisgeving na twee maanden als een spoedige kennisgeving valt aan te merken. Dit vooral omdat deze maatstaf ervan uitgaat dat de consument reeds op de hoogte is van het gebrek, en hij nog slechts de verkoper daarvan (met spoed) op de hoogte moet brengen. Ondenkbaar is dat evenwel niet, bijvoorbeeld in het geval een consument uit een andere lidstaat in Nederland een consumptiegoed heeft aangeschaft. Of een kennisgeving na twee maanden nog als een spoedige kennisgeving valt aan te merken zal afhankelijk zijn van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, waarbij het laatste woord uiteindelijk aan de rechter is."

Het begrip consumentenkoop in artikel 7:23, lid 1 BW ziet op koop van roerende zaken waarbij de verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:5, lid 1 BW). Dit hoeft er echter niet aan in de weg te staan om, hoewel de bepaling in de laatste zin van lid 1 van artikel 7:23 BW op zichzelf toepassing mist, het gedachtengoed erachter als een gezichtspunt mede in aanmerking te nemen in geval van een koop/verkoop tussen twee particulieren van een woning. Het valt immers niet in te zien waarom bij zo'n koopovereenkomst de koper, die voldoende bekend is met een gebrek in de door hem gekochte woning, niet gehouden zou zijn hiervan de verkoper met spoed in kennis te stellen en waarom een kennisgeving na twee maanden spoedig als toch binnen bekwame tijd gedaan kan worden beschouwd((16)).

Het beschermen van de koper, zeker indien deze een particulier is, tegen de vergaande sanctie van verval van alle rechten is eerder te zoeken in het hem meer ruimte bieden voor het ontdekken van gebreken dan in het stellen van een heel ruime termijn voor het melden aan de verkoper van ontdekte gebreken((17)).

3.6 Zoals uit het voorgaande blijkt, spelen bij de beantwoording van de vraag of de koper binnen bekwame tijd de verkoper van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol. De beslissingen die de feitenrechter in verband daarmee neemt, dragen daardoor al spoedig een feitelijk karakter, met als gevolg dat de ruimte voor toetsing van die beslissingen in cassatie beperkt is. Dit vindt nog eens bevestiging in HR 25 februari 2005, JOL 2005, 127, JOR 2005, 168, m.nt. J.J. Dammingh. Het arrest ziet op het volgende geval. Een koper van een woning draagt op 1 maart 1995 kennis van het besluit van de uitkerende instantie Nibag dat hij niet in aanmerking komt voor een subsidie voor de door hem gemaakte kosten voor geluidwerende maatregelen, omdat de verkoper in het verleden een verbouw heeft doorgevoerd zonder daarbij de toen geldende geluidsnormen in acht te nemen. Hij stelt de verkoper hiervan per brief van 11 mei 1995 in kennis. Het hof oordeelt dat de koper de verkoper binnen bekwame tijd van een en ander in kennis heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof dat het gerechtvaardigd was dat de koper zich eerst nog met een brief van 1 maart 1995 tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen heeft gewend om te verifiëren of het afwijzende besluit terecht was genomen. In rov. 3.4.5 van zijn arrest oordeelt de Hoge Raad daaromtrent:

"Het hof heeft geoordeeld dat de periode die beslissend is voor het antwoord op de vraag of Meenderink c.s. binnen bekwame tijd Fabels hebben kennisgegeven van het gebrek, eerst aanving op het tijdstip waarop Meenderink c.s. bericht ontvingen van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Hierin ligt het oordeel besloten dat het bericht van de Nibag niet toereikend was - althans door Meerderink c.s. niet als toereikend behoefde te worden beschouwd - om aan te nemen dat Meenderink c.s. reeds met voldoende zekerheid ervan konden of moesten uitgaan dat het woonhuis niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk."

4.5 Het subonderdeel kan geen doel treffen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De gebreken waarom het hier gaat, betreffen niet slechts het topschot aan de westzijde, waarop het advies van de schilder betrekking had. Het hof neemt voor de aanwezigheid bij [eiser] van voldoende kennis van de gebreken eind juni 2001 immers meer omstandigheden in aanmerking dan alleen de omstandigheid dat de schilder hem op mogelijke gebreken heeft gewezen. Het hof heeft blijkens rov. 4.7 ook in aanmerking genomen dat [eiser], nadat het topschot daadwerkelijk kaal was gemaakt en een deel van het hout was verwijderd, schimmel en rotting achter het topschot en bij kozijnen en windveren heeft waargenomen, dat zeer veel voegwerk was verdwenen toen [eiser] de westgevel met een hogedrukreiniger had bespoten en dat [eiser] klachten heeft gehad over doorslaande muren.

Bovendien miskent het hof niet dat het aan een koper kan zijn toegestaan om, alvorens zich met een kennisgeving omtrent gebreken tot de verkoper te wenden, eerst inlichtingen omtrent die gebreken in te winnen. Het hof komt echter in de rov. 4.7 t/m 4.10 en rov. 4.11 voor het onderhavige geval tot de slotsom dat [eiser] eind juni 2001 reeds in die mate bekend was met aard, omvang en herkomst van de gebreken dat hij niet eerst nog een bericht van een deskundige daaromtrent nodig had om tot de conclusie te kunnen komen dat [verweerder] ter zake van de geconstateerde gebreken zou kunnen worden aangesproken((18)). Dat brengt het hof in rov. 4.11, met name aan het slot van die rechtsoverweging, hiermee tot uitdrukking dat volgens het hof die aspecten van de gebreken die [eiser] pas met het deskundigenbericht van 26 september 2001 duidelijk zijn geworden, niet zodanig zijn dat ze beschouwd moeten worden als nieuw ontdekte gebreken of als gebreken die redelijkerwijs niet reeds bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. Anders gezegd, het rapport van 26 september van [A] voegde volgens het hof niet zoveel nieuws toe aan wat [eiser] uiterlijk eind juni 2001 al omtrent de gebreken wist, dat hij pas vanaf dat moment in staat was om te onderkennen dat de gebreken een aangelegenheid vormden waarvoor [verweerder] ter verantwoording was te roepen. Dit is geen onbegrijpelijk oordeel. Ook voor [eiser] moet het duidelijk zijn geweest dat bijvoorbeeld de door hem al uiterlijk eind juni 2001 geconstateerde aantasting van het gehele topschot aan de westzijde inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk door houtrot en schimmel, niet de resultante kan zijn geweest van een proces dat pas na 1 december 2000 op gang is gekomen.

4.6 Subonderdeel 1.5 bevat de klacht, samengevat, dat het hof niet van de juiste mate van bekendheid met de gebreken bij [eiser] is uitgegaan voor het aannemen van het tijdstip van waaraf de termijn ging lopen voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van [verweerder] van de gebreken. De enkele bekendheid met gebreken is daartoe niet reeds voldoende; de koper dient ook met "alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te spreken" bekend te zijn. Met dit laatste wordt, zo lijkt het, bedoeld dat het de koper tevens duidelijk moet zijn dat de verkoper((19)) van de gebreken een verwijt is te maken, althans dat dit waarschijnlijk is.

De klacht komt ongegrond voor. Zoals hierboven in 3.4 uiteengezet, is voor het ingaan van de verplichting van de koper om de verkoper binnen bekwame tijd van geconstateerde gebreken in kennis te stellen niet vereist dat de koper reeds zekerheid heeft omtrent aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar dat in beginsel voldoende is dat de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan menen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen. Niet is nodig dat de aansprakelijkheid van de verkoper al duidelijk of waarschijnlijk is. Immers, de koper heeft nog twee jaren na de kennisgeving voor onder meer juridisch onderzoek, omdat pas na twee jaren na de kennisgeving de rechtsvorderingen ter zake van de gebreken verjaren. Voor zover door het subonderdeel de eis wordt gesteld dat het voor de koper duidelijk of waarschijnlijk dient te zijn dat, gelet op de oorzaak van de non-conformiteit, de verkoper van de gebreken een verwijt moet kunnen worden gemaakt, wordt dus een te strenge eis gesteld. Verder ligt, zoals hiervoor in 4.5 al uiteengezet, in hetgeen het hof aanneemt als uiterlijk eind juni 2001 bij [eiser] omtrent de aard en omvang van de hem toen gebleken gebreken al bekend, besloten dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat de geconstateerde gebreken hun oorzaak vinden ten minste mede in omstandigheden uit de periode van vóór de levering van de woning in december 2000, zodat hij in redelijkheid het er voor heeft kunnen houden dat [verweerder] ter zake van die gebreken was aan te spreken, en dat hij voor het verkrijgen van dat inzicht niet op het deskundigenbericht van [A] was aangewezen. Aan het slot van het subonderdeel worden geen omstandigheden genoemd die tot een ander inzicht voeren.

4.9 Bij de beoordeling van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dient het - in de subonderdelen 1.4 t/m 1.6 tevergeefs bestreden - vertrekpunt te zijn dat [eiser] de gebreken, die in het eerste rapport van [A] worden genoemd, niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt en dat op dat moment voor hem de verplichting is gaan lopen om binnen bekwame tijd [verweerder] van deze gebreken in kennis te stellen. Gegeven dit uitgangspunt en gelet op wat hierboven in 3.5 over het kennisgeven binnen bekwame tijd van reeds ontdekte gebreken is opgemerkt, zullen in beginsel toch slechts bijzondere omstandigheden een rechtvaardiging kunnen opleveren voor het meer dan twaalf weken wachten door [eiser] met de kennisgeving.

Voor zover ook hier een beroep wordt gedaan op de technische ondeskundigheid van [eiser] en op de noodzaak om die reden van een deskundigenbericht, stuit een en ander af op de vaststelling van het hof dat [eiser] reeds eind juni 2001 een zodanige kennis ter zake van de gebreken had dat hij geacht kon worden toen reeds de gebreken te hebben ontdekt in de zin van lid 1 van artikel 7:23 BW. Niet is gebleken en ook valt niet in te zien dat het deskundigenbericht nodig was om de kennisgeving aan [verweerder] als zodanig uit te voeren. Overigens valt evenmin in te zien waarom de koper, voor zover hij nader onderzoek noodzakelijk acht, nog ruim twaalf weken zou mogen wachten met het inschakelen van een deskundige.

Voor zover aan het slot van subonderdeel 1.3 een beroep wordt gedaan op de door [verweerder] betwiste stelling van [eiser] dat [verweerder] van de gebreken heeft geweten maar deze desondanks niet heeft meegedeeld, kan dat [eiser] niet baten. Deze beweerde feiten hebben niet verhinderd dat [eiser] de gebreken niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt; zie de rov. 4.8, 4.9 en 4.10 waar het hof spreekt van door [eiser] ontdekte gebreken. Zij hebben evenmin [eiser] belet om hen eerder aan [verweerder] mee te delen dan nu is gebeurd. Overigens heeft [eiser] de zojuist genoemde feiten in appel min of meer teruggenomen; zie het slot van § 1.4 in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep en § III van de pleitnota in appel aan de zijde van [eiser], waar wordt opgemerkt dat de vraag of [verweerder] van de gebreken op de hoogte was geen verdere beantwoording behoeft.

Voor zover een beroep wordt gedaan op de juridische ondeskundigheid van [eiser] en mede in dit verband op het feit dat [eiser], anders dan [verweerder], geen bijstand van een makelaar bij de aankoop heeft gehad, stuit dat beroep af op hetgeen hierboven in 3.5, tweede alinea, omtrent rechtsdwaling is opgemerkt en op het feit dat het afzien van bijstand van een makelaar voor risico van [eiser] komt.

Anders dan in subonderdeel 1.3 wordt betoogd, was het hof niet gehouden om te vermelden welke - in tijd min of meer omlijnde - termijn het heeft aangehouden om van daaruit verder te oordelen dat een termijn van meer dan twaalf weken te lang is om te kunnen spreken van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Voor een koopovereenkomst als waarvan in casu sprake is, geldt krachtens artikel 7:23, lid 1 BW niet een bepaalde vaste termijn voor de kennisgeving. Die termijn zal naar de bedoeling van de wetgever steeds op basis van de omstandigheden van het voorliggende geval moeten worden bepaald. Overigens, ook indien het hof zich bij zijn oordeelsvorming mede zou hebben georiënteerd((20)) op de bepaling voor de consumentenkoop in de slotzin van lid 1, dan komt dat - mede gelet op wat daaromtrent hierboven in 3.5 is opgemerkt - niet onjuist voor. Het gaat in casu om een koop/verkoop tussen twee particulieren en het valt niet in te zien waarom de aard van het object van de overeenkomst, een particulier woonhuis, in het onderhavige geval als zodanig al een bijzondere omstandigheid oplevert die een langere termijn voor de kennisgeving dan twee maanden rechtvaardigt.

Er worden in de hier aan de orde zijnde subonderdelen ook verder geen punten naar voren gebracht die tot de conclusie kunnen voeren dat 's hofs oordeel omtrent de niet tijdige kennisgeving onjuist of onbegrijpelijk is.

4.10 In subonderdeel 1.7 wordt erover geklaagd dat het hof voor de gebreken in het tweede en derde rapport van [A] telkens andere momenten heeft aangehouden om te beoordelen of de gebreken in die rapporten wel binnen bekwame tijd zijn gemeld. Betoogd wordt dat, als de koper een mededeling omtrent gebreken aan de verkoper heeft gedaan, artikel 7:23 BW dan niet meebrengt dat voor daarna ontdekte gebreken opnieuw een mededeling aan de verkoper hoeft te worden gedaan. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, zodat hij maatregelen ter zake kan treffen.

Het subonderdeel treft reeds geen doel bij gebrek aan belang. Wil het subonderdeel niet in de lucht komen te hangen dan moet er de gedachte achter steken dat de mededeling op 27 september 2001, de eerste mededeling van [eiser] aan [verweerder] omtrent gebreken, tijdig is geschied. Daarvan kan echter om de hierboven weergegeven redenen niet worden uitgegaan.

Bovendien gaat het voormelde betoog in ieder geval niet in zijn algemeenheid op. Met name waar het gaat om later gebleken, echt nieuwe gebreken, dus gebreken die niet of niet in sterke mate gelijk zijn aan de eerder ontdekte en tijdig gemelde gebreken, heeft de verkoper er voldoende belang in de hierboven in 3.1 beschreven zin bij om daarvan (apart) tijdig in kennis te worden gesteld((21)). Het hoeft verder geenszins zo te zijn, zoals gesteld wordt, dat met de maatregelen die de verkoper naar aanleiding van de eerder gemelde gebreken treft, tevens de later gebleken gebreken kunnen worden opgeheven.

4.11 Onderdeel 2 gaat uit van een miskenning door het hof dat [eiser] zich subsidiair op dwaling heeft beroepen. Vanwege de devolutieve werking van het appel had het hof deze grondslag moeten beoordelen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daardoor geen doel treffen. In rov. 4.1 oordeelt het hof omtrent de door [eiser] ingestelde vorderingen:

"De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat daardoor primair [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair [verweerder] niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag."

Deze weergave van de vorderingen van [eiser] en de grondslagen ervan worden in cassatie niet bestreden. In rov. 4.15 concludeert het hof:

"(...) dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Een houten wandafdekking aan de buitenzijde van de muur van de eerste verdieping van het huis. Zie de foto's bij het rapport dat in appel bij de incidentele memorie van antwoord tevens akte houdende uitlating productie in het geding is gebracht.

2. Zie de stellingen in de dagvaarding in de eerste aanleg onder 2 en 3.

3. Productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg. Er wordt in het rapport melding gemaakt van diverse gebreken aan de woning (verkeerde constructie en verrotting van het topschot aan de westzijde; rotte plekken bij deur- en raamkozijnen aan de oost- en westzijde; rotte plekken bij windveren als gevolg van ondeugdelijke uitvoering van de zinken kraal van de verholen goot; 'opwerking' van zijwangen van multiplex van een dakkapel; waterlekkage in de woning via het dakkapel; veel metselwerk van buitenmuur aan westzijde weg; behang aan de binnenmuur over een grote lengte "gebobbeld").

4. Zie productie 3 respectievelijk 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg. In productie 3 wordt gewag gemaakt van een ondeugdelijke constructie en verrotting van het topschot aan de oostzijde en van scheuren in het loodwerk dat in de muur, waartegen de garage is aangebouwd, ter hoogte van het dak van de garage was aangebracht. In productie 5 worden gebreken aan de verholen goten aan de west- en oostzijde genoemd (binnenzijde van opstaande wand niet hoger dan opstaande wand aan buitenzijde en ondeugdelijk soldeerwerk).

5. Het is dit aspect dat bij de parlementaire behandeling van artikel 7:23 BW met name wordt genoemd; zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146 (T.M.) en 152 (M.v.A II).

6. Zie Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 543.

7. Zie in dit verband Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152 (M.v.A. II, onder 3).

8. Zie voor het onderscheid tussen de twee plichten van de koper en de daarmee corresponderende uitvoerings-termijnen nader Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 545.

9. Zie in dit verband Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146 (T.M.).

10. Zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 156 (V.V. I, tweede vraag) en blz. 157 (M.v.A. I, onder c.).

11. Zie Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 156 (V.V.I, derde vraag) en blz. 157 (M.v.A. I, onder c).

12. Met herkomst wordt hier bedoeld dat er blijkt van feiten en omstandigheden met betrekking tot de non-conformiteit die meebrengen dat het ontstaan van de non-conformiteit niet of niet slechts kan worden toegeschreven aan de periode na de verkrijging van het gekochte door de koper.

13. Men zou ook een iets strengere maatstaf kunnen aanleggen, te weten: dat hij in redelijkheid niet uitgesloten kan achten dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken. Vanwege het vergaande karakter van de sanctie bestaat er een zekere voorkeur voor de iets minder strenge maatstaf.

14. In beginsel, want zoals opgemerkt kan in geval van een langdurig onderzoek de koper gehouden zijn om de verkoper de mogelijkheid van het bestaan van een non-conformiteit reeds te melden.

15. Zie in dit verband HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4, alsmede de conclusie van A-G mr. Spier (onder 4.6) vóór HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. MRM en de conclusie van A-G mr. Verkade (onder 6.46) vóór HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, m.nt. J.H. Spoor. In laatstgenoemde conclusie wordt verwezen naar HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, m.nt. F.W. Grosheide, rov. 3.2.4. Vgl. voorts: Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 196 en Asser-Rutten II, 1982, blz. 130, met verwijzing naar HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53, m.nt. JHB; Verbintenissenrecht I (Hijma), art. 228, aant. 209 alsmede Jac. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands Vermogenrecht, 2005, nrs. 23 en 411 (sub 2b).

16. In lagere rechtspraak wordt zo nu en dan in geval van koop/verkoop van een onroerende zaak ook nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de regel in lid 1 van artikel 7:23 BW voor consumentenkoop. Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Utrecht 14 juni 2006, LJN AX9401, JOR 2006, 228, NJF 2006, 520, rov. 4.5; Rechtbank Arnhem 27 april 2005, LJN AT6049, NJF 2005, 263, rov. 7; Rechtbank Arnhem 12 mei 2004, LJN AP4232, rov. 11 alsmede Gerechtshof 's-Gravenhage 24 november 2003, LJN AP0105, PRG 2004, 6206, m.nt. P. Abas, waarin het hof overweegt dat onder "bekwame tijd" in geval van een koopovereenkomst van een onroerende zaak in beginsel een termijn van twee maanden moet worden verstaan (rov. 7.7). Vgl. voorts: Rechtbank Middelburg 28 juni 2006, LJN AZ0611, rov. 4.3; Rechtbank Middelburg 8 maart 2006, LJN AY7197, rov. 4.1; Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 januari 2006, LJN AV5206, rov. 4.2 (onder verwijzing naar een arrest van hetzelfde hof van 20 maart 2001, NJ 2002, 67); Rechtbank Assen 18 januari 2006, LJN AV0610, JM 2006, 69, m.nt. Bos, rov. 4.1 en Rechtbank Maastricht 10 september 2003, LJN AK3531, rov. 3.2, in welke uitspraken in geval van koop/verkoop van een onroerende zaak eveneens een termijn van twee maanden werd gehanteerd zonder expliciet aan te knopen bij de voor consumentenkoop geldende regel in art. 7:23, lid 1 BW.

17. Aldus ook Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 545, waar onder meer wordt opgemerkt: "De bij de toepassing van de bepaling wenselijke beoordelingsruimte kan zuiverder in de voorafgaande onderzoekstermijn dan in het relatief weinig ruimte latende 'binnen bekwame tijd' worden gezocht."

18. Men vraagt zich ook af waarom [eiser] tot eind september 2001 heeft gewacht met het benaderen van [A].

19. In het subonderdeel wordt gesproken van een verwijt aan de koper, maar dit zal wel op een abuis berusten.

20. Met oriënteren wordt hier bedoeld het laten meewegen bij de oordeelsvorming van de inhoud en achtergrond van de bepaling zonder ervan uit te gaan dat de bepaling directe gelding heeft.

21. Zie in dit verband Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 548, waar er voor gepleit wordt om met betrekking tot niet nieuwe gebreken coulance te betrachten voor wat betreft de toepassing van de meldingsplicht.

22. Waar onder meer wordt opgemerkt: "In afwijking van de commissie zijn wij van oordeel dat het zich zeer wel kan voordoen dat het ontbreken van bepaalde eigenschappen die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, tegelijk een beroep op dwaling rechtvaardigt omdat de koper bij bekendheid met dat ontbreken de koop niet zou hebben gesloten en ook overigens aan de eisen van artikel 6.5.2.11 is voldaan. In een dergelijk geval van samenloop is het ongewenst dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klacht toch hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken."