Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2007, BA0901, R06/109HR

Conclusie inzake:

[De dochter]

tegen:

[De moeder]

1. Inleiding

1.1. In deze zaak heeft het hof in appel voor de (eerste) vaststelling van een alimentatie een latere ingangsdatum vastgesteld dan de rechtbank in eerste aanleg had gedaan, als gevolg waarvan de onderhoudsgerechtigde (de dochter) zal moeten terugbetalen hetgeen door de onderhoudsplichtige (de moeder) ingevolge de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank reeds is betaald. In cassatie gaat het om de met het oog op deze terugbetalingsverplichting te stellen motiveringseisen.

2. Feiten(1)

2.1. Uit het inmiddels ontbonden huwelijk tussen de moeder en [de vader] (de vader) is op [geboortedatum] 1987 de inmiddels jongmeerderjarige [de dochter] geboren.

2.2. Bij echtscheidingsbeschikking van 10 juni 1993 is de vrouw benoemd tot voogdes over [de dochter] en de andere dochter, [dochter 2], geboren op [geboortedatum] 1989, en is de man veroordeeld tot betaling van een bijdrage ten behoeve van [de dochter] en [dochter 2] van f 250 per kind per maand.

2.3. Bij beschikkingen van respectievelijk 3 maart 2000 en 6 maart 2003 is voornoemde echtscheidingsbeschikking gewijzigd, in die zin dat het gezag over [de dochter] en [dochter 2] alleen aan de man toekomt.

2.4. Bij verzoekschrift d.d. 28 maart 2003 heeft de vader verzocht om nihilstelling van de hem opgelegde onderhoudsbijdragen ten behoeve van [de dochter] en [dochter 2] en heeft hij tevens verzocht om vaststelling van een door de moeder te betalen ad € 150,- per kind per maand.

2.5. Bij beschikking van 5 december 2003 is het verzoek van de man tot nihilstelling van de hem opgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van [de dochter] en [dochter 2] toegewezen. Het verzoek van de man tot vaststelling van een door de moeder te betalen kinderalimentatie is afgewezen.

3. Procesverloop

3.1. Bij verzoekschrift van 30 juni 2005 (ingekomen bij de rechtbank op 4 juli 2005) heeft de dochter verzocht om vaststelling van een door de moeder te betalen bijdrage in haar kosten van levensonderhoud en studie van € 250,- per maand ingaande 1 januari 2004.

3.2. De moeder heeft geen verweer gevoerd.

3.3. De rechtbank Breda heeft het verzoek van de dochter bij beschikking van 21 september 2005 toegewezen.

3.4. Van deze beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

3.5. De dochter heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 april 2006. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.

3.7. Bij beschikking van 7 juni 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover het betreft de vaststelling van de bijdrage van de moeder vanaf 1 januari 2004 tot 1 december 2005. In zoverre heeft het hof het inleidend verzoekschrift van de dochter derhalve alsnog afgewezen. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en heeft hij het meer of anders gevorderde afgewezen. De overwegingen van het hof - voor zover in cassatie van belang - luiden:

4.8. Zoals uit de hierboven weergegeven rechtsoverweging blijkt, heeft de rechtbank geoordeeld dat de moeder op dat moment (december 2003) niet over draagkracht beschikte om een onderhoudsbijdrage ten behoeve van haar kinderen te betalen, omdat de door haar gevoerde onderneming (brasserie [A]), zoals zij destijds heeft gesteld, in een opstartfase zat en dat zij gedurende een aantal jaren - de moeder verwacht twee jaren - zal moeten investeren voordat zij winst zal maken.

4.8.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat nu de moeder er niet in is geslaagd haar onderneming(en) winstgevend te maken van haar in het licht van de door op haar rustende dringende onderhoudsverplichting jegens haar kinderen verwacht mag worden dat zij andere middelen van bestaan - zoals het verrichten van arbeid in loondienst - zoekt om te kunnen bijdragen in de kosten van levensonderhoud en studie van haar kinderen.

[...]

4.10. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten is het hof van oordeel dat de moeder tot 1 december 2005 geen draagkracht heeft tot betaling van de door [de dochter] verzochte bijdrage in haar kosten van levensonderhoud en studie van € 250,-- per maand en dat zij vanaf die datum met een bedrag van € 250,-- per maand kan bijdragen in die kosten.'

3.8. De dochter heeft tegen de beschikking van het hof - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. De beslissing van het hof leidt ertoe dat de dochter de door haar ontvangen alimentatie over de periode van 1 januari 2004 tot 1 december 2005 - het betreft een bedrag van € 5.750(3) - dient terug te betalen. Tegen deze uit de beschikking van het hof voortvloeiende terugbetalingsverplichting richt zich het cassatieberoep.

4.2. Het middel strekt tot het betoog dat het hof had moeten motiveren in hoeverre in redelijkheid van de dochter kan worden verlangd dat zij gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte reeds is uitgegeven, althans dat de beslissing een motivering behoeft die inzicht verschaft in de gronden die de terugbetaling rechtvaardigen.

4.3. Hoe ver strekt de motiveringsplicht bij alimentatiebeslissingen als de onderhavige? Uit art. 1:402 lid 1 BW volgt dat de rechter die een onderhoudsbijdrage wijzigt of intrekt tevens vaststelt met ingang van welke dag die wijziging ingaat. Bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting wordt de rechter een grote mate van vrijheid gelaten.(4)

4.4. In ieder geval geldt dat een dergelijke beslissing tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan deze 'minimale motiveringsplicht' dient immers elke rechterlijke beslissing te voldoen.(5) Bovendien moet de motiveringsplicht worden gezien in het licht van het partijdebat. De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit houdt in dat de rechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen en dat hij essentiële stellingen niet onbesproken mag laten.(6)

4.5. Op de alimentatierechter rust echter een bijzondere motiveringsplicht als het gaat om een geval waarin hij een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht wijzigt als gevolg waarvan een terugbetalingsverplichting ontstaat. Dit vloeit voort uit een beschikking van uw Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW. In rov. 3.2.1 van die beschikking overwoog Uw Raad:

'Blijkens voormelde toelichting (gedoeld wordt op de parlementaire geschiedenis van art. 1:402 BW; toevoeging A-G) zal in het algemeen tot uitgangspunt hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. Die behoedzaamheid is ook geboden in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is.'(7)

4.6. De gevallen waarop de hierboven aangehaalde beschikking ziet - te weten die waarin de terugbetalingsverplichting ontstaat door wijziging of intrekking van een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage - moeten evenwel worden onderscheiden van de gevallen waarin het betreft een verzoek tot vaststelling van alimentatie waarop de appelrechter anders oordeelt dan de eerste rechter en waarbij als gevolg van de beslissing van de appelrechter terugbetaling moet plaatsvinden. De vraag of een beschikking in hoger beroep, waarbij een eerste vaststelling van alimentatie na scheiding op een lager bedrag wordt bepaald dan in eerste aanleg is geschied of op nihil wordt bepaald, ten aanzien van de terugbetaling van het intussen aldus onverschuldigd betaalde eveneens(8) een bijzondere motivering behoeft, dient volgens Uw Raad immers ontkennend te worden beantwoord. Dit blijkt uit HR 10 september 2004, NJ 2005, 225 m.nt. SW en HR 17 september 2004, NJ 2005, 226. In rov. 3.6.2 van eerstgenoemde beschikking overwoog uw Raad:

'Het onderdeel, dat met zijn eis dat het hof ingevolge art. 1:402 BW "een ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting" had moeten vaststellen eraan voorbij ziet dat in 's hofs beslissing tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en afwijzing van het verzoek van de vrouw besloten ligt dat de bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 20 december 2001 op nihil wordt bepaald, faalt. Anders dan het geval was in de zaak waarop de door het onderdeel aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, nr. R01/090, NJ 2003, 47, betrekking heeft, gaat het hier niet om een wijziging of intrekking van een eerder vastgestelde onderhoudsbijdrage (en evenmin om een beslissing waarbij uitgangspunt is dat behoeftigheid en behoefte ongewijzigd zijn gebleven). Of de rechter die, zoals het hof heeft gedaan, in hoger beroep alsnog een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsgerechtigde afwijst op de grond dat, anders dan de rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld, van behoeftigheid geen sprake is (geweest), gehouden is te motiveren waarom van de verzoeker kan worden verlangd dat al hetgeen aan onderhoudsbijdragen voldaan is, wordt terugbetaald, hangt af van de omstandigheden van het geval.'

4.7. In casu gaat het - evenals in de hierboven genoemde zaken (NJ 2005, 225 en NJ 2005, 226) - om een terugbetalingsverplichting die is ontstaan doordat een reeds ten uitvoer gelegde uitspraak in hoger beroep geen stand hield. Desalniettemin betoogt het middel dat het hof zich had moeten houden aan de 'bijzondere motiveringseisen' als bedoeld in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW en HR 16 april 2004, NJ 2004, 639. De redenering die hieraan ten grondslag ligt is - kort gezegd - dat in de onderhavige zaak sprake was van een ongewijzigde behoefte, terwijl de appelrechter in de zaken NJ 2005, 225 en NJ 2005, 226 juist tot de conclusie kwam dat geen sprake was van behoefte van de alimentatieverzoekende partij. Volgens het middel zou de appelrechter - in zaken waarin de behoefte niet ter discussie staat, maar de appelrechter ten aanzien van de draagkracht van de alimentatieplichtige tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter - ten aanzien van de door hem te geven motivering op het punt van een terugbetalingsverplichting de bijzondere motiveringseisen als bedoeld in NJ 2003, 47 en NJ 2004, 639, toe moeten passen. De appelrechter zou - aldus het middel - derhalve ook in een geval als het onderhavige moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven.

4.8. Dit 'pleidooi' sluit aan bij de slotsom waartoe Wortmann kwam in haar noot in NJ 2005, 225:

'Heeft van de aanvang af, anders dan in eerste aanleg is beslist, de draagkracht ontbroken, maar was er wel behoefte, en is er betaald, bijvoorbeeld door een lening aan te gaan, dan moet de rechter beoordelen of hetgeen in overeenstemming met de behoefte is uitgegeven in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde teruggevorderd kan worden. Dezelfde maatstaf dus als wanneer het een wijzigingsbeslissing zou betreffen (HR 20 september 2002, NJ 2003, 47). Ook indien de behoefte of de draagkracht in de periode na de beslissing in eerste aanleg wijzigen, is er mijns inziens alle reden om dezelfde eisen te stellen aan de motivering van een terug- of bijbetaling als wanneer het gaat om een wijziging van de alimentatie wegens gewijzigde draagkracht of behoefte.'

4.9. M.i. staat deze opvatting echter op gespannen voet met het (grote) belang dat de hogere rechter niet belemmerd wordt in zijn (ook voor partijen zo belangrijke) vrijheid om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - tot een onafhankelijk en nu juist niét door de beslissing van de lagere rechter beïnvloed oordeel te komen. Ik heb dit al eerder - in mijn conclusie (sub 3.10 e.v.) voor de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 2004, NJ 2005, 225 - benadrukt. Graag sluit ik mij ook aan bij hetgeen mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (sub 11-12) voor HR 15 september 2006, R05/029HR, LJN AY6999(9) - in overeenstemming met een conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper(10) - heeft opgemerkt, te weten dat niet uit het oog mag worden verloren dat de (gewone) motiveringsplicht (als bedoeld in NJ 2005, 225 en NJ 2006, 226) betrekking heeft op een terugbetalingsverplichting die direct samenhangt met de 'hoofdregel' dat hetgeen een procespartij heeft betaald op grond van een rechterlijke uitspraak die later in hoger beroep ongedaan wordt gemaakt, door de wederpartij zal moeten worden terugbetaald,(11) zodat niet, althans niet zonder meer, dezelfde motiveringseisen kunnen worden gesteld als aan beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden. In beide genoemde conclusies ging het om gevallen waarin de behoeftigheid en de behoefte ongewijzigd was gebleven.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G