Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2007, BA7970, R07/102HR (OK 137)

Conclusie inzake:

tegen

In dit geding draait het om de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding haar Amerikaanse dochtervennootschap - waarvan LaSalle Bank Corporation (hierna LaSalle) een belangrijk onderdeel is - zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering heeft mogen verkopen op een moment dat dit bestuur op basis van exclusiviteit met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken vóór de verkoop te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding.

1. Feiten(1)

1.1 ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van een internationaal opererend bankconcern. ABN AMRO Bank is een van haar dochtervennootschappen. De belangrijkste retail-activiteiten van het concern (hierna ook kortweg ABN AMRO te noemen) bevinden zich in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika (hierna de VS te noemen), Brazilië en Italië.

1.2 De activiteiten in Nederland zijn voortgevloeid uit de fusie tussen ABN Bank N.V. en Amsterdam Rotterdam Bank N.V. in 1990. De Amerikaanse activiteiten (met name LaSalle Bank Corporation, hierna ook LaSalle te noemen) zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van acquisities. De banken Banco Real SA (Brazilië) en Antonveneta SpA (Italië) zijn in respectievelijk 1998 en 2005 overgenomen.

1.3 ABN AMRO Holding heeft een notering aan de Amsterdamse effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New York Stock Exchange. Haar beurswaarde bedroeg eind 2006 € 46,5 miljard en haar balanstotaal (blijkens haar jaarverslag voor 2006) € 987 miljard. De baten over 2006 bedroegen € 27,6 miljard en de netto winst € 4,8 miljard. ABN AMRO heeft wereldwijd ruim 100.000 medewerkers in dienst.

1.4 In 2006 heeft ABN AMRO onder meer haar hypotheekactiviteiten in de VS verkocht. Blijkens een persbericht van 22 januari 2007 "(blijft) [o]ndanks het besluit om dit gedeelte van haar activiteiten af te stoten, ABN AMRO via dochteronderneming LaSalle Bank Corporation prominent aanwezig in de Verenigde Staten. De BU NA [Business Unit North America; LT] brengt de klantenactiviteiten van ABN AMRO en LaSalle Bank Corporation in Noord Amerika en Canada samen en vormt daarmee, met een balanstotaal van ongeveer USD 217 miljard, een van de grootste financiële holding maatschappijen in Noord Amerika in buitenlandse handen. LaSalle Bank, met een balanstotaal van USD 122,3 miljard, is de grootste bankholding met het hoofdkantoor in Chicago. De BU NA heeft een belangrijk aandeel in de baten van de Groep en richt zijn activiteiten voornamelijk op klanten in het middensegment."

1.5 Bank of America is een van de grootste banken van de VS. Zij is in de afgelopen vijftien jaar sterk gegroeid en heeft in die periode 40 acquisities verricht. Op 16 januari 2007 heeft haar CEO een public statement afgegeven in de Amerikaanse krant The Wall Street Journal dat de bank niet geïnteresseerd was in verdere acquisities in de VS, met uitzondering van twee banken, te weten LaSalle en Harris National Bank (beide gevestigd in de regio Chicago). In een statement in The Wall Street Journal van 21 maart 2007 heeft Bank of America haar belangstelling om LaSalle te verwerven herhaald. In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America en ABN AMRO hierover contacten gehad maar (overname)besprekingen zijn niet gevoerd.

1.6 Op 20 februari 2007 heeft ABN AMRO Holding een brief ontvangen van The Children's Investment Fund Management LLP (TCI), een aandeelhouder die op dat moment meer dan 1% van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield. In die brief heeft TCI kritiek geuit op de strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en de lage waardering van het aandeel ABN AMRO Holding. Tevens heeft TCI voorstellen gedaan om de prestaties en de waardering te verbeteren door af te stappen van de huidige onderscheidenlijk toenmalige acquisitiestrategie en actief te streven naar opsplitsing van ABN AMRO. TCI heeft voorts verzocht een vijftal agendapunten op te nemen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007.

1.7 Bij persbericht van 19 maart 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij, zoals een dag tevoren in de Britse krant The Sunday Times had gestaan, exclusieve inleidende besprekingen met Barclays PLC (hierna Barclays te noemen) voert over een mogelijke combinatie van de twee bankenconcerns, de gesprekken in een vroege en verkennende fase zijn en niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden. Op 20 maart 2007 hebben ABN AMRO Holding en Barclays vervolgens de beoogde contouren van de governance van een dergelijke nieuwe bankcombinatie (onder meer inhoudende: oprichting van een houdstervennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, een primaire notering aan de London Stock Exchange en een secundaire notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en vestiging van het hoofdkantoor in Amsterdam) bekend gemaakt. Voorts is gemeld dat de periode van exclusiviteit 30 dagen beloopt.

1.8 Op 27 maart 2007 is de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 gepubliceerd met daarop opgenomen de voorstellen van TCI, waaronder het voorstel om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. De raad van commissarissen en het bestuur van ABN AMRO Holding hebben de aandeelhouders, in een (onder meer) op de website van ABN AMRO geplaatste brief van dezelfde datum, unaniem aanbevolen om tégen de voorstellen van TCI te stemmen.

1.9 In een brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van het bestuur van ABN AMRO Holding, Groenink en aan de voorzitter van haar raad van commissarissen, Martinez hebben de CEO's van het consortium bestaande uit The Royal Bank of Scotland (verder te noemen RBS), uit Fortis N.V. en Fortis S.A. (hierna tezamen Fortis) en Banco Satander Central Hispano S.A. (hierna Santander te noemen) (hierna gezamenlijk: het Consortium) laten weten er zeer in geïnteresseerd te zijn om een alternatief voorstel voor de verwerving van ABN AMRO te doen. Zij schrijven dat hun voorstel zal resulteren in een sterkere onderneming, grotere onmiddellijke en lange termijn voordelen voor aandeelhouders zal opleveren en mogelijkheden voor groei en superieure dienstverlening zal creëren ten behoeve van cliënten en werknemers van ABN AMRO. Zij geven in de brief ook aan dat zij intern aanzienlijk werk hebben verricht om voorstellen te formuleren, ook met hun financiële, juridische en andere adviseurs en met behulp van openbare informatie, in staat zijn snel te handelen, de benodigde goedkeuringen van hun onderscheiden boards hebben verkregen en "key regulatory authorities" hebben benaderd. Het Consortium stelt erop te vertrouwen dat het toegang zal krijgen tot dezelfde due diligence information als Barclays en verzoekt zo spoedig mogelijk met ABN AMRO Holding zijn voorstellen te kunnen bespreken en schrijven: "Given that timing is important, we should be grateful for a response to this letter by 17th April 2007 with a view to meeting in the following few days".

1.10 Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat zij een brief van het Consortium heeft ontvangen waarin (i) zij wordt uitgenodigd verkennende gesprekken te beginnen (ii), het bestuur en de raad van commissarissen worden gevraagd de brief zorgvuldig te zullen behandelen in overeenstemming met hun verantwoordelijkheden, en (iii) wordt aangekondigd dat verdere berichtgeving op een later moment zal volgen.

1.11 Omdat Het Financieele Dagblad op 16 april 2007 meldde dat ABN AMRO Holding voornemens zou zijn het verzoek van het Consortium niet te honoreren, heeft VEB in een brief van die datum ABN AMRO Holding doen weten van mening te zijn dat ABN AMRO Holding, alvorens aan aandeelhouders een fusievoorstel te doen, verkennende gesprekken met het Consortium dient te voeren en daarbij het handhaven van de huidige samenstelling van ABN AMRO en het onderschrijven van de huidige (geografische) strategie van ABN AMRO niet als randvoorwaarde dient te worden gehanteerd.

1.12 In een brief van dezelfde datum van VEB aan ABN AMRO Holding heeft VEB Martinez en Groenink dringend verzocht om additionele informatie te verschaffen over onder meer de redenen om fusie onderscheidenlijk overname te overwegen, niet langer de "stand alone"-strategie na te streven en om met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te voeren. VEB heeft daarbij een twaalftal vragen aan ABN AMRO Holding voorgelegd welke zij bij voorkeur beantwoord zou zien bij de berichtgeving naar aanleiding van het verstrijken van de 30 dagen exclusiviteitstermijn van Barclays op 18 april 2007. In antwoord daarop heeft ABN AMRO Holding bij schrijven van 19 april 2007 bevestigd dat het een en ander op 23 april 2007 met VEB zal worden besproken.

1.13 Op (dinsdag) 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en belangstelling uiteen kunnen zetten". In een persbericht van diezelfde datum hebben ABN AMRO Holding en Barclays aangekondigd de exclusiviteitsperiode van haar gesprekken te hebben verlengd tot (vrijdag) 20 april 2007 (einde dag), in de gesprekken voortgang is geboekt doch het niet zeker is of zij tot een transactie zullen leiden noch welke vorm een samenwerking zou krijgen.

1.14 Eveneens op (dinsdag) 17 april 2007 heeft Bank of America, door tussenkomst van UBS (de Amerikaanse adviseur van ABN AMRO), ABN AMRO Holding doen weten LaSalle te willen verwerven. Op basis van de publiek bekende informatie heeft Bank of America vanaf de aanvang van de onderhandelingen een bod gedaan in de orde van grootte van US$ 20 miljard, "subject to due diligence". Het boekenonderzoek heeft in de daarop volgende vier dagen plaatsgevonden.

1.15 Op (vrijdag) 20 april 2005 is de (verlengde) periode van exclusiviteit voor Barclays - zonder nadere berichtgeving aan de "buitenwereld" - verstreken.

1.16 Op (zondag) 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of America een koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, de moedervennootschap van LaSalle, gesloten. De uiteindelijk overeengekomen koopprijs bedraagt (maximaal) US $ 21 miljard (€ 15,5 miljard) in contanten ("as adjusted" overeenkomstig het toepasselijke prijsaanpassingsmechanisme). De koopovereenkomst bevat (in artikel 5.3. sub (b)) een zogeheten go shop regeling, die erin voorziet dat derde partijen tot (zondag) 6 mei 2007 (23.59 uur New York tijd) de mogelijkheid hebben om een superior proposal op LaSalle (althans de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company) te doen waarna Bank of America gedurende vijf werkdagen de gelegenheid krijgt dat superior proposal te evenaren en daardoor alsnog LaSalle te verwerven. Ingeval Bank of America niet een dergelijk even goed bod doet, kan (blijkens artikel 8.1. aanhef en sub (f)) ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen betaling aan Bank of America van een termination fee van US $ 200 miljoen. Dat sprake is van een superior proposal (superieur bod) dient door ABN AMRO Bank te worden vastgesteld; het bod dient daartoe niet alleen op zijn hoogte te worden beoordeeld doch ook op "all legal, financial, regulatory and other aspects (...), including the likelihood of consummation" en dient in contanten te luiden en zonder financieringsvoorbehoud te zijn gedaan. In de koopovereenkomst is voorts (in artikel 8.1. aanhef en sub (b)) bepaald dat, indien de levering van de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company (de Closing) niet op of vóór 1 mei 2008 heeft plaatsgehad, iedere partij de overeenkomst kan beëindigen. ABN AMRO Bank heeft (in artikel 3.3. sub (a)) onder meer verklaard en gegarandeerd dat zij voor het aangaan en de uitvoering van de koopovereenkomst geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig heeft. De koopovereenkomst wordt geregeerd door het recht van de Staat New York en bevat overigens de gebruikelijke verklaringen en garanties (representations and warranties), opschortende voorwaarden (conditions precedent) en bepalingen omtrent toerekenbare tekortkomingen en beëindiging van de overeenkomst.

1.17 Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan Bank of America, en de belangrijkste voorwaarden daarvan, bekend gemaakt. Blijkens het desbetreffende persbericht betekent de verkoopprijs van US $ 21 miljard "een koers-winstverhouding van 20,3" en "een verhouding van prijs tot materiële boekwaarde [van LaSalle van 2,2" en zal de transactie naar verwachting eind 2007 worden afgerond. Voorts wordt aangekondigd dat het surplus kapitaal als gevolg van de verkoop van LaSalle van ongeveer € 12 miljard aan de aandeelhouders (van de - hierna te vermelden - nieuwe combinatie met Barclays) zal worden teruggegeven na voltooiing van het bod van Barclays. De materiële boekwaarde van LaSalle bedroeg ultimo 2006 circa US $ 3,5 miljard. Voorafgaand aan de verkoop van LaSalle zullen leningen tot een bedrag van US $ 6,15 miljard die ABN AMRO heeft verstrekt aan LaSalle (althans aan ABN AMRO North America Holding Company) worden omgezet in aandelenkapitaal, waardoor de materiële boekwaarde van LaSalle stijgt naar circa US $ 9,7 miljard.

1.18 In een (kennelijk: iets) eerder op 23 april 2007 uitgegeven persbericht hebben ABN AMRO Holding en Barclays bekend gemaakt dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent de voorgenomen fusie en hebben zij de hoofdlijnen van het fusieakkoord (het zogenoemde - en door de betrokken partijen als overigens geheim aangeduide - Merger Protocol) gepubliceerd, waaronder de hoogte van het bod, de beoogde governance structuur van de combinatie, een gemotiveerde schatting van de te behalen synergievoordelen en het verwachte tijdpad. Er zal sprake zijn van een (openbaar) ruilbod waarbij aandeelhouders ABN AMRO Holding 3,225 gewone aandelen Barclays ontvangen voor elk gewoon aandeel ABN AMRO Holding. Op basis van de slotkoers van het aandeel Barclays op 20 april 2007 (750 pence) vertegenwoordigt deze ruilverhouding een waarde van € 35,65 per aandeel ABN AMRO Holding. Vermeerderd met het slotdividend 2006 van ABN AMRO Holding ad € 0,60 komt het bod neer op € 36,25 per aandeel. Op basis van deze waarde per aandeel is de totale waarde van het bod € 67 miljard. Krachtens de voorwaarden van het ruilbod zouden de bestaande aandeelhouders van Barclays een belang van ongeveer 52% in de nieuwe combinatie krijgen en de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een belang van ongeveer 48%. Uit het persbericht blijkt voorts dat de totstandkoming van de verkoop van LaSalle (welke eveneens in dit persbericht is beschreven) een voorwaarde is voor de gestanddoening door Barclays van het bod en naar verwachting in juli 2007 het biedingsbericht zal worden gepubliceerd, in augustus 2007 de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding betreffende het ruilbod zal worden gehouden en in het vierde kwartaal van 2007 de transactie zal worden voltooid. Voorts wordt aangekondigd dat Barclays 10 en ABN AMRO Holding 9 van de board members van de nieuwe combinatie (een public limited company met hoofdkantoor in Nederland) zal leveren en de combinatie de naam Barclays PLC zal voeren.

1.19 VEB heeft in de loop van 23 april 2007 een eerste reactie op de publicaties van ABN AMRO Holding en Barclays gegeven. Daarin heeft zij haar bezwaren geuit tegen het feit dat ABN AMRO Holding LaSalle wil verkopen zonder daarvoor goedkeuring te vragen aan haar aandeelhouders. Deze bezwaren heeft VEB herhaald in een brief aan ABN AMRO Bank van 24 april 2007 waarin zij aan ABN AMRO Bank een aantal vragen over die verkoop voorlegde. Voorts heeft op 23 april 2007 het eerder geplande gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ABN AMRO Holding en VEB. In dat gesprek heeft VEB haar bezwaren tegen de gang van zaken rond de verkoop van LaSalle opnieuw geuit en is afgesproken dat ABN AMRO Holding haar bij brief van 16 april 2007 gestelde vragen - voor zover nog relevant - schriftelijk zal beantwoorden.

1.20 Het Consortium heeft in reactie op de persberichten van ABN AMRO en Barclays van 23 april 2007 zijn afspraak voor die dag met Martinez en Groenink afgezegd en dezen schriftelijk doen weten dat het Consortium uit de gepubliceerde details van de voorgenomen fusie tussen ABN AMRO Holding en Barclays meent te mogen concluderen dat zijn voorstellen in verhouding tot die transactie "would offer superior immediate and sustainable value for your shareholders" en gunstiger zijn voor de klanten en werknemers van ABN AMRO. Omdat zijn voorstellen en plannen met betrekking tot ABN AMRO ook LaSalle betreffen, wenst het Consortium inzicht te verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van LaSalle kan worden beëindigd. Het herhaalt zijn verzoek om dezelfde due diligence informatie te mogen inzien als Barclays.

1.21 In antwoord op de hiervoor genoemde brief heeft Groenink (mede namens Martinez) het Consortium bij facsimile brief van 24 april 2007 voor de voorwaarden van de verkoop van LaSalle verwezen naar de informatie in de persberichten van "later tonight" en in verband met een eventueel due diligence onderzoek door het Consortium verzocht om een verduidelijking van de alternatieve voorstellen van het Consortium om ABN AMRO te verwerven en voorgesteld terzake op korte termijn (25 of 27 april 2007) een - nog nader telefonisch af te spreken - bijeenkomst in Amsterdam te beleggen. Overigens zijn, in aanvulling op het persbericht van 23 april 2007, op 25 april 2007 door ABN AMRO nadere details verstrekt over de voorwaarden van de verkoopovereenkomst met Bank of America betreffende LaSalle, met name inzake de "go shop" clausule.

1.22 In de (vroege) ochtend van 25 april 2007 heeft RBS (mede namens Fortis en Santander) op deze brief gereageerd in een aan Groenink gerichte (en tevens aan Martinez gezonden) facsimile brief en daarin uiteengezet dat op die dag in Edinburgh de algemene vergadering van aandeelhouders van RBS zal worden gehouden en die vergadering door Fortis en Santander zal worden bijgewoond, doch het Consortium zich beschikbaar houdt voor overleg met ABN AMRO Holding in Edinburgh later die dag, om 17.00 uur Engelse tijd. Voorts heeft RBS de hoofdlijnen van de door het Consortium voorgestelde potentiële transactie uiteengezet, onder meer inhoudende een (geïndiceerde) prijs van (inclusief het slotdividend van ABN AMRO Holding van € 0,60) € 39 per aandeel ABN AMRO Holding ("subject to due diligence") ofwel 13% boven het bod van Barclays gemeten naar de slotkoers van dat aandeel (inclusief het ABN AMRO Holding slotdividend) op 24 april 2007 (en 12% gemeten naar de koers per 25 april van € 34,85 inclusief het ABN AMRO slotdividend), waarmee de totale (indicatieve) waarde van het bod - dat voor ongeveer 70% in contanten zal worden voldaan en voor ongeveer 30% in aandelen RBS - € 72,2 miljard bedraagt. De voorstellen worden door het Consortium gedaan onder de voorwaarden dat ABN AMRO Holding ervoor zal zorgen dat LaSalle onderdeel blijft uitmaken van ABN AMRO (waartoe het Consortium met ABN AMRO Holding zal samenwerken) en het Consortium een beperkte due diligence, op basis van niet méér informatie dan door Barclays en Bank of America is ontvangen, kan doen (en welke het Consortium binnen een zeer kort tijdsbestek kan afronden). Het Consortium meent dat het risico bij de effectuering van zijn bod geringer zal zijn dan bij de transactie met Barclays, omdat de drie betrokken banken al een aanmerkelijke aanwezigheid en ervaring op de thuismarkten van ABN AMRO hebben en haar bekwaamheden ter zake van het behalen van synergievoordelen uit grootschalige bedrijfsintegratie en conversie van it-processen hebben bewezen. Overigens heeft het Consortium de argumenten uit de brief van 12 april 2007 herhaald en heeft RBS verklaard dat zij de ordentelijke reorganisatie van ABN AMRO door de drie banken zal leiden en er als eerste verantwoordelijk voor zal zijn dat ABN AMRO na elke reorganisatietransactie aan de financiële toezichteisen zal voldoen. Later op 25 april 2007 is het indicatieve bod door het Consortium ook in een persbericht (waarvan de tekst aan Groenink en Martinez was meegezonden) naar buiten gebracht. Nog op diezelfde dag, 25 april 2007, hebben het Consortium en ABN AMRO Holding telefonisch gesproken. Naar luid van onder meer de verklaringen ter terechtzitting omtrent die gesprekken zijn deze, (ook) wat de sfeer betreft, minder gelukkig verlopen.

1.23 Bij facsimile brief van 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding schriftelijk aan Barclays verklaard dat zij het Consortium van dezelfde due diligence informatie zal voorzien als Barclays, onder de voorwaarden van geheimhouding en van "standstill", te weten het beding dat het Consortium er gedurende een periode van twaalf maanden van zal afzien een bod op (de aandelen in) ABN AMRO Holding uit te brengen zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van ABN AMRO Holding.

1.24 In de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding van 26 april 2007 is onder meer de jaarrekening van ABN AMRO Holding over 2006 vastgesteld. Voorts heeft de vergadering (met steeds ten minste 67% van de stemmen) drie van de vijf door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen, waaronder dat om (actief de mogelijkheden na te streven om) bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te verkopen, af te splitsen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren en om (actief de mogelijkheden na te streven om) ABN AMRO in zijn geheel te verkopen of te doen fuseren teneinde maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Onder meer het voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van grotere bedrijfsonderdelen van ABN AMRO aan alle aandeelhouders terug te geven is door de vergadering verworpen. Tijdens de vergadering hebben, mede in antwoord op vragen van VEB, Groenink en Martinez onder meer verklaard dat door het bestuur, in een tweede sessie over dit onderwerp (een eerste had reeds medio 2006 plaatsgevonden), op 20 februari 2007 is besloten op de middellange termijn de stand alone strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken met een partij die groter is dan ABN AMRO, de raad van commissarissen op 13 maart 2007 met die strategiewijziging heeft ingestemd, de verkoop van LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst met Barclays, Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft verzocht om die verkoop te doen en Barclays pas op vrijdagavond 20 april 2007 is geïnformeerd over de onderhandelingen met Bank of America.

1.25 Bij persbericht van 27 april 2007 heeft het Consortium aangekondigd dat het het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding "gisterenavond" op de hoogte heeft gesteld van zijn bedoeling een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen in ABN AMRO Holding en het ingevolge de Nederlandse regelgeving inzake openbare biedingen (in het bijzonder artikel 9d lid 2 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995) gedurende een periode van zeven dagen geen details mag verstrekken van de indicatieve prijs die het aan ABN AMRO Holding heeft medegedeeld doch dat het terzake verwijst naar zijn persbericht van 25 april 2007.

1.26 ABN AMRO Holding heeft vervolgens het standstill beding laten vallen. Nog op 27 april 2007 is een confidentiality agreement getekend.

2. Procesverloop

2.3 RBS, Fortis en Santander hebben bij op 27 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift zich wat het verzoek van VEB c.s. betreft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en verzocht ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank te veroordelen in de kosten van het geding.

2.4 ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben bij op 28 april 2007 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB c.s. af te wijzen, met - bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking - hun veroordeling in de kosten van het geding.

2.5 Het verzoek is voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2007, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen, wat mr. Lemstra, mr. Olden, mr. Kleyn en mr. De Savornin Lohman betreft onder overlegging van - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - (nadere) producties.

2.6 Bij beschikking(2) van 3 mei 2007 heeft de Ondernemingskamer ABN AMRO Bank en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van, of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op 22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America Corporation dan wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als gevolg waarvan (de onderneming van) ABN AMRO North America Holding Company onderscheidenlijk haar groepsvennootschappen geheel of gedeeltelijk wordt onderscheidenlijk worden vervreemd, zonder voorafgaande goedkeuring van de (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan van die overeenkomst.(3)

2.7 Aan de beslissing van de Ondernemingskamer dat het bestuur van ABN AMRO Holding voor de verkoop van haar dochter LaSalle goedkeuring nodig heeft van haar aandeelhoudersvergadering gaat een beschouwing van de Ondernemingskamer over hoe de bevoegdheden in een Nederlandse vennootschap over de organen zijn verdeeld vooraf (rov. 3.17-3.21). Vervolgens wijst de Ondernemingskamer op de bijzondere omstandigheid dat op het moment waarop de LaSalle-transactie aan de orde was ook bekend was dat er naast het door ABN AMRO Holding gesteunde bod van Barclays een andere serieuze gegadigde een aanmerkelijk hoger bod op het geheel van de onderneming van ABN AMRO wenste uit te brengen (r.ov. 3.22). In de rov. 3.23 en 3.24 komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat op grond van een analogische toepassing van art. 2:107a BW en op basis van art. 2:8 BW het bestuur van ABN AMRO voor de LaSalle-transactie aan haar aandeelhoudersvergadering goedkeuring had moeten vragen. Hiervan uitgaande legt de Ondernemingskamer ex art. 2: 349a BW een onmiddellijke voorziening op die ABN AMRO Bank verbiedt uitvoering te geven aan de LaSalle-transactie, voordat de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding de betrokken transactie heeft goedgekeurd.

2.8 Verzoekers hebben tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

3. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel.

- De Verenigde Staten

3.2 De eerste reacties op de bestreden beschikking(5) signaleren dat het erop lijkt dat de Ondernemingskamer zich bij haar beslissing - dat de verkoop van LaSalle de voorafgaande goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders - heeft laten inspireren door het recht van de Verenigde Staten. Het lijkt daarom nuttig enige aandacht aan het Amerikaanse vennootschapsrecht te besteden. Deze opmerkingen zijn enigszins lang uitgevallen. De oorzaak hiervan is dat het Amerikaanse vennootschapsrecht gecompliceerd is en op vele rechterlijke uitspraken is gebaseerd.

3.3 In het vennootschapsrecht van de Verenigde Staten - dat in ieder geval voor beursvennootschappen in belangrijke mate wordt beheerst door het recht van de staat Delaware; tot dit recht beperk ik mij in het vervolg - is het uitgangspunt dat het bestuur zich bij het bepalen van het beleid dient te richten naar de belangen van de aandeelhouders. In Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co. (Del. 1985) refereert de Supreme Court of Delaware (hierna de Supreme Court) bijvoorbeeld aan "the basic principle that corporate directors have a fiduciary duty to act in the best interests of the corporation's stockholders."

3.4 Dat ook in Nederland het aandeelhoudersbelang richtinggevend dient te zijn voor het bestuur is onlangs bepleit door Blanco Fernández:(6)

"De vennootschap is in ons recht niet een samenwerkingsverband, maar een instrument voor de behartiging van het rechtmatige belang van de aandeelhouders. De vennootschap bestaat in ons economisch bestel hoofdzakelijk vanwege en omwille van de aandeelhouders. Ons vennootschapsrecht gaat van deze economische realiteit uit en verdeelt de bevoegdheden onder de organen van de vennootschap in functie van de gerichtheid van de vennootschap op het belang van de aandeelhouders."

De door Blanco Fernández verdedigde opvatting is niet de heersende leer in het Nederlandse vennootschapsrecht. Er bestaat een grote mate van consensus dat het bestuur bij het bepalen van het beleid zich dient te richten naar het vennootschappelijk belang waarbij het bestuur gehouden is de belangen van alle "stakeholders" in de vennootschap in de besluitvorming te betrekken. (7)

3.5 Dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is ook het vaste uitgangspunt van de wetgever. Ik citeer uit de memorie van toelichting van het thans aanhangige wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht:

"In het tweede uitgangspunt komt tot uitdrukking dat een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds meer vrijheid van inrichting voor de aandeelhouders en anderzijds de belangen van andere partijen. Een belangrijk uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. [curs. LT] Voor de commissarissen is dit uitgangspunt neergelegd in art. 250 lid 2 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Tenzij anders blijkt, wordt hierna met artikelen steeds gedoeld op artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het belang van de vennootschap vereist dat in de besluitvorming tevens de belangen van andere partijen die bij de vennootschap zijn betrokken worden meegewogen, zoals werknemers, afnemers en leveranciers. Ook in het herziene bv-recht blijft het belang van de vennootschap onverminderd gelden."(8)

3.6 De omstandigheid dat in het Nederlandse vennootschapsrecht het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen dienen te richten naar het vennootschappelijke belang, terwijl in het Amerikaanse recht het belang van de aandeelhouders voorop staat, heeft ook gevolgen voor de vennootschappelijke organisatie. Zo kent de Amerikaanse wetgeving in vergelijking met de Nederlandse betrekkelijk weinig dwingende bevoegdheden aan de aandeelhoudersvergadering toe. De verklaring hiervoor is mijns inziens dat in de Verenigde Staten bestuurders meer dan in Nederland als verlengstuk worden beschouwd van de aandeelhouders. In die filosofie is er weinig behoefte aan dwingende bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering.

3.7 Zowel in het Nederlandse als in he t Amerikaanse recht is de bevoegdheidsverdeling over de organen van de vennootschap zodanig dat het in beginsel aan het bestuur is het beleid en de strategie van de vennootschap te bepalen. In de Verenigde Staten heeft het bestuur daarbij een grote mate van beleidsvrijheid. Het bestuur bepaalt hoe het beste aandeelhouderswaarde gecreëerd kan worden.(9) Aandeelhouders mogen zich daarmee niet bemoeien. Uitgangspunt is: "Under normal circumstances, neither the courts nor the stockholders should interfere with the managerial decisions of the directors. The business judgment rule embodies the deference to which such decisions are entitled. Aronson, 473 A.2d at 812".(10)

3.8 Ook in het Nederlandse recht geldt dat het in beginsel aan het bestuur is de strategie van de onderneming te bepalen. De Ondernemingskamer heeft deze regel ook in onderhavig geval vooropgesteld (in rov. 3.17 van de bestreden beschikking). Deze overweging is in lijn met hetgeen de Ondernemingskamer recent heeft overwogen in de Stork-beschikking:

"De standpuntbepaling van Centaurus c.s. is gebaseerd op een diepgaand verschil van inzicht omtrent de door Stork in haar onderneming te voeren strategie. Het is, in beginsel, niet aan de Ondernemingskamer te beslissen welke strategie een vennootschap met betrekking tot haar ondernemingsbeleid dient te volgen of welke visie in geval van verschil van inzicht daaromtrent de juiste is. Discussies daaromtrent dienen te worden gevoerd in het kader van het Nederlandse vennootschapsrecht en heersende opvattingen omtrent corporate governance, die er kort gezegd op neer komen dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur, dat indien een raad van commissarissen is ingesteld deze daarop toezicht houdt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten, waaronder sinds 1 oktober 2004 in geval van een structuurvennootschap het recht het vertrouwen in de raad van commissarissen op te zeggen. Dat neemt niet weg dat uitoefening van rechten en bevoegdheden kan worden getoetst, ook in rechte."(11)

3.10 De rechtelijke toetsing van ondernemingsbeleid geschiedt in de Verenigde Staten vooral in het kader van aansprakelijkheidsprocedures die aandeelhouders met behulp van een zogenaamde "derivative suit" (een soort afgeleide actie) aanhangig maken. Deze Amerikaanse aansprakelijkheidsacties hebben de meeste verwantschap met onze art. 2:9 BW-acties. De toetsing van bestuursbeleid geschiedt in aansprakelijkheidsprocedures aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde "business judgment rule". Op grond daarvan toetst de rechter in beginsel alleen of het bestuur zich gehouden heeft aan (i) de duty of loyalty, (ii) de duty of care, (iii) en de duty of good faith. Het idee is dat de eisende aandeelhouders aantonen dat een bestuurder in strijd met één van deze duties heeft gehandeld. Als hun dat niet lukt, treedt de rechter niet in de beoordeling van het bestuursbeleid. Het bestuur is daarmee een grote mate van vrijheid gegund bij het bepalen van het beleid zonder voor aansprakelijkheid te hoeven vrezen. Als de eisende aandeelhouders er wel slagen aan te tonen dat één van de bovengenoemde duties is geschonden, dan toetst de rechter het bestuursbeleid volledig (de zogenoemde entire fairness-test). Naast een vordering tot aansprakelijkheid kan een partij die meent dat hem "imminent irreparable harm" wordt aangedaan door een handeling van het bestuur van een bepaalde vennootschap om een injunction, een onmiddellijke voorziening, vragen. Deze mogelijkheid van een injunction vertoont verwantschap met de bevoegdheid van de Ondernemingskamer om ex art. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen op te leggen. Bij de vraag of een injunction aan de vennootschap dient te worden opgelegd geldt afhankelijk van het probleem dat aan de orde is in beginsel ook de business judgment rule of een variant daarvan.

3.11 Bij de beoordeling van bestuursbeslissingen van een vennootschap die het onderwerp wordt van een vijandig bod, geldt de business judgment rule als uitgangspunt, zo heeft de Supreme Court vooropgesteld in Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.:(14)

"In Pogostin .v. Rice, Del.Supr., 480 A.2d 619 (1984) we held that the business judgment rule, including the standards by which director conduct is judged, is applicable in the context of a takeover. Id. at 627. The business judgment rule is a "presumption that in making a business decision the directors of corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interest of the company" Aronson v. Lewis, Del.Supr., 473 A.2d 805, 812 (1984) (citations omitted). A hallmark of the business judgment rule is that a court will not substitute its judgment for that of the board if the latter's decision can be "attributed to any rational business purpose." Sinclair Oil Corp. v. Levien, Del.Supr., 473 A.2d 717, 720 (1971)."

3.12 In de Unocal-uitspraak is de business judgment rule aangescherpt voor het geval het bestuur in een overname-situatie beschermingsmaatregelen treft. Er vindt dan dus een minder terughoudende toetsing van het bestuursbeleid plaats dan onder de business judgment rule in zijn normale gedaante. De reden voor die aanscherping is dat de bestuurders persoonlijke belangen kunnen hebben bij het al dan niet welslagen van een bepaald bod. Als het bod slaagt, kan het bestuur worden ontslagen. Het door het bestuur treffen van een beschermingsmaatregel draagt in het Amerikaanse denken de smet van het behartigen van zijn persoonlijke belang. In Omnicare, Inc v. NCS healthcare, Inc.(15) is de zogenoemde "enhanced scrutiny test" als volgt verwoord:

3.13 De "enhanced scrutiny test" doet denken aan de redelijkheidstoets, zoals deze in Nederland wordt gehanteerd bij het toetsen van onder andere bestuursbeleid. Normaal gesproken bestaat onder de business judgment rule geen ruimte om bestuursbeleid aan een redelijkheidstoets te onderwerpen. Onder de "enhanced scrutiny test" wordt in de kern van de bestuurders gevraagd dat zij aannemelijk maken dat zij geen eigen belang hebben bij het opzetten van de beschermingsmaatregel en overigens "enigszins redelijk"(16) hebben gehandeld. Ik citeer het Supreme Court uit Unitrin Inc. v. American Gen. Corp.:(17)

"The ratio decidendi for the range of reasonableness standard is the need of the board of directors for latitude in discharging its fiduciary duties to the corporation and its shareholders when defending against perceived threats. The concomitant requirement is for judicial restraint"

Doorstaat het beleid van het bestuur deze "enhanced scrutiny test", dan geldt wederom de voor het bestuur geldende milde "business judgment rule".

3.14 De bescherming die bestuurders kunnen ontlenen aan de "business judgment rule" verandert op een andere wijze vanaf het moment dat het bestuur besluit eraan mee te werken om de aandelen in de vennootschap ten verkoop aan te bieden (het zogenaamde "in de etalage zetten" van de vennootschap). In de Revlon-case(18) was sprake van het inzetten van een "poison pill" door het bestuur van Revlon teneinde een vijandig bod af te weren in een situatie waarin was besloten de zelfstandigheid van de vennootschap op te geven. Over het inzetten van "defensive measures" in een dergelijke situatie overwoog de Supreme Court:

3.15 Over het verweer van de Revlon board dat zij ook andere belangen dan die van de aandeelhouders heeft mogen laten meewegen in de besluitvorming oordeelde de Supreme Court:

"The Revlon board argued that it acted in good faith in protecting the noteholders because Unocal permits consideration of other corporate constituencies. Although such considerations may be permissible, there are fundamental limitations upon that prerogative. A board may have regard for various constituencies in discharging its responsibilities, provided there are rationally related benefits accruing to the stockholders. Unocal, 493 A.2d. at 995. However, such concern for non-stockholder interest is inappropriate when an auction among active bidders is in progress, and the object no longer is to protect or maintain the corporate enterprise but to sell it to the highest bidder."

3.16 Op grond van wat wel de "Revlon-rule" wordt genoemd, geldt dus een andere variant van de "enhanced scrutiny test" vanaf het moment dat het bestuur van een vennootschap besluit te willen meewerken aan de verkoop van de vennootschap. Deze variant van de "enhanced scrutiny test" wordt toegepast, omdat bij verkoop van aandelen voor aandeelhouders de laatste mogelijkheid bestaat dat zij in aanmerking kunnen komen voor de premie die de overnemer voor de controle over de vennootschap wil betalen. Het gaat erom dat het bestuur eraan meewerkt deze zogenaamde controlepremie te maximeren. Voor het goede begrip is het van belang in te zien dat in de Amerikaanse benadering met het idee van maximering van de controlepremie wordt gepoogd tegenstrijdige belangen van bestuurders zo veel mogelijk buiten de deur te houden. Het maximaal moeten behartigen van het aandeelhoudersbelang vermindert immers het risico van het dienen van privé-belangen door bestuurders. Ik citeer uit de uitspraak van het Supreme Court inzake Barkan v. Amsted Industries Inc.:(19)

"Revlon is merely one of an unbroken line of cases that to prevent the conflicts of interest that arise in the field of mergers and acquisitions by demanding that directors act with scrupulous concern for fairness to shareholders. When multiple bidders are competing for control, this concern for fairness forbids directors from using defensive mechanisms to thwart an auction or to favor one bidder over another".

3.17 In de Revlon zaak was sprake van verkoop van aandelen na een bod in geld. De regel dat het bestuur primair gehouden is de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren voor de aandeelhouders geldt slechts, wanneer sprake is van een "sale of control". In Paramount Communications Inc. v. QVC Network(20) is deze regel als volgt verwoord:

3.18 Het is dan ook logisch dat het Supreme Court in de Paramount-zaak nog het volgende overweegt:

"Second, absent a limited set of circumstances as defined under Revlon, a board of directors, while always required to act in an informed manner, is not under any per se duty to maximize shareholder value in the short term, even in the context of a take over."

3.19 Niet met zekerheid valt te zeggen of naar het recht van Delaware op het onderhavige ABN AMRO-geval de Revlon-regel van toepassing zou zijn. Men kan zich afvragen of in dit geval sprake is van een "sale of control" situatie. Strikt genomen is geen sprake van een verkoop of te koop zetten van ABN AMRO, maar van een fusie van Barclays met ABN AMRO die door middel van een aandelenruil uitgevoerd dient te worden. Als gevolg hiervan lijkt zich niet een situatie voor te doen waarin de aandeelhouders een laatste kans hebben om een controlepremie voor hun aandelen in ABN AMRO te kunnen krijgen. Die situatie speelt pas wanneer een bod in contanten op het eventuele fusieproduct Barclays-ABN-Amro wordt uitgebracht.

3.20 Uit het bovenstaande blijkt nog iets anders dat voor deze zaak relevant is: in het Amerikaanse vennootschapsrecht is geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering voorgeschreven voor handelingen van het bestuur die een zuiver verloop van het biedingsproces kunnen bemoeilijken, zoals het verkopen van een belangrijke dochtervennootschap met het oogmerk om een fusie-akkoord te beschermen. Toch kan daar aandeelhoudersgoedkeuring soms wel een rol spelen. Bestuurders kunnen besluiten om in bepaalde omstandigheden aandeelhoudersgoedkeuring te vragen, omdat deze leidt tot een zogenaamde "claim extinguishment". Na een aandeelhoudersgoedkeuring varen de bestuurders doorgaans de veilige haven van niet-aansprakelijkheid binnen voor zover zij handelingen verrichten bij de uitvoering van beleid dat is goedgekeurd. De bestuurders verhinderen hiermee bij voorbaat dat zij van onbehoorlijk bestuur beticht kunnen worden. In dit systeem is het telkens een vrije keuze van het bestuur om wel of geen goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Ik citeer Vice Chancellor Strine uit een in maart van dit jaar gewezen uitspraak van het Delaware Chancery Court:

"Delaware corporate law strives to give effect to business decisions approved by properly motivated directors and by informed, disinterested shareholders. By this means, our law seeks to balance the interest in promoting fair treatment of stockholders and the utility of avoiding judicial inquiries into the wisdom of business decisions"(21)

3.21 M.i. kan onder het Amerikaanse recht bij wijze van injunction doorgaans geen aandeelhoudersgoedkeuring worden gevraagd, omdat het bestuur daar niet gehouden is een dergelijke goedkeuring te verwerven. De zogenaamde "Revlonrule" biedt dus geen basis voor een verplichting van het bestuur om aan de aandeelhoudersvergadering goedkeuring te vragen voor een bepaalde transactie.

3.22 Iets anders is dat een overeenkomst die het bestuur afsluit om een door het bestuur niet gewenst bod te frustreren en daarmee een door het bestuur wel gewenst fusie-akkoord te beschermen nietig kan zijn. Dit kan in de Verenigde Staten inderdaad het geval zijn. Dat blijkt uit de hierboven genoemde QVC v. Paramount zaak. Daarin oordeelde het Supreme Court dat de overeenkomsten die het bestuur van Paramount met Viacom had afgesloten om een bod van QVC te frustreren nietig waren. De ongeoorloofdheid van zulke overeenkomsten betekent echter niet dat voor deze overeenkomsten een goedkeuringsvereiste geldt. Het is in het Amerikaanse recht aan de rechter te beoordelen of bij voorbeeld een overeenkomst die een door het bestuur geprefereerd fusieakkoord beschermt en een bepaalde bieder op achterstand zet, geldig is. Onder het Nederlandse vennootschapsrecht is dat niet anders. Ik wijs naar de RNA-uitspraak van de Hoge Raad die grenzen, zoals de tijdelijkheid van de getroffen maatregel, de onomkeerbaarheid daarvan en de proportionaliteit ervan, aan de geoorloofdheid van beschermingsconstructies stelt welke bij niet-inachtneming tot ongeldigheid van de betrokken maatregel kunnen leiden(22). Evenals in de Verenigde Staten, is het ook in Nederland de rechter die hierover een oordeel velt.

3.23 Tot slot merk ik over het recht van Delaware nog op dat het een wetsbepaling kent die voorschrijft dat het bestuur goedkeuring nodig heeft voor een verkoop van vrijwel alle assets van de vennootschap (par. 271 Delaware General Corporation Law). Dit voorschrift staat los van de vraag of een bieding op aandelen plaatsvindt en heeft een nogal beperkte reikwijdte. Hamilton schrijft over dit goedkeuringsvereiste:

"Thus decisions on fundamental matters in most states are shared between shareholders and directors, and there is a requirement that both most concur in the proposal"(23)

- Duits recht

3.24 Het Duitse Aktienrecht kent ook een wetsbepaling die het bestuur verplicht in bepaalde gevallen voor een bepaalde transactie goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te vragen. Het gaat om par. 179a van het Aktiengezetz. Lid 1 van dit wetsartikel luidt als volgt:

"Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verplichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgezsetzes fällt, bedarf auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach par. 179, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Die Satzung kann nur eine grossere Kapitalmehrheit bestimmen".

Deze wetsbepaling wordt ook van toepassing geacht in geval nagenoeg het gehele vermogen wordt overgedragen. Of het verkopen van een deelneming goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering behoeft, wordt aan de hand van par. 179a beoordeeld. Meestal is hiervoor geen goedkeuring vereist, omdat een deelneming doorgaans slechts een beperkt onderdeel van het vermogen uitmaakt. Hüffer wijst er nadrukkelijk op dat in Duitsland een door aantal auteurs bepleite ruime uitleg van par. 179a zich niet heeft doorgezet ("keine erweiternde Auslegung", zo merkt Hüffer kort en krachtig op).(24)

3.25 In Duitsland speelt binnen het vennootschapsrecht het concernrecht een grote rol. In het bekende Holzmüller-arrest(25) heeft het Bundesgerichthof beslist dat het overdragen van een wezenlijk deel van de onderneming aan een dochtervennootschap de goedkeuring van de aandeelhouders behoeft. Met deze beslissing wil het Bundesgerichtshof een zogenaamde "Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre" verhinderen. Aandeelhouders hebben in het Duitse recht een goedkeuringsrecht bij het tot stand brengen van een belangrijke concernverhouding die de aandeelhouders van de moedervennootschap op afstand van de dochtervennootschappen en het daarin ondergebrachte ondernemingsvermogen zet. Naar mijn indruk heeft het Bundesgerichtshof zijn Holzmüller-leer in het latere Gelatine-arrest(26) enigszins afgezwakt.

3.26 Raiser vat de Gelatine-uitspraak als volgt samen:

"Eine Mitwirkung der Hauptversammlung komme nur in Betracht, wenn die Geschäftsführungsmassnahme des Vorstands an die Kernkompetenz der Hauptversammlung rühre, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen und in ihre Auswirkungen einem Zustand nahezu entspreche, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigefuhrt werden kann."(27)

Hij voegt daaraan nog toe:

"Er komt somit darauf an, ob die veräusserten oder umstrukturierten Unternehmensteile einen Schwellenwert von 75% bis 80% des Gesellschaftsvermogens oder der Umsatzerlöse erreichen".

Schmidt merkt over hetzelfde probleem op:

"Entscheidendes Kriterium ist, ob die Vermögensübertragung in den Satzungsmässigen Unternehmengegenstand eingreift."(28)

3.27 Overtreding van par. 179a heeft externe werking en kan dus aan derden die met de Aktiengesellschaft hebben gecontracteerd worden tegengeworpen. De in de rechtspraak voor concernverhoudingen ontwikkelde goedkeuringsvereisten hebben dit niet.(29)

3.28 Al met al lijkt het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering in het Duitse recht een nogal beperkte reikwijdte te hebben.

3.29 Wanneer we naar het Duitse effectenrecht kijken, blijkt het volgende. Het bestuur van een vennootschap waarop een openbaar bod wordt uitgebracht is het niet toegestaan om een dergelijk bod te dwarsbomen (par. 2 III Wertpapiererwerbsgesetz und Übernahmegesetz). Op deze op het eerste gezicht strenge regel bestaan uitzonderingen. Deze zijn te vinden in par. 33 Wertpapiererwerbs und Übernahmegesetz. Het zogenaamde "Vereitelungsverbot" geldt bijvoorbeeld niet, wanneer "ein ordentlichter und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot getroffen ist, diese Handlungen auch vorgenommen hätte" en ook niet als de betrokken handelingen door de raad van commissarissen zijn goedgekeurd. Raiser merkt over de uitleg van hetgeen een nauwgezette en gewetensvolle bestuurder mag doen nog op:

"Der Vorstand darf daher gewöhnliche Geschäftsführungsmassnahmen in der Regel auch während der Angebotsphase treffen. Selbst aussergewöhnliche Massnahmen der Geschäftsfuhrung, wie beispielsweise die Veräusserung von Unternehemensteilen, darf er umsetzen, sofern diese bereits vor der Abgabe des Übernahmeangebots beschlossen wurden".(30)

- Engels recht

3.30 Ik stap over naar het Engelse recht. In Engeland wordt de kwestie van goedkeuring van belangrijke transacties voor beursvennootschappen in de "Listing Rules" van de London Stock Exchange (hierna: de Listing Rules) geregeld. Volgens de Listing Rules dienen aandeelhouders in staat te worden gesteld "to vote on larger proposed transactions" (LR 10.1.2.) waarbij het dient te gaan om "(...) transactions that are outside the ordinary course of the listed company's business and may change a security holder's economic interest in the company's assets or liabilities (...)" (LR 10.1.4).

3.31 Transacties worden onderverdeeld in verschillende klassen aan de hand van vier criteria: (i) "the gross assets test", (ii) "the profits test", (iii) "the consideration test"; en (iv) "the gross capital test". Daarbij wordt het getal dat hoort bij het onderwerp van de transactie, gedeeld door het getal dat hoort bij de "listed company". Indien één van deze ratios boven de 25% uitkomt, is sprake van een class 1 transaction, waarbij onder meer op de listed company de verplichting rust (LR 10.5.1.):

"[to] send an explanatory circular to its shareholders and obtain their prior approval in a general meeting for the transaction; and

[to] ensure that any agreement effecting the transaction is conditional on that approval being obtained."

3.32 Bij de behandeling van art. 2:107a BW in het parlement - dat is het Nederlandse wetsartikel waarin de goedkeuringsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering wordt geregeld, ik kom in het vervolg nog uitgebreid op dit wetsartikel terug - is gevraagd of het niet beter was om, in onderdeel c van dat artikel dat onder andere de goedkeuringsplicht voor het afstoten van een deelneming, voor het bepalen van 1/3 van de waarde van de af te stoten deelneming niet alleen de waarde van het actief, maar ook de winstgevendheid en de omzet van een vennootschap als relevante criteria in aanmerking te nemen. Daarbij is verwezen naar de Listing Rules. Ook werd verzocht om een concretisering van de begrippen "vrijwel de gehele onderneming" en "ingrijpende betekenis". Deze begrippen komen voor in onderdeel a en b van lid 1 van art. 2:107a BW. Hierop werd van de kant van de minister van justitie als gereageerd:

"Artikel 2:107a lid 1 onder a BW houdt een goedkeuringsrecht in voor de algemene vergadering voor het geval wordt besloten de onderneming van de vennootschap of vrijwel de gehele onderneming van de vennootschap over te dragen aan een derde. Een dergelijk besluit is zodanig ingrijpend voor de structuur van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming dat de handeling niet meer tot de bestuursbevoegdheid kan worden gerekend. Ook in de literatuur (Handboek nr. 231, Asser-Maeijer nr. 258) wordt aangegeven dat een beslissing tot vervreemding van de economische activiteiten van een vennootschap buiten het kader van het bestuur valt. Daarentegen kan het beëindigen van een bepaalde economische activiteit, de vervreemding van een onderdeel van een onderneming, wel als een bestuurshandeling worden aangemerkt [curs. LT]. Voorkomen moet worden dat het goedkeuringsrecht wordt gefrustreerd door een te verwaarlozen deel van de onderneming buiten de overdracht te houden. Om die reden is bepaald dat het goedkeuringsrecht ook geldt indien vrijwel de gehele onderneming wordt overgedragen. [curs. LT] Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de overdracht van vrijwel de gehele onderneming is beoogd. Voor de vraag of een besluit voldoende ingrijpend is, kunnen de door de aan het woord zijnde leden genoemde winstgevendheid en omzet goede aanwijzingen geven. Men denke aan een voorstel tot beëindiging van samenwerking met een marktleider, die beschikt over vooraanstaande kennis over zijn product of een afzetkanaal voor een verwant product, waardoor het risicoprofiel van de vennootschap sterk wijzigt."(31)

3.33 Uit het bovenstaande leid ik af dat de wetgever heeft gewenst dat de reikwijdte van art. 2:107a BW -zeker voor wat betreft onderdeel c van art. 2:107a BW waarin de woorden van ingrijpende betekenis niet worden gebruikt- minder ver dient te gaan dan die van de Engelse Listing Rules.

3.34 Verder geldt in het Verenigd Koninkrijk op grond van de "City Code on Takeovers and Mergers" (hierna de Takeover Code) dat het bestuur na het bekend geraken van een openbaar bod geen beschermingsmaatregelen mag treffen zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook de verkoop van belangrijke activa in die periode wordt uitdrukkelijk door de Takeover Code verboden (Rule 21 (b) (iv):

"Rule 21 (...)

During the course of an offer, or even before the date of the offer if the board of the offeree company has reason to believe that a bona fide offer might be imminent, the board must not, without the approval of the shareholders in general meeting:

(a) take any action which may result in any offer or bona fide possible offer being frustrated or in shareholders being denied the opportunity to decide on its merits; or

3.35 Een moeilijk punt bij de toepassing van deze zogenaamde "hands down"-regel is het moment waarop deze een aanvang neemt. In Engeland geldt de regel "during the course of an offer" dan wel vanaf het moment waarop "the board of an offeree company has reason to believe that a bona fide offer is imminent". De 13de Richtlijn die Nederland per 20 mei 2006 had dienen te hebben ingevoerd, bevat in beginsel ook een "hands down"-regel, maar laat de lidstaten de vrijheid te kiezen voor de invoering daarvan.(32) Onder het regime van de Dertiende Richtlijn werkt de "hands down"-regel vanaf het moment dat er een besluit bekend is gemaakt om een bod uit te brengen. In het wetsvoorstel inzake de implementatie van de 13de richtlijn(33) dat recent door de Eerste Kamer is aanvaard, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen het aan de vennootschap zelf over te laten al dan niet in de statuten op te nemen dat het bestuur na openbaarmaking van het bod geen handelingen meer mag verrichten die het bod kunnen frustreren:

Deze keuze is in de memorie van toelichting onder meer als volgt toegelicht:

3.36 Blijkens het voorgaande wordt het dus na invoering van de 13de richtlijn aan de vennootschap zelf overgelaten om in de statuten op te nemen dat het bestuur geen maatregelen mag treffen die een openbaar bod kunnen frustreren. Uit de behandeling in het parlement van het voorstel voor een Implementatiewet 13de Richtlijn blijkt mijns inziens dat er in Nederland geen algemeen gedeelde rechtsovertuiging bestaat dat het bestuur geen maatregelen mag nemen die een bod waartoe besloten is mag doorkruisen. Dat mag -zo meen ik- waarschijnlijk wel, voorzover de dwarsbomende maatregelen maar blijven binnen het regime dat Uw Raad in de RNA-beschikking heeft ontwikkeld (zie mijn opmerkingen hierover onder 3.22). Dit alles is uiteraard anders in geval de statuten van een bepaalde vennootschap het nemen van dwarsbomende maatregelen verbieden.

- Conclusie naar aanleiding van rechtsvergelijkende kanttekeningen

3.37 Het interessante van de hierboven gemaakte rechtsvergelijkende opmerkingen is dat ieder systeem zijn eigen speerpunt blijkt te hebben. In de Verenigde Staten wordt het verkopen van een dochtervennootschap geplaatst in het kader van de op het bestuur rustende fiduciary duties en de daarbij behorende business judgment rule. De rechter toetst of de verkoop in overeenstemming is met deze fiduciary duties waarbij aan de bestuurders een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. Duitsland is befaamd om zijn concernrecht. In Duitsland is het in het Aktiengesetz geregelde goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering door het Bundesgerichtshof met het oog op het ontgaan daarvan in concernverhoudingen uitgebouwd. Engeland kent een rijke traditie op het gebied van het effectenrecht. In de Takeover Code is een goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering opgenomen dat erop neerkomt dat iedere overeenkomst die een fair verloop van de biedingsstrijd belemmert ongeldig wordt geacht, als er geen goedkeuring is van de aandeelhoudersvergadering. Dit dwingende regime is in de Europese Unie in de 13de Richtlijn niet overgenomen.

3.38 Van belang lijkt mij dat er in Delaware en Duitsland geen tendens bestaat om de in die landen geldende en met art. 2:107a BW vergelijkbare wetsartikelen ruim uit leggen. Daarbij komt dat de Nederlandse wetgever kennelijk niet heeft gewenst om in art. 2:107a BW wettelijke goedkeuringsrechten met een nogal ruime reikwijdte, zoals in de Engelse Listing Rules te vinden zijn, in te voeren. Tenslotte heeft de Nederlandse wetgever recent invoering van een verbod afgewezen om tijdens het biedingsproces nog beschermingsmaatregelen te treffen. Het wordt aan de vennootschap zelf overgelaten een dergelijk verbod al dan niet in de statuten op te nemen. Het gevolg hiervan is mijns inziens dat, als een vennootschap een dergelijk verbod niet kent, beschermingsmaatregelen en daarmee vergelijkbare contracten door de rechter aan de zogenaamde norm die door Uw Raad is ontwikkeld in de RNA-beschikking(36) getoetst dienen te worden, voor zover deze aan de rechter ter toetsing worden voorgelegd.

3.39 Ik stap nu over op het Nederlandse vennootschapsrecht. Ik besteed allereerst aandacht aan art. 2:107a BW. Daarna komt de vraag aan de orde of art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor het tot stand brengen van een bevoegdheid van een orgaan welke deze instantie niet aan wet of statuten kan ontlenen.

- Art. 2:107a BW

3.40 Het per 1 november 2004 inwerking getreden art. 2:107a BW luidt als volgt:

Volgens het oorspronkelijke voorstel van wet luidde de eerste zin van art. 107a lid 1 BW als volgt:(38)

De woorden: "een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval", zijn tijdens de parlementaire behandeling aan de eerste zin van het eerste lid toegevoegd.(39)

3.41 Over de ratio van art. 2:107a BW bevat de wetsgeschiedenis de volgende relevante passages.

- Memorie van Toelichting over de strekking van art. 107a/217a BW in het algemeen

"Artikel 107a/217a

"Dit artikel gaat over de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Daartoe behoort het nemen van besluiten omtrent investeringen en desinvesteringen en samenwerking met andere ondernemingen. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft onder meer de bevoegdheid om te besluiten over de structuur van de vennootschap. Men denke aan de regels over fusie, splitsing, omzetting en ontbinding. (...) In de literatuur bestaat al geruime tijd een discussie over de vraag of de algemene vergadering geraadpleegd moet worden over besluiten die zo ingrijpend zijn dat gezegd kan worden dat zij de aard van het aandeelhouderschap doen wijzigen. In het algemeen wordt aangenomen dat een rol voor de algemene vergadering is weggelegd bij besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of op de beschikking over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming. De SER adviseert die rol nu wettelijk vast te leggen door de introductie van een goedkeuringsrecht voor bestuursbesluiten waarvan gezegd kan worden dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming sterk verandert. [curs. LT]"(40)

"De door de SER genoemde lijst met besluiten komt deels overeen met de opsomming van bestuursbesluiten waarvoor goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist krachtens artikel 2:164/2:274 lid 1 sub d, e en f BW. De toezichthoudende taak van de raad van commissarissen brengt mee dat hij nauw betrokken is bij de financiële huishouding van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Daartoe behoort ook het investeringsbeleid. Een en ander komt tot uitdrukking in de lijst met belangrijke bestuursbesluiten die goedkeuring van de raad van commissarissen vereisen (artikel 2:164 lid 1/274 lid 1 BW.) De rol van de algemene vergadering is een andere. De commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt dat het niet past indien de algemene vergadering het investeringsbeleid gaat bepalen. Daarbij sluiten wij ons aan. De aandeelhouder behoort te worden geraadpleegd als het door de raad van commissarissen goedgekeurde besluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: hij gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap. [curs. LT]"(41)

- Memorie van Toelichting over de besluiten genoemd in art. 2:107a BW lid 1 sub a tot en met c.

"De SER is in zijn advies uitgegaan van een zekere beoordelingsvrijheid van het bestuur om te bepalen of een besluit zal worden voorgelegd aan de algemene vergadering. Een dergelijke beleidsruimte schept echter onzekerheid. Daarom zijn in lid 1 drie besluiten omschreven waarvoor het goedkeuringsrecht geldt. [curs. LT] Onder a is bepaald (...). Lid 1 sub b bepaalt (...). In lid 1 onder c is bepaald dat goedkeuring vereist is voor investeringen die inhouden het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van het balanstotaal volgens de laatste vastgestelde jaarrekening. Desinvesteringen ofwel het afstoten van zo'n deelneming worden daarmee gelijkgesteld.

Deze kwantitatieve eis is, zoals ook de SER al signaleerde, tot op zekere hoogte arbitrair. Aan een besluit dat niet aan de kwantitatieve eis voldoet kan door aandeelhouders grote betekenis worden toegekend. Maar in tijden van overnameactiviteiten kan de vennootschap niet voortdurend worden verplicht de algemene vergadering bijeen te roepen. Een bestuur dat wil weten of een voorgenomen investering die geen deelneming betreft of niet de kwantitatieve grenzen bereikt op de steun van de aandeelhouders kan rekenen, kan een daartoe strekkend besluit steeds voorleggen. [curs. LT] Bij de bepaling van de grens is overwogen of moet worden aangesloten bij het bestaande criterium eigen vermogen (geplaatst kapitaal en reserves) in het artikel 2:164/274 BW, dan wel bij een ander criterium zoals het ook door de SER genoemde balanstotaal. Het balanstotaal, waarmee doorgaans wordt aangeduid het geheel van de actief- respectievelijk passiefposten op de balans (artikel 2:364-376 BW) omvat naast het eigen vermogen ook voorzieningen en lang- en kortlopende schulden. Het geeft een goed inzicht in de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming en is daarom geschikt als criterium. Omdat de wet geen zelfstandig begrip balanstotaal kent, is de formulering van kleine en middelgrote vennootschappen in artikel 2:396 en 397 BW gebruikt. De Raad van State vroeg aandacht voor besluiten omtrent investeringen en desinvesteringen anders dan in de vorm van een deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap. Dergelijke besluiten zijn op grond van het SER-advies en in overeenstemming met het advies van de commissie vennootschapsrecht niet onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. De bedoelde besluiten behelzen bij voorbeeld de aan-of verkoop van een gebouw. Dat is een typisch bestuursbesluit dat de identiteit of het karakter van de vennootschap niet per definitie zodanig raakt dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering op zijn plaats is. Een dergelijk besluit kan wel - gelet op het ermee gemoeide financiële belang - onderworpen zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (art. 2:164 en 274 BW). Houdt de aan- of verkoop van bepaalde activa in wezen de overdracht in van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming (artikel 2:107a/217a lid 1 sub a BW), dan liggen de zaken anders. Dat besluit is naar zijn aard op voorhand zodanig ingrijpend voor de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering gerechtvaardigd is.[curs. LT](42)

- Memorie van Toelichting over de strekking van lid 2 van art. 2:107a BW

"Lid 2 komt overeen met lid 2 van artikel 2:164/274 BW, hetgeen betekent dat derden worden beschermd tegen het ontbreken van goedkeuring. Het uitvoeren van een besluit zonder de wettelijk vereiste goedkeuring kan leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de vennootschap op basis van artikel 2:9 BW. Dat wordt ook aangenomen voor artikel 2:164/274 BW."(43)

- Toelichting op art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Nota naar aanleiding van het verslag

"(...) In lid 1 onderdeel c van artikel 2:107a BW is bepaald dat goedkeuring vereist is voor het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een derde van het balanstotaal volgens de laatst vastgestelde jaarrekening. De beoogde deelneming heeft een eigen doelomschrijving en bestaande activiteiten. De status quo van de deelneming wordt op het moment van de verwerving door de verkrijgende vennootschap aanvaard. Of wijziging van de status quo mogelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van het belang dat in de deelneming wordt verworven. Afhankelijk van de waarde en omvang van de beoogde deelneming kan er een grote invloed uitgaan op de structuur van de verkrijgende vennootschap en haar onderneming. Voor de toepassing van het goedkeuringsrecht worden de gevallen waarin een deelneming wordt afgestoten met een verwerving gelijkgesteld [curs. LT].

Het houden van een algemene vergadering is vaak kostbaar. Ook betekent de verplichting de algemene vergadering te raadplegen dat het bestuur minder flexibel kan handelen. Er moet rekening worden gehouden met de organisatie van en de oproeptermijn voor een algemene vergadering. Wij menen dat de in artikel 2:107a lid 1 BW genoemde besluiten zodanig ingrijpend van aard zijn dat een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering gerechtvaardigd en op zijn plaats is. Het bestaan van een goedkeuringsrecht ten aanzien van deze besluiten laat onverlet dat de eisen van een behoorlijk bestuur met zich kunnen brengen dat de algemene vergadering ook over andere besluiten geïnformeerd of geconsulteerd wordt. Het is niet goed mogelijk bij wet te voorzien in een regeling die alle mogelijke gevallen bij voorbaat dekt, tenzij wij zouden kiezen voor een wel zeer ruim geformuleerde regeling. Dat leidt tot te veel kosten en beperkt het bestuur onevenredig [curs. LT]. Omgekeerd voelen wij er niet voor op de drie besluiten die nu in artikel 2:107a lid 1 BW zijn geregeld verdere uitzonderingen te maken, bijvoorbeeld voor het geval dat het bestuur van de vennootschap surseance van betaling heeft aangevraagd. Dat zou een te grote aantasting opleveren van de beoogde invloed van de algemene vergadering. Het bestuur zal in dergelijke gevallen moeten handelen onder het voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering. De algemene vergadering dient in staat te worden gesteld te beslissen over het al dan niet geven van goedkeuring met in achtneming van alle relevante feiten en omstandigheden."(44)

- Toelichting op art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Nota naar aanleiding van het verslag, over het percentage van 33 1/3%

"De formulering van artikel 2:107a lid 1 sub b BW sluit aan bij de formulering van artikel 2:164/274 lid 1 sub d BW. Sub c van het voorgestelde artikel sluit deels aan bij de formulering van artikel 2:164/274 lid 1 sub e BW. Ten aanzien van de grens onder c. is overwogen of moet worden aangesloten bij het criterium eigen vermogen (geplaatst kapitaal en reserves) zoals gehanteerd in artikel 2:164/274 lid 1 sub e BW, dan wel bij een ander criterium zoals het balanstotaal. De SER heeft geen voorkeur uitgesproken. Wij hebben gekozen voor het balanstotaal volgens de laatst vastgestelde jaarrekening. Met het balanstotaal wordt doorgaans het geheel van de actief- en passiefposten op de balans aangeduid (artikel 2:364-376 BW). Het balanstotaal omvat naast het eigen vermogen ook voorzieningen en lang- en kortlopende schulden. Het geeft aldus inzicht in de waarde van de met de vennootschap verbonden onderneming. Het besluit wordt beoordeeld op basis van de laatst vastgestelde jaarrekening.

Op de jaarrekening zal accountantscontrole zijn toegepast. Vanwege het belang van het besluit kan niet van de aandeelhouders worden verlangd dat zij hun besluit baseren op een nog niet formeel vastgestelde jaarrekening. Anderzijds kan niet van de vennootschap worden verwacht dat zij op elk willekeurig moment gedurende een jaar een recente gecontroleerde en vastgestelde jaarrekening kan overleggen. Daarom is aangesloten bij de laatst vastgestelde jaarrekening. De commissie vennootschapsrecht heeft aangegeven dat het bijeenroepen van een algemene vergadering uitsluitend dient te geschieden in de gevallen dat van werkelijk ingrijpende besluiten sprake is en heeft in dat verband voorgesteld uit te gaan van een waarde van ten minste 50% van het balanskapitaal. Wij hebben gekozen voor een percentage van 33 1/3%. Deze kwantitatieve eis is, zoals ook de SER al signaleerde, tot op zekere hoogte arbitrair. Maar het percentage maakt duidelijk dat niet elke verwerving of vervreemding zodanig belangrijk is dat de algemene vergadering daaraan haar goedkeuring moet hechten. Wij vertrouwen dat door deze keuze transacties met een ingrijpend karakter in de regel worden gedekt."(45)

- Toelichting in de Nota naar aanleiding van het verslag over de vraag waarom het advies van de Raad van State om een goedkeuringsrecht te bepalen voor investeringen van een bepaalde omvang niet is overgenomen.

"Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. De activiteiten van de vennootschap behoeven niet ingrijpend te wijzigen door de aankoop of verkoop van goederen. De omvang van de investering of desinvestering is derhalve op zichzelf niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of een transactie kan worden gerekend tot de bevoegdheid van het bestuur. Het bestuur dient over dergelijke besluiten wel verantwoording af te leggen aan de raad van commissarissen. Een en ander komt tot uitdrukking in de lijst met belangrijke bestuursbesluiten waarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist (artikel 2:164 lid 1/274 lid 1 BW). Ook de commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt dat het niet past dat de algemene vergadering het investeringsbeleid bepaalt. Een uitzondering is onderdeel a, het geval dat de onderneming of vrijwel de gehele onderneming wordt overgedragen aan een derde. Een dergelijk besluit is zodanig ingrijpend voor de vennootschap en daarmee de aandeelhouders dat van een desinvestering waarover het bestuur kan beslissen, niet meer kan worden gesproken." (46)

- Toelichting in de "Nota naar aanleiding van het verslag" t.a.v. de vraag waarom niet is aangesloten bij het door de SER geformuleerde criterium besluiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert.

"Wij menen dat de algemene vergadering een goedkeuringsrecht dient te hebben ten aanzien van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten. De SER formuleerde dit als besluiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert. In de memorie van toelichting is de hiervoor geciteerde omschrijving gegeven. Een dergelijke omschrijving is als wettelijk criterium echter niet goed bruikbaar, omdat men snel van mening kan verschillen over de vraag of een besluit voldoende belangrijk is of de aard van het aandeelhouderschap voldoende wordt gewijzigd. Ook zou de rechter in het geval van een geschil (te) weinig handvatten worden gegeven om een transactie te kunnen beoordelen. De wetgever kan geschillen over de toepassing van het wettelijke goedkeuringsrecht niet uitsluiten, maar de uitkomst daarvan wel beter voorspelbaar maken. Wij hebben daarom drie soorten besluiten opgesomd. Overwogen is voorts de omschrijving "dat het gaat om een besluit dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert " toe te voegen aan de criteria van de onderdelen a, b en c. Maar een dergelijke toevoeging houdt allereerst een beperking in van de reikwijdte van de voorgestelde bepaling; er wordt een criterium toegevoegd aan de voorgestelde criteria. Voorts ontstaat door de omschrijving onzekerheid over de toepassing van de bepaling in de praktijk."(47)

- Toelichting op de wijziging van art. 2:107a lid 1 sub c BW in de Tweede nota van wijziging

Bij de tweede nota van wijziging zijn de woorden "een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval", aan de eerste zin van het eerste lid van art. 2:107a BW toegevoegd.

"Artikel 107a

- Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, over de betekenis van een belangrijke karakter- of identiteitsverandering.

"De leden van de fractie van het CDA vroegen of het goedkeuringsrecht zal leiden tot risicomijdend gedrag van bestuurders dan wel veelvuldige procedures. De leden van de VVD-fractie vroegen of mogelijke interpretatieverschillen kunnen worden opgelost via een limitatieve opsomming in de wet dan wel een regeling in de statuten van de vennootschap.

In het artikel zijn in de onderdelen a, b, en c bestuursbesluiten genoemd waarvan buiten kijf staat dat zij leiden tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter. De aandeelhouders komt in die gevallen telkens een goedkeuringsrecht toe. Daarnaast volgt uit de aanhef van lid 1 dat ook in andere gevallen een goedkeuringsrecht kan bestaan, mits een belangrijke karakter- of identiteitsverandering wordt aangetoond [curs. LT]. Of een dergelijke verandering zal plaatsvinden, wordt beoordeeld op basis van de omstandigheden van het geval. Wanneer bestuurders en de algemene vergadering behoefte voelen aan een verdergaande invulling van het goedkeuringsrecht via de statuten, dan staat dat de vennootschap vrij. Desgewenst kan worden bepaald dat een goedkeuringsrecht bestaat bij een investering of desinvestering van een bepaalde omvang. Dat bestuurders op basis van het voorgestelde goedkeuringsrecht een vergaand risicomijdend gedrag zouden gaan vertonen, verwachten wij niet. De regeling van het goedkeuringsrecht sluit aan bij hetgeen volgens literatuur en jurisprudentie al geldend recht is. Ook thans moeten bestuurders bij ingrijpende wijzigingen van het karakter en de identiteit van de vennootschap zichzelf de vraag stellen of zij dat besluit zonder tussenkomst van de algemene vergadering mogen nemen. Over de invulling van het goedkeuringsrecht kan worden geprocedeerd. De zich ontwikkelende jurisprudentie beperkt de noodzaak van verdere procedures over gelijksoortige gevallen. Het is niet goed mogelijk bij wet te voorzien in een regeling die bij voorbaat alle mogelijke gevallen dekt. Dat zou een wel zeer ruim geformuleerde regeling vergen [curs. LT]. Omgekeerd wilden wij het goedkeuringsrecht niet langer volledig beperken tot die gevallen die in artikel 107a lid 1 onderdeel a, b of c zijn genoemd. De Tweede Kamer was bevreesd dat een dergelijke beperking zou leiden tot het standpunt dat de algemene vergadering in alle andere gevallen een goedkeuringsrecht ontbeert. Dat zou onvoldoende recht doen aan het uitgangspunt dat de algemene vergadering bij belangrijke structuurwijzigingen wordt betrokken."(49)[curs. LT]

- Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, over het ontbreken van externe werking

"De leden van de CDA-fractie stelden voorts de vraag of een handelen door bestuurders in strijd met het goedkeuringsrecht een rol kan spelen wanneer de vennootschap een procedure uit hoofde van onrechtmatige daad aanspant tegen een derde die profiteert van het eigengereide optreden van de bestuurders.

Het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering raakt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet (artikel 2:107a lid 2). Ook wanneer bestuurders het goedkeuringsrecht negeren, is de betreffende rechtshandeling van het bestuur rechtsgeldig. De vennootschap kan zich in zoverre tegenover derden niet beroepen op schending van het goedkeuringsrecht door bestuurders. Dat is een intern vennootschappelijke kwestie. Wanneer echter in rechte komt vast te staan dat de met betrekking tot derde een transactie is aangegaan met de vennootschap terwijl hij weet dat het bestuur geen goedkeuring heeft verkregen, is een zekere externe werking niet bij voorbaat uit te sluiten. Het ontbreken van de goedkeuring zou in een onrechtmatige daad procedure kunnen worden tegengeworpen aan de wederpartij. Denk daarvoor aan het geval dat de vennootschap een procedure start tegen - onder meer - de derde nadat de transactie is afgerond en daarbij aanvoert dat de vennootschap door de transactie is geschaad. Hoewel de derde niet verantwoordelijk is voor het feit dat in de intern vennootschappelijke verhouding fouten zijn gemaakt, zou de rechter het profijt "te kwader trouw" onrechtmatig kunnen achten, en gedeeltelijke schadeloosstelling van de vennootschap kunnen toewijzen."(50)

- Conclusies met betrekking tot art. 2:107a BW

- Art. 2:8 BW

3.44 Ik bespreek de vraag of art. 2:8 BW een grondslag kan bieden voor een bevoegdheid van een orgaan van de vennootschap.

"De statuten bepalen voor een goed deel het eigen niet-contractuele rechtsregime van de rechtspersoon, (...), waaraan de oprichters, de later toetredende personen en ook de rechtspersoon zelf zijn gebonden. In zoverre hebben de statuten een zeker objectiefrechtelijk karakter. (...) Aan de rechter die over de feiten oordeelt, is de uitleg van statuten voorbehouden. (...) Bij de interpretatie van statuten gaat het niet in de eerste plaats om het achterhalen van de gezamenlijke bedoeling van degenen die de statuten hebben opgesteld of gewijzigd. Vooral is van belang wat de redelijke zin is van de statutaire bepaling gelet op de context waarin de bewoording is gebezigd. Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen een helpende functie hebben bij de interpretatie; zij kunnen ook een aanvullende functie hebben indien in de statuten bewust of onbewust een leemte werd gelaten".(56)

3.46 Uw Raad heeft diverse malen beslist dat organen van een rechtspersoon geen besluiten mogen nemen in strijd met de statuten. Dit geldt ook, indien het besluit met algemene stemmen is genomen in een voltallige aandeelhoudersvergadering.(57) Besluitvorming dient dus te verlopen volgens de wettelijke en statutaire besluitvormingsregels. Allen die bij een vennootschap betrokken zijn, moeten erop kunnen rekenen dat de machtsverdeling in de vennootschap correspondeert met wat in de statuten en het handelsregister te lezen valt over de functionarissen van de vennootschap en hun interne en externe bevoegdheden. Zo mogen in overeenstemming hiermee in een vennootschap geen stemovereenkomsten worden gesloten die wettelijke en statutaire voorschriften bij voortduring frustreren.(58)

3.47 Art. 2:8 lid 1 BW bepaalt dat degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, zich jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze bepaling voorkomt met name dat een orgaan een aan haar toegekende bevoegdheid kan uitoefenen zonder acht te slaan op belangen van andere bij de rechtspersoon betrokken partijen. Het normeert de uitoefening van bevoegdheden die krachtens wet of statuten aan een orgaan zijn toegekend. Het gaat hier om de zogenaamde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op het betrokken orgaan wordt immers een extra-verplichting gelegd.

3.48 "Een tussen hen krachtens, wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.", zo bepaalt vervolgens het tweede lid art. 2:8 BW. Met de beperkende werking van art. 8 lid 2 BW heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht, dat redelijkheid en billijkheid gelet op de bijzondere omstandigheden van een concreet geval prioriteit kunnen hebben boven hetgeen uit regelgeving, zelfs uit regelgeving bij formele wet, of statuten zou volgen. De wetgever maant echter tevens de rechter tot terughoudendheid in deze. Ik wijs op het gebruik van het woord "onaanvaardbaar".

3.50 Uw Raad heeft mijns inziens van eenzelfde benadering blijk gegeven in HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 m.nt. Ma (HBG/VEB). In dat arrest was aan de orde de vraag of er een verplichting bestond voor het bestuur de algemene vergadering te consulteren over het besluit geen medewerking te verlenen aan een bod van Boskalis op de baggeractiviteiten van HBG. In de algemene vergadering van mei 2001 was namens de aandeelhouders de wens uitgesproken dit bod te aanvaarden. Het bestuur van HBG heeft tijdens de algemene vergadering van 26 juni 2001 de beweegredenen uiteengezet voor haar keuze voor bundeling van haar baggeractiviteiten met die van Ballast Nedam. Een verzoek om dit besluit aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen is niet gehonoreerd. Op 26 juni 2001 is tevens de samenwerkingsovereenkomst met Ballast Nedam ondertekend. Daarop heeft de VEB gevraagd om een enquête-onderzoek. Dit leidde uiteindelijk tot het oordeel van de Ondernemingskamer dat is gebleken van wanbeleid van HBG doordat zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan de besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, alsmede vanwege de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent. De Ondernemingskamer stelde zich daarop op het volgende standpunt:

3.51 Tegen het hierboven weergeven oordeel kwam HBG in cassatie. Na een uitvoerige bespreking van de opvattingen in de literatuur, de rechtspraak en het wetsvoorstel tot invoering van art. 2:107a BW, kwam A-G Wesseling-van Gent tot de volgende conclusie:

3.52 Dit oordeel is door Uw Raad overgenomen:

"6.4.2. (...) Evenals de Advocaat-Generaal komt de Hoge Raad tot de slotsom dat noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, voldoende steun is te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. Daarbij is in aanmerking te nemen dat afwijzing van een dergelijk bod in de regel meebrengt dat in de wezenlijke kenmerken van de vennootschap en in het profiel van de daaraan verbonden onderneming geen verandering wordt gebracht, laat staan een wijziging van zo ingrijpende aard dat instemming vooraf of goedkeuring achteraf van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist zou zijn. De door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders gaat weliswaar minder ver, maar ook aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn zodanige bezwaren verbonden, dat die niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders, naast of in plaats van een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf, tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden [curs. LT]. Voorts is bij een beursvennootschap in aanmerking te nemen dat in het kader van een voorafgaande consultatie te verstrekken informatie over de aanvaardbaarheid van een onderhands bod en over mogelijk door het bestuur van de vennootschap overwogen alternatieven, mede aan het beleggend publiek beschikbaar zal moeten worden gesteld. Overigens zijn ook de bij de beschikkingen van 4 juli 2001 en van 19 september 2001 benoemde onderzoekers klaarblijkelijk niet van het bestaan van de door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie uitgegaan. (...)"

3.53 Uit de HBG-beschikking leid ik af dat in beginsel een verplichting tot voorafgaande consultatie of goedkeuring van aandeelhouders een basis dient te hebben in een wettelijke of statutaire regeling, nu een ander uitgangspunt tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid zou leiden. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met hetgeen hierboven is opgemerkt over de werking van art. 2:8 lid 1 BW bij het aannemen van bevoegdheden die niet op de wet of statuten kunnen worden gebaseerd. Ik zie weinig ruimte voor het aannemen van een bepaalde bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering buiten wet en statuten om. Er dienen zich dan wel bijzondere omstandigheden voor te doen. Die nieuwe bevoegdheid dient te wortelen in in Nederland levende rechtsovertuigingen.

3.54 Na deze uitvoerige inleiding kom ik thans tot de behandeling van het cassatiemiddel.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Het middel valt uiteen in negen onderdelen met een onderverdeling in subonderdelen.

4.2 Onderdeel 1 (par. 3 van het cassatieverzoek) bevat 4 subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat, aangezien de besluitvorming over (de uiteindelijke eigendom van) aandelen exclusief is voorbehouden aan de houder van de desbetreffende aandelen (rov. 3.17), zich hier de vraag aandient, "in hoeverre in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval (nog) sprake is van (niet méér dan) een aangelegenheid van bepaling van de strategie van (de ondernemingsuitoefening door) ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank dan wel (ten minste mede) van een aangelegenheid betreffende (de besluitvorming omtrent) de eigendom van de aandelen in ABN AMRO Holding." (rov. 3.19). Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de individuele aandeelhouder ten aanzien van een openbaar bod uiteindelijk "besluit" door zijn aandelen al dan niet te verkopen. Een besluit dienaangaande vindt niet plaats in de algemene vergadering van aandeelhouders. In de rechtsoverwegingen 3.17 - 3.19 overweegt de Ondernemingskamer dat in beginsel de verkoop van LaSalle tot de bevoegdheid van het bestuur behoort, zulks onder toezicht van de raad van commissarissen, maar zich in onderhavig geval een samenloop voordoet van deze bestuursbevoegdheid met de bevoegdheid van de aandeelhouders tot verkoop van de aandelen ABN AMRO. De Ondernemingskamer neemt het bestaan van deze samenloop aan "in het licht van hetgeen hierna wordt overwogen".

4.3 Het onderdeel faalt. Ik lees in rov. 3.17-3.19 niet meer dan dat de Ondernemingskamer constateert dat er een spanning is tussen de bevoegdheid van de aandeelhouder om zijn aandelen aan een bepaalde bieder te verkopen en die van het bestuur om bepaalde activa die aan de vennootschap toekomen van de hand te doen. De bevoegdheid van het bestuur om activa te verkopen kan er in extremis toe leiden dat een aandeelhouder met zijn aandeel niet veel meer dan een lege doos in de verkoop kan doen. Ik voeg hieraan toe dat het mijns inziens onder andere het doel van art. 2:107a BW is om door het geven van een goedkeuringsrecht aan de aandeelhoudersvergadering in bepaalde, nogal bijzondere omstandigheden, zoals het in feite beschikken over de vennootschap, deze spanning te verminderen. Met uitoefening van het goedkeuringsrecht kan de aandeelhoudersvergadering het lege doos-scenario verhinderen.

4.4 Onderdeel 2 - dat zeven subonderdelen bevat - keert zich tegen rov. 3.20:

"3.20 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze vraag [of ABN AMRO LaSalle mocht verkopen zonder raadpleging van de ava, LT] niet anders worden beantwoord dan dat met het - strategische - besluit van (het bestuur en de raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding om het stand alone scenario te verlaten en een fusie aan te gaan met, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken van een derde partij, het domein van de aangelegenheden die - in het kader van de wet en regels van corporate governance - aan hen, bestuur en raad van commissarissen, zijn voorbehouden, is verlaten en dat de besluitvorming omtrent een dergelijk (al of niet door het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding ondersteund) openbaar bod toekomt aan de aandeelhouders. Immers, met het zogenaamd "in de etalage zetten" althans "gezet worden" van ABN AMRO hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich ertoe verplicht de voor dat proces van verkoop, ten behoeve van de aandeelhouders, zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, althans op een zodanige wijze dat de besluitvorming daaromtrent - zowel die ter zake van een op de aandelen in ABN AMRO Holding uit te brengen bod als die ter zake van een, al of niet in verband daarmee (mogelijk) prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit - aan de macht van de aandeelhouders wordt onttrokken. In zoverre kan de transactie betreffende LaSalle naar het oordeel van de Ondernemingkamer dan ook niet los worden gezien van een (mogelijke) transactie betreffende (de aandelen in) ABN AMRO Holding."

4.5 Het onderdeel 2.1 (par. 4.1 van het cassatieverzoek) bevat de klacht dat bovenstaande overweging onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Onderdeel 2.2 (par. 4.2 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat naar Nederlands vennootschapsrecht en regels van corporate governance het bestuur en de raad van commissarissen zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De Ondernemingskamer heeft blijkens rov. 3.20 miskend dat - ook en juist in het geval het bestuur besluit het "stand alone" scenario te verlaten - het bestuur een integrale verantwoordelijkheid heeft voor de afweging van de belangen van alle "stakeholders" in de rechtspersoon (waaronder begrepen ook de belangen van werknemers). Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.6 Ik meen dat de stelling van de onderdelen juist is dat ook nadat het bestuur heeft besloten het "stand alone"-scenario te verlaten, dit zich uiteindelijk bij zijn handelen dient te laten leiden door het vennootschappelijke belang. Het bestuur heeft steeds de verantwoordelijkheid de belangen van alle "stakeholders" in de rechtspersoon af te wegen. Aan het middel kan worden toegegeven dat de Ondernemingskamer het voorgaande niet expliciet tot uitdrukking brengt in de bestreden overweging. Ik kan echter in de bestreden rov. ook niet met zoveel woorden lezen dat de Ondernemingskamer van een ander standpunt uitgaat dan het in Nederland gebruikelijke. De Ondernemingskamer heeft in die rechtsoverweging mijns inziens vooral benadrukt dat, nadat het "stand alone"-scenario is verlaten, het bestuur en de raad van commissarissen bijzondere aandacht dienen te besteden aan de belangen van de aandeelhouders. Daartoe dienen zij te bevorderen dat een proces van verkoop van (de aandelen in) de vennootschap behoorlijk verloopt en ervoor zorg te dragen dat de besluitvorming over een op de aandelen van ABN AMRO uit te brengen bod of over het prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit uiteindelijk aan de aandeelhouders toekomt. Dat laatste lijkt mij een juiste gedachte. Dit is immers ook het uitgangspunt van de door uw Raad ontwikkelde RNA-norm. Deze norm bevat immers onder meer de eis dat een bij overnamedreiging getroffen beschermingsconstructie een tijdelijk karakter heeft. Daarmee komt de eindbeslissing over een openbaar bod op aandelen bij de aandeelhouders te liggen. De klachten falen derhalve.

4.7 Onderdeel 2.3 (par. 4.3. van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingkamer buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 3.20 te overwegen dat ABN AMRO Holding zich zelf in de etalage heeft gezet door een fusiepartner te zoeken.

4.8 Het middelonderdeel faalt. ABN AMRO Holding heeft in haar verweerschrift voor de Ondernemingskamer (nr. 22 en 23) aangeduid dat het zogenaamde Merger Protocol onder andere inhoudt dat ABN AMRO Holding niet actief een bod van een derde zal uitlokken. Uit dat verweerschrift blijkt ook dat de situatie van een mogelijk "competing offer" in dat Protocol is onderkend. Het gaat hier om een "unsolicited bona fide" offer van een derde dat naar de mening van het bestuur van ABN AMRO Holding -na het inwinnen van financieel en juridisch advies- beter wordt bevonden dan het bod van Barclays. Op deze door ABN AMRO Holding in het Merger Protocol zelf onderkende situatie van een "competing bid" borduurt de Ondernemingskamer voort in rov. 3.20.

4.9 Onderdeel 2.4 (par. 4.4 van het cassatieverzoek) voert aan dat gegrond bevinding van een van de vorige onderdelen ook de rov. 3.21-3.28 en rov. 3.18 niet in stand kunnen blijven.

4.10 Deze klacht is ongegrond, omdat de vorige onderdelen mijns inziens niet dienen te slagen.

4.12 Het middelonderdeel faalt. Nu Barclays een verkoop tevoren van LaSalle tot een voorwaarde voor de gestanddoening van zijn ruilbod heeft gemaakt (verweerschrift ABN AMRO voor de Ondernemingskamer onder 21), is het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een scharnierpunt is in de fusietransactie die ABN AMRO Holding met Barclays tot stand wil brengen. Ik vind het evenmin onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat ABN AMRO Holding de verkoop van LaSalle aan het bod van Barclays heeft gekoppeld.

4.14 De onderdelen falen. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingkamer in de omstandigheden van het geval heeft geconcludeerd dat de aandeelhouders voor een fait accompli zijn geplaatst. De verkoop van LaSalle was voor de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een verrassende ontwikkeling die voor hun positie van belang is. Evenmin acht ik onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de in de verkoopovereenkomst opgenomen "go shop" bepaling geen adequaat alternatief vormt. De Ondernemingskamer geeft aan waarom zij dat zo ziet. Zij legt uit dat de uitleg en toepassing van de "go shop" bepaling exclusief aan ABN AMRO bank is voorbehouden.

4.15 Onderdeel 3 (par. 5 van het cassatieverzoek) stelt in de onderdelen 3.1 en 3.5 de vraag aan de orde of in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin het bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle niet ter goedkeuring heeft voorgelegd, het bestuur van ABN AMRO Holding in zoverre zijn taak heeft miskend (rov. 3.22). Het gaat hier in wezen om de vraag of in de omstandigheden van het onderhavige geval de aandeelhoudersvergadering een goedkeuringsrecht toekomt. Deze vraag wordt ook aan de orde gesteld in de onderdelen 4 en 5 van het cassatiemiddel. Ik behandel de onderdelen 3.1 en 3.5 daarom tegelijk met de onderdelen 4 en 5 hierna.

4.16 Onderdeel 3.2 (par. 5.2. van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer in rov. 3.22 heeft miskend dat de taakvervulling van het bestuur moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde.

4.17 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft de vraag of een goede taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding meebracht dat dit orgaan het Consortium als serieuze gegadigde diende te beschouwen, beantwoord naar het moment van 17 april 2007. Ik kan niet inzien wat daaraan verkeerd is.

4.18 Onderdeel 3.3 (par. 5.3 van het cassatieverzoek) klaagt erover dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het Consortium beschouwd moest worden als een serieus te nemen gegadigde met meer dan vage plannen.

4.19 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft voldoende duidelijk uiteengezet waarom het Consortium als een serieuze gegadigde beschouwd moest worden. Het heeft onder andere gewezen op de omstandigheid dat het Consortium in de brief van 12 april aan ABN AMRO had kenbaar gemaakt dat er intern vergevorderde plannen waren voor een bod. Het is daarbij irrelevant of het Consortium al dan niet ex art. 9d Bte bepaalde informatie heeft verstrekt.

4.20 Onderdeel 3.4 (par. 5.4. van het cassatieverzoek) is gebaseerd op de gedachte dat de Ondernemingskamer een anticiperende toepassing heeft willen geven aan art. 2:359b BW. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan in rov. 3.22 geen aanwijzing voor een dergelijke anticiperende toepassing vinden.

4.21 Onderdeel 4 (par. 6 van het cassatieverzoek) bestaat uit vijf subonderdelen en keert zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.23:

"Bij een en ander overweegt de Ondernemingskamer nog dat, gelet op de bijzonderheden van het onderhavige geval, er niet aan voorbij kan worden gegaan dat, als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen, minst genomen zich te dezen een aangelegenheid voordoet die zozeer raakt aan de gevallen die in deze bepaling, hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen en dat het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich dan ook genoopt hadden moeten zien de besluitvorming inzake de verkoop van LaSalle voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer wijst daarbij op de volgende, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden: (i) ABN AMRO Holding bevestigde op 17 april 2007 in gesprek te zijn met Barclays over een vorm van combinatie van beider activiteiten, (ii) daarvóór - op 13 april 2007 - heeft ABN AMRO Holding bekend gemaakt een brief van het Consortium, houdende een uitnodiging tot het voeren van verkennende gesprekken, zorgvuldig te zullen behandelen, (iii) LaSalle vormt een aanzienlijk gedeelte van de waarde van ABN AMRO (waarbij de Ondernemingskamer geen betekenis toekent aan de omstandigheid dat de verkoopprijs van LaSalle slechts een gering gedeelte is van het balanstotaal van ABN AMRO, aangezien het daarbij gaat om niet vergelijkbare grootheden), (iv) actoren als TCI, VEB en het Consortium hadden in het desbetreffende tijdsbestek hun wensen en voornemens rond een eventuele fusie of overname van ABN AMRO Holding en daarmee samenhangend een verkoop van LaSalle kenbaar gemaakt en (v) Barclays maakte de verkoop van LaSalle (aan Bank of America) tot een voorwaarde voor de gestanddoening van het door haar voorgenomen bod. Een en ander maakt dat de verkoop van LaSalle in een zodanig gewricht was geraakt (zo niet gebracht) dat het het bestuur van ABN AMRO Holding en haar raad van commissarissen niet meer vrij stond deze, in de geldende omstandigheden majeure en, naar voor mogelijk moest worden gehouden, in de besprekingen over fusie en overname van ABN AMRO Holding uiteindelijk als scharnierpunt blijkende, transactie buiten consultatie en goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te voltrekken."

4.22 Het onderdeel voert aan dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel klaagt erover dat de Ondernemingskamer de betekenis en strekking van art. 2:107a BW heeft miskend, nu (i) het dient te gaan om een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap van de onderneming en (ii) de aanhef van art. 2:107a eerste lid een generieke bepaling bevat, terwijl de drie (a-c) gevallen in het eerste lid zijn opgenomen om de rechtszekerheid te vergroten.

4.23 Ik stel vast dat de Ondernemingskamer in rov. 3.23 niet heeft beslist dat de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de aandeelhoudersvergadering op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 onder c. Ook heeft de Ondernemingskamer niet uitgesproken dat de voorgenomen verkoop van LaSalle een besluit oplevert omtrent een belangrijke verandering van identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. De Ondernemingskamer kiest in de bestreden rov. mijns inziens voor een analogische toepassing van art. 2:107a BW. Hierop wijst de overweging waarin de Ondernemingskamer aangeeft dat de verkoop van LaSalle raakt aan de gevallen die door deze wetsbepaling worden bestreken. Bovendien rept de Ondernemingskamer in rov. 3.24 van de aan art. 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte (waarbij de Ondernemingskamer m.i. overigens niet duidelijk maakt wat deze gedachte is). Bij de verdere behandeling van het middelonderdeel ga ik ervan uit dat de statuten van ABN AMRO Holding een bepaling bevatten die gelijkluidend is aan het bepaalde in art. 2:107a BW (zie de opmerkingen hierover op p. 39 van het verweerschrift van het Consortium).

4.24 Art. 2:107a BW heeft -zo meen ik- een nogal bijzondere opzet. Bij de (analogische) toepasssing van dit artikel dient aan deze bijzondere opzet recht te worden gedaan. Het artikel noemt een drietal groepen besluiten waarvoor het bestuur goedkeuring dient te vragen aan de aandeelhoudersvergadering. Als een bepaald besluit niet onder één van deze groepen valt, fungeert de formule "besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap" als vangnet. Met dit vangnet heeft de wetgever in vergelijking met de oorspronkelijke opzet van art. 2:107a BW een verruiming van de reikwijdte ervan beoogd (zie de hierboven geciteerde tweede nota van wijziging) en gepoogd een redelijke, niet te sterk op het cijfer en de letter van de gevallen a, b en c gerichte wetstoepassing te bevorderen. Daarbij is het bijzondere dat art. 2:107a BW lid 1 onder c BW kwantitatieve kriteria hanteert, terwijl de vangnet-formule een - overigens strenge - kwalitatieve maatstaf benut. Mijns inziens past het niet om de vangnet-formule van art. 2:107a BW die bedoeld was om een al te benauwde uitleg van art. 2:107a BW te verhinderen op zijn beurt ruim toe te passen. Er wordt dan een tweede vangnet gecreëerd dat gevallen moet opvangen die buiten het in art. 2:107a BW al opgenomen vangnet vallen. Ik meen dat de vraag of art. 2:107a BW in een bepaald geval van (analogische) toepassing is, beoordeeld dient te worden aan de hand van de in dat artikel geformuleerde criteria, zoals belangrijke veranderingen van identiteit en karakter van de vennootschap, en bewoordingen ervan, zoals balanstotaal en waarde van de deelneming (welke waarde in de parlementaire stukken is toegelicht als waarde op de balans). In de bestreden overweging van de Ondernemingskamer kan ik een dergelijke aanpak niet lezen. De Ondernemingskamer heeft in de rov. 3.23 en 3.24 een te globaal oordeel gegeven over de vraag of art. 2: 107a BW in het onderhavige geval (analogisch) van toepassing is. Het gevolg hiervan is dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.24 naar mijn inzicht onvoldoende helder is gemotiveerd.

4.25 Ik hecht te meer aan het correct en nauwgezet toepassen van de systematiek van art. 2: 107a BW en het recht doen aan de bewoordingen ervan, omdat een verplichting om voor een besluit goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering in de organisatie van de (beurs)vennootschap een aangelegenheid van groot gewicht is. Daarbij komt dat uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever groot belang aan de door hem in art. 2:107a BW neergelegde criteria heeft gehecht en veel aandacht heeft besteed aan het vinden van goede bewoordingen voor de in dat artikel geregelde problematiek. Ik wijs er daarbij op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever een soepele, ruime uitleg van art. 2:107a BW voorstaat in geval op de aandelen van de vennootschap een openbaar bod uitgebracht gaat worden. Voor zo'n soepele uitleg bestaat mijns inziens te minder reden, nu het vraagstuk van het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering gedurende een biedingsprocedure mijns inziens wordt afgedekt door art. 9 jo 12, lid 1 van de 13de Dertiende Richtlijn en van het aan deze Richtlijnbepalingen uitvoering gevende art. 2:359b BW. Uit dat inmiddels door het parlement vastgestelde, maar nog niet in werking getreden wetsartikel blijkt dat de Nederlandse wetgever niet een verplicht goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering wil voorschrijven voor een maatregel van het bestuur dat het met succes afhandelen een uitgebracht bod bemoeilijkt. Onderdeel 4 dient mijns inziens derhalve te slagen. De overige onderdelen van middelonderdeel 4 behoeven na het voorgaande geen behandeling.

4.26 Onderdeel 5 (par. 7 van het cassatieverzoek) valt uiteen in zes subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.24:

"3.24 De Ondernemingskamer is van oordeel dat onder de hiervoor beschreven omstandigheden in strijd zou worden gekomen met de op de voet van artikel 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel - naar VEB c.s. in zoverre terecht hebben betoogd - de gewraakte transactie zich mede afspeelt, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en - in de gegeven omstandigheden - zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays, zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. In dit verband acht de Ondernemingskamer het onaanvaardbaar dat een onderdeel van de onderneming van ABN AMRO zou worden afgesplitst en verkocht zonder die vergadering op behoorlijke wijze in staat te stellen die afsplitsing en verkoop af te zetten tegen mogelijke andere (juridische vormen van) biedingen van gegadigden op (de aandelen van) de gehele onderneming van ABN AMRO en alle biedingen op haar merites te beoordelen. Het behoeft geen betoog dat de in de Koopovereenkomst voorziene "go shop" bepaling geen adequaat alternatief kan vormen voor de hier aan de orde zijnde aandeelhoudersrechten, mede omdat de uitleg en toepassing er van exclusief is voorbehouden aan ABN AMRO Bank. Nu de (obligatoire) overeenkomst al is gesloten en enkel nog levering van de aandelen (in ABN AMRO North America Holding Company) moet plaatsvinden, zullen de gevolgen van enige (verdere) uitvoering van de Koopovereenkomst, naar moet worden aangenomen, immers onomkeerbaar zijn. Ook zulks acht de Ondernemingskamer in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar. Overigens valt uit hetgeen ter vergadering van 26 april 2007 is verhandeld af te leiden dat ook de aandeelhouders van ABN AMRO Holding een dergelijk gevolg niet wensen te accepteren."

4.27 Subonderdeel 5.1 (par. 7.1 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in strijd zou worden gekomen met (i) de op voet van art. 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid en (ii) minst genomen de aan art. 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, indien de algemene vergadering van aandeelhouders tegen haar wil, althans zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitspreken en - in de gegeven omstandigheden - zelfs ook buiten het kader van de voorgenomen fusie met Barclays zou worden gedwongen genoegen te nemen met de verkoop van LaSalle in het kader van de voorgenomen fusie van Barclays, zonder die vergadering in staat te stellen van mogelijke andere biedingen van gegadigden voor de gehele onderneming van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschappen kennis te nemen en op haar merites te beoordelen. Onderdeel 5.2 werkt deze klacht uit ten aanzien van hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen over art. 2:8 BW. Het onderdeel voert aan dat voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op de ingevolge art. 2:8 BW in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aan aandeelhouders (van een beursvennootschap) een wettelijke of statutaire basis is vereist. De overige onderdelen van middel 5 borduren op dit thema voort.

4.29 De klacht dat de Ondernemingskamer blijkens het rechtsoordeel genoemd onder (ii) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting acht ik terecht voorgesteld. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan mijns inziens toepassing van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8, lid 1 ertoe leiden dat een bepaald orgaan bevoegd wordt om een bepaalde beslissing te nemen die hem op grond van wet en statuten niet toekomt. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in de inleiding op het cassatiemiddel heb opgemerkt. Om buiten de wet of statuten om een bevoegdheid aan een orgaan van de vennootschap te kunnen aannemen dient zich een situatie voor te doen waarin het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid evident is dat de betrokken bevoegdheid aan het orgaan dient toe te komen. Er dient -anders gezegd- gezegd geen redelijke twijfel te bestaan dat er een dergelijke niet in de wet of statuten geregelde bevoegdheid bestaat. Ik meen dat er in Nederland over het in dit rechtsgeding aan de orde zijnde goedkeuringsrecht voor de aandeelhoudersvergadering zo'n duidelijke en niet voor betwisting vatbare rechtsovertuiging niet bestaat. Ik verwijs naar de wetsgeschiedenis over art. 2:107a BW waarin na een langdurige discussie over een bepaalde wetstekst inzake het goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering overeenstemming is bereikt en naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:359a BW waarin de wetgever het nu juist aan de vennootschap zelf wil overlaten om voor een verwante kwestie in de statuten al dan niet een goedkeuringsrecht in te voeren. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer het in haar bestreden beschikking nagelaten te onderzoeken of in Nederland op dit punt een dergelijke rechtsovertuiging bestaat.

4.30 Het voorgaande betekent dat onderdeel 5 mijns inziens terecht is voorgesteld. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 3.1 en 3.5. Deze onderdelen zijn gegrond, omdat een behoorlijke taakvervulling door het bestuur van ABN AMRO Holding op de door de Ondernemingskamer aangegeven gronden niet vereist dat dit bestuur goedkeuring voor de LaSalle-transactie gevraagd had moeten worden.

4.31 Onderdeel 6 (par. 8 van het cassatieverzoek) keert zich tegen rov. 3.25:

"3.25 De Ondernemingskamer acht dan ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in zoverre geboden, te meer nu geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen. (...)

4.32 Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer met deze overweging niet heeft mogen volstaan, nu het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet alleen geboden moet zijn met het oog op de toestand van de rechtspersoon (of in het belang van het onderzoek), maar ook dat naar (minst genomen voorlopig) oordeel van de Ondernemingskamer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW).

4.33 Ik ben het met het middel eens dat een evenwichtig en redelijk verloop van de enquêteprocedure doorgaans vereist dat, als de Ondernemingskamer voor betrokken partijen een nogal ingrijpende voorziening oplegt, de Ondernemingskamer vóór het opleggen van de onmiddellijke voorziening een voorlopig oordeel dient te geven over de aanwezigheid van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Ook kan aan de onderdelen worden toegegeven dat de formulering die de Ondernemingskamer hier bezigt geen schoonheidsprijs verdient. De overweging bevat veel slagen om de arm ("het kan geenszins worden uitgesloten dat er een onderzoek zal kunnen worden bevolen"; er wordt niet uitdrukkelijk vastgesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen). Dit is temeer bezwaarlijk vanwege de voor de betrokkenen ingrijpende gevolgen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. Ik meen dat het onderdeel niettemin tevergeefs is voorgesteld, nu uit de beschikking voldoende naar voren komt dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen. Daarvan is -zo zou ik zeggen- de beschikking van de Ondernemingskamer zelfs doortrokken. De vraag of de toestand van de vennootschap de getroffen voorzieningen vereiste of de getroffen voorzieningen in het licht van de omstandigheden van het geval voldoen aan de eis van proportionaliteit dient daarvan te worden onderscheiden.

4.34 Onderdeel 7.1 (par. 9.1 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer, door in rov. 3.25 te overwegen dat, gelet op de wijze waarop de verkoop van LaSalle is vorm gegeven de rechten van aandeelhouders - om te zijner tijd in vrijheid te beslissen aan welk bod zij de voorkeur geven - slechts kunnen worden hersteld door de uitvoering van de overeenkomst op te schorten, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 7.2 werkt deze klacht uit en voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat een onmiddellijke voorziening in beginsel alleen tijdelijk inbreuk mag maken op geldende rechtsverhoudingen en besluiten binnen de vennootschap en niet (ook) op extern werkende rechtsverhoudingen en/of besluiten. Schending van art. 2:8 BW kan via art. 2:15 BW leiden tot vernietiging van een besluit van een orgaan van de vennootschap, maar laat de onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of een bestuurder (art. 2:130 lid 3 BW) onverlet, mede gezien het bepaalde in art. 2:16 lid 2 BW en in art. 2:107a lid 2 BW. Voorts valt niet in te zien waarom de regel van art. 26 lid 5 WOR "Een voorziening van de Ondernemingskamer kan door derden verworven rechten niet aantasten", in het enquêterecht niet zou gelden.

4.35 Bij de beoordeling van deze onderdelen dient voorop gesteld te worden dat de onmiddellijke voorziening die inhoudt dat de overeenkomst met LaSalle niet uitgevoerd mag worden voordat deze overeenkomst is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders, een tijdelijk verbod betreft tot uitvoering van de overeenkomst, maar de rechtsgeldigheid van de overeenkomst zelf onverlet laat. De door de Ondernemingskamer getroffen tast dus geen rechten van derden aan. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur om de betrokken overeenkomst af te sluiten blijft onaangetast. Voorts kan niet als regel worden aanvaard dat een voorziening die de Ondernemingskamer treft nimmer ertoe mag leiden dat de vennootschap wanprestatie pleegt onder een overeenkomst met derden. De eis dat een getroffen voorziening proportioneel dient te zijn, omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorziening heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. De eis van proportionaliteit, zoals deze door Uw Raad in de Skygate beschikking is ontwikkeld(60), maakt wettelijke voorzieningen, zoals art. 2:16, lid 2 BW en art. 26, lid 5 van de Wet op de ondernemingsraden, overbodig. In de Skygate-beschikking overwoog Uw Raad:

"3.6. Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding.(...) Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen."

Daarop falen de onderdelen 7.1. en 7.2.

4.36 Onderdeel 7.3 voegt aan de voorafgaande onderdelen van middel 7 nog toe dat, voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Ondernemingskamer wel voorzieningen mag treffen met externe werking, de Ondernemingskamer de belangen van Bank of America had moeten wegen. Nu de bestreden beschikking daarvan geen blijk geeft, is deze onvoldoende gemotiveerd.

4. 37 De Ondernemingskamer heeft mijns inziens aan het belang van de derde partij voldoende aandacht besteed door er in rov. 3.27 op te wijzen dat Bank of America op grond van de koopovereenkomst recht heeft op een te ontvangen schadevergoeding, indien de LaSalle-transactie geen doorgang vindt onder meer als gevolg van de voorziening van de Ondernemingskamer.

4.38 Onderdeel 8 (par. 10 van het cassatieverzoek) voert aan dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen (zoals substantiële schadeclaims), hetgeen alleen is geoorloofd indien in voldoende mate rekening gehouden is met de belangen van betrokken partijen. De thans getroffen voorziening is in zoverre niet een voorlopige dat de getroffen voorziening het onmogelijk maakt om met derden over een beter bod op LaSalle te praten terwijl de 'go shop' termijn, waarbinnen ABN AMRO Bank mag onderhandelen over alternatieve biedingen op LaSalle, niet wordt verlengd en onbenut zal verstrijken.

4.39 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik kan niet inzien dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening het onmogelijk maakt om van de "go shop" bepaling gebruik te maken. Het Consortium heeft op 5 mei 2007 onder de "go shop" bepaling een bod van $24,5 miljard op LaSalle gedaan (zie hierover noot 13 bij het cassatieverzoek van ABN AMRO Holding). Daarbij komt nog dat de getroffen voorziening naar haar aard voorlopig is en de Ondernemingskamer een billijke afweging van belangen heeft gemaakt. Ik verwijs naar de rov. 3.26 en 3.27 van de bestreden beschikking. Ook klaagt het middel erover dat de Ondernemingskamer in rov. 3.25 geen gewag maakt van een goedkeuringsrecht, maar slechts spreekt over een verplichting tot consultatie, terwijl in het dictum de verdere uitvoering van de koopovereenkomst met LaSalle afhankelijk wordt gesteld van een goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering van ABN AMRO Holding. De klacht faalt. Uit rov. 3.23 in samenhang gelezen met het dictum, blijkt duidelijk dat de Ondernemingskamer het oog heeft op een goedkeuringsrecht.

4.40 Onderdeel 9 (par. 11 van het cassatieverzoek) voert aan dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd een afschrift van het verzoekschrift aan de toezichthoudende instelling als bedoeld in art. 2:348 BW, in dit geval De Nederlandsche Bank N.V., te zenden.

4.41 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat, voor zover in het onderhavige geval sprake is geweest van een verzuim, zulks niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1 Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde middel valt uiteen in negen onderdelen.

5.2 De onderdelen 1 en 2 (par. 1en 2 van het verweerschrift van VEB c.s ) voeren aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het besluit tot de verkoop van LaSalle niet een besluit is (of kan zijn) omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 BW en ook de strekking van art. 2:107a lid 1 BW zulks niet mee kan brengen (onderdeel 4), dat oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

5.4 De onderdelen falen bij gebreke aan feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft slechts aangegeven dat haar oordeel - dat de verkoop van LaSalle zonder de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders in strijd is met de door het bestuur in acht te nemen redelijkheid en billijkheid - in lijn is met (de strekking van) art. 2:107a BW. Zulks blijkt met name uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.23 eerste zin: "als zij al niet rechtstreeks onder de werkingssfeer van artikel 2:107a BW is te brengen"; en rov. 3.24 eerste zin: "in strijd (...) met minst genomen de aan artikel 2:107a BW ten grondslag liggende gedachte, in de sfeer van welk artikel". Een expliciet oordeel over de vraag of de verkoop van LaSalle de goedkeuring behoefde van de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van het bepaalde in art. 2:107a lid 1 aanhef BW lees ik niet in de bestreden beschikking.

5.5 Onderdeel 5 voert aan dat, voor zover moet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer de strekking van art. 2:107a lid 1 aanhef BW niet heeft miskend, het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Niet valt in te zien waarom de omstandigheden genoemd in onderdeel 3 niet moeten, althans kunnen, leiden tot de conclusie dat met de verkoop van LaSalle sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW.

5.6 Onderdeel 6 voert aan dat het voorgaande in ieder geval geldt indien men de in onderdeel 3 genoemde omstandigheden beziet in samenhang met de omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 3.23. (i) tot en met (v) en de overige in rov. 3.19 tot en met rov. 3.24 genoemde omstandigheden die zien op het verband tussen de verkoop van LaSalle en de potentiële biedingen op ABN AMRO.

5.7 De onderdelen gaan eraan voorbij dat de Ondernemingskamer vanwege het globale, niet op de systematiek en tekst van art. 2:107a BW gerichte uitspraak niet heeft geoordeeld dat de verkoop van LaSalle een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming in de zin van art. 2:107a lid 1 aanhef BW is of zou kunnen zijn. Ook dit middelonderdeel mist daardoor feitelijke grondslag.

5.8 Onderdeel 7 - bevat een inleiding - en keert zich tegen rov. 3.15:

"3.15. Op grond van het vorenoverwogene acht de Ondernemingskamer niet zijn komen vaststaan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een door ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank, Barclays en Bank of America gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium. Veeleer is aan te nemen dat, zoals ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank hebben gesteld, sprake was van een ''mooie opportunity'', een buitenkans, die door haarzelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays."

5.9 De onderdelen 8 en 9 voeren - samengevat weergeven - aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van "een mooie opportunity" niet uitsluit dat de transactie tevens is bedoeld als een beschermingsmaatregel.

5.10 Op zichzelf is hetgeen de onderdelen aanvoeren juist. De klacht dient mijns inziens niettemin niet te slagen. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat "niet is komen vast te staan" dat sprake is geweest van een beschermingsconstructie laat onverlet de mogelijkheid dat bij voortzetting van de behandeling van het verzoek om een enquête te gelasten wel aannemelijk wordt gemaakt dat met de verkoop van LaSalle weliswaar een buitenkans is gerealiseerd, maar tevens is beoogd een mogelijk concurrerend bod van het consortium te bemoeilijken. In dat geval heeft de transactie (in ieder geval deels) trekken van een beschermingsconstructie. Als komt vast te staan dat de verkoop van LaSalle niet alleen een "mooie opportunity" is geweest, maar ook een constructie waarmee ABN AMRO het met Barclays gesloten fusieakkoord beoogde te beschermen, dan zal de handelwijze van ABN-AMRO in zoverre aan de RNA-norm moeten worden getoetst.

6. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

A-G