Parket bij de Hoge Raad, 07-10-2008, BD6226, 07/10834

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 7 oktober 2008

Datum publicatie: 7 oktober 2008

ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BD6226

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD6226

Zaaknummer: 07/10834

Inhoudsindicatie

Bekennende verdachte en opgave bewijsmiddelen ex art. 359.3 Sv. Uit de bewoordingen van art. 359.3 Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, als verdachte het bewezenverklaarde niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend dan wel door of namens verdachte t.t.z. vrijspraak is bepleit. Nu de verklaring van verdachte niet alle onderdelen van het bewezenverklaarde betreft (verdachte erkent niet dat zijn opzet was gericht op het buiten NL brengen van de amfetamine) is ’s Hofs oordeel dat i.c. kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen a.b.i. art. 359.3 Sv onjuist. Voorts neemt de HR in aanmerking dat de raadsman van verdachte vrijspraak heeft bepleit van 1 van de tlg. feiten zodat de bewezenverklaring van dat feit ontoereikend is gemotiveerd.

Conclusie

Nr. 07/10834

Mr. Vellinga

Zitting: 24 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter zake van parketnummer 04-610049-05 onder 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-610049-05 onder 2. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-610049-05 onder 3. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", parketnummer 04-610057-06 onder 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", parketnummer 04-610057-06 onder 2. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", parketnummer 04-860192-05 onder 1. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" en "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie", parketnummer 04-860192-05 onder 3. "Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en parketnummer 04-860192-05 onder 4. "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken 07/10834 en 07/10836. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof overweegt dat geen verweren zijn gevoerd met betrekking tot de geldigheid van de dagvaarding, terwijl wel degelijk een dergelijk verweer is gevoerd. Dat blijkt uit de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota en de overwegingen die het Hof in het bestreden arrest aan dit verweer heeft gewijd, aldus de steller van het middel.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"Met betrekking tot de feiten onder 1, onder 2 en onder 3 in de zaak met parketnummer 04-610049-05

hij meermalen in de maanden augustus 2005 en september 2005, in Nederland,tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde die amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

hij in de periode van april 2005 tot en met november 2005, in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

hij op 22 december 2005 in de gemeente Nijmegen, opzettelijk heeft vervoerd, ongeveer 3140 gram, van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

Met betrekking tot de feiten onder 1 en onder 2 in de zaak met parketnummer 04-610057-06

hij in het jaar 2005, te Siebengewald en in de gemeente Bergen (L) en in de gemeente Gennep, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens opzettelijk (respectievelijk in de panden [a-straat 1], [b-straat 1] en [c-straat 1]), heeft geteeld een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

hij in het jaar 2005, in de gemeente Utrecht meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Met betrekking tot de feiten onder 1. onder 3 en onder 4 in de zaak met parketnummer 04-860192-05

hij op 08 november 2004 te Sint Hubert, een wapen van categorie III, te weten een pistool (Walther PPK), en munitie van categorie III, te weten drie patronen, voorhanden heeft gehad;

hij op 08 november 2004 te Siebengewald, een wapen van categorie I, onder 3 te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad;

hij op 20 april 2005 te Siebengewald, munitie van de categorie III, te weten 35, voorhanden heeft gehad."

6. Het bestreden arrest houdt op pagina 2 in dat door of namens verdachte geen verweren zijn gevoerd met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter of de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Op dezelfde pagina heeft het Hof evenwel een verweer samengevat en verworpen dat er toe strekte dat de inleidende dagvaarding met nummer 04-610049-05 met betrekking tot feit 1 nietig diende te worden verklaard. Dit verweer komt ook voor op pagina 2 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota.

7. Ik zou het er voor willen houden dat het Hof bij vergissing in het arrest heeft opgenomen dat geen verweer tegen de geldigheid van de dagvaarding is gevoerd. Dat is ontegenzeggelijk wel het geval geweest en het Hof heeft zich daarvan blijkens zijn aan het verweer gewijde overwegingen ook rekenschap gegeven. De Hoge Raad kan het bestreden arrest in die zin verbeterd lezen dat de zinsnede "of de geldigheid van de inleidende dagvaarding" op p. 2 daarin niet voorkomt. Daarmee mist het middel feitelijke grondslag.

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat in tegenstelling tot hetgeen de verdediging had betoogd de wijze waarop het eerste feit op dagvaarding 04/610049-05 tenlastegelegd was voldeed aan de eisen die art. 261 Sv stelt. Volgens de steller van het middel was van een voldoende concrete en begrijpelijke feitsomschrijving geen sprake en is het oordeel van het Hof derhalve onvoldoende gemotiveerd

10. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de dagvaarding nummer 04-610049-05 met betrekking tot feit 1 nietig dient te worden verklaard.

Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is op welke feitelijke handeling de ten laste legging ziet, zodat deze niet voldoet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. Voorts heeft hij aangevoerd dat de officier van justitie in de inleidende dagvaarding had moeten opnemen door welke feitelijke handelingen het buiten Nederland brengen gestalte heeft gekregen.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Het feit zoals op dagvaarding nummer 04-610049-05 onder 1 is ten laste gelegd is voldoende feitelijk. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is duidelijk geworden dat de dagvaarding de verdachte tot een adequate verdediging in staat heeft gesteld. Het verweer wordt bijgevolg verworpen."

11. Ten laste van de verdachte was op dagvaarding 04/610049-05 onder 1. tenlastegelegd:

"hij meermalen, althans eenmaal, in of omstreeks de periode van 31 augustus 2005 tot en 13 september 2005, in elk geval in de/het maand(en) augustus 2005 en/of september 2005, te Siebengewald, althans in de gemeente Bergen (L), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde die amfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;"

12. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdediging zoals uit de pleitnota blijkt, heeft geaarzeld of het tenlastegelegde niet ook betrekking had op verkoop van amfetamine aan [betrokkene 2]. Kennelijk, aldus de toelichting op het middel omvatte het tenlastegelegde nog meer gedragingen omdat het Hof in de strafmotivering spreekt over de uitvoer van in totaal 16 kg cocaïne. Daarom zou de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding onvoldoende met redenen zijn omkleed.

13. Zoals hierna onder 29 en 30 ten aanzien van het zesde middel wordt uiteengezet berust de overweging van het Hof over de uitvoer van 16 kg amfetamine op een misslag. Daarmee komt aan het bezwaar tegen de motivering van de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding de grond te ontvallen.

14. Het middel faalt.

15. Het derde middel is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring van het op dagvaarding 04-610049-05 onder 1. opgenomen feit, in het bijzonder voor zover daarbij is bewezenverklaard dat verdachtes opzet gericht was op het buiten Nederland brengen van de amfetamine.

16. Het Hof heeft de bewezenverklaring van het in het middel bedoelde feit in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:

"Het hof is van oordeel dat op grond van de verklaring van [betrokkene 1] (via een voetnoot verwijst het Hof hier naar "Een geschift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten het in het Nederlands vertaalde proces-verbaal van verhoor van 5 juli 2006, welk proces-verbaal als bijlage bij het proces-verbaal aanvulling inzake onderzoek 65 LAMB is gevoegd, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt de op 5 juli 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene 1].", WHV) en verdachtes bekentenis ter terechtzitting in eerste aanleg (via een voetnoot verwijst het Hof hier naar "Het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 augustus 2006, blz. 4, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte dat hij het in deze ten laste gelegde heeft begaan.", WHV), vast is komen te staan dat verdachte het in de zaak met parketnummer 04-610049-05 onder 1 heeft begaan, met dien verstande dat (zie hiervoor onder 5, eerste feit, WHV)."

17. De in de toelichting op het middel vervatte klacht dat het Hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van art. 359 lid 3 Sv is terecht voorgedragen. Zowel de verdachte als zijn raadsman hebben in hoger beroep het opzet op het buiten Nederland brengen van de amfetamine en daarmee het tenlastegelegde uitdrukkelijk betwist (zie de verklaring van de verdachte, p. 2 van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota in hoger beroep, p. 2-4).(1)

18. Verdachte en zijn raadsman hebben uitdrukkelijk en gestaafd met argumenten - kort gezegd: [betrokkene 1] werkte en stond op een camping in Nederland dus was er geen aanwijzing voor de verdachte dat zij de amfetamine zou uitvoeren - uiteen gezet waarom het bewezenverklaarde opzet ontbrak.(2) Hetgeen zij aldus hebben aangevoerd kan, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk voorgedragen standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Het Hof is daarop ten onrechte niet ingegaan. Bij gebreke van vermelding van de inhoud van de bewijsmiddelen in het arrest bevat het arrest ook niet voldoende gegevens waarin de motivering van de verwerping van genoemd uitdrukkelijk voorgedragen standpunt besloten ligt.(3)

19. Het middel slaagt.

20. Het vierde middel bevat de niet verder toegelichte klacht dat het Hof met betrekking tot feit vier op de dagvaarding met nummer 04/860192-05 heeft bewezenverklaard dat de verdachte "op 20 april 2005 te Siebengewald munitie van de categorie III, te weten 35, voorhanden heeft gehad", terwijl het Hof, vrijsprekend van het bezit van "patronen", had behoren vrij te spreken van de gehele tenlastelegging.

21. Aan de verdachte was onder 4 op dagvaarding 04/860192-05 ten laste gelegd dat hij:

"hij op of omstreeks 20 april 2005 te Siebengewald, in elk geval in de gemeente Bergen (L), munitie van de categorie III, te weten 35, in elk geval een aantal, patronen, voorhanden heeft gehad."

Daarvan is bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 5 als laatste feit is vermeld.

22. Kennelijk heeft het Hof bij vergissing in de bewezenverklaring het woord "patronen" niet opgenomen. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring lezen met verbetering van deze misslag.

23. Het middel faalt.

24. Het vijfde middel bevat de klacht dat tussen de processtukken ontbreekt een stuk aan de hand waarvan de verdachte blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het laatste woord heeft gevoerd. Als gevolg daarvan zou niet zijn na te gaan wat de verdachte daarbij naar voren heeft gebracht.

25. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2007 houdt in dat de verdachte bij gelegenheid van het laatste woord heeft verklaard overeenkomstig een door hem overgelegd stuk, waarvan de inhoud geacht wordt in het desbetreffende proces-verbaal te zijn herhaald en ingelast. Bij dit proces-verbaal trof ik in het dossier aan een kopie van een document met als eerste, handgeschreven, tekst de woorden "allereerst wil ik u zeggen dat ik oprecht spijt heb van mij[n] betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen (...)" en als slotpassage "verder dank ik u voor de gelegenheid die ik gehad heb om dit voor te lezen". Op dit document is geplakt een geel stickertje met daarop de tekst "Laatste woord verdachte [verdachte]". Kennelijke is dit het document dat volgens de steller van het middel zou ontbreken. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.(4)

26. Het middel faalt.

27. Het zesde middel richt zich tegen de strafmotivering met de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het Hof overweegt dat de verdachte zestien kilo amfetamine buiten Nederland heeft gebracht.

28. Het Hof heeft de opgelegde straf, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

"Op grond van de rechterlijke oriëntatiepunten voor het opleggen van straffen hanteert het hof als uitgangspunt van redenering voor de hoogte van de straf het navolgende:

- voor de overtreding van de hiervoor vermelde artikelen van de Opiumwet betreffende in totaal de uitvoer van circa 16 kilo amfetamine, een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en zes maanden; De vijfjaren komen overeen met het de strafrichtlijn voor circa 16 kilo harddrugs, en de additionele zes maanden zien op 10 % strafverhoging omdat het uitvoer van die harddrugs betreft;

- voor overtreding van de hiervoor vermelde artikelen van de Opiumwet betreffende in totaal circa 19 kilo hennep, een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden;

- voor overtreding van de hiervoor vermelde artikelen van de Wet wapens en munitie, een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Dit op grond van de aard en ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder die feiten begaan zijn. Hierbij heeft het hof rekening gehouden met

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend;

- de omstandigheid dat het een feit van algemeen bekendheid is dat het voorhanden hebben van vuurwapens en munitie grote veiligheidsrisico's met zich brengt. Het - illegale - bezit van uurwapens vormt vanwege de daaraan verbonden gevaarzetting een maatschappelijk kwaad dat ernstig dient te worden bestraft.

Op grond van de persoonlijke omstandigheid dat verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten veroordeeld is en hij openheid van zaken heeft gegeven, zal het hof de hierbovengenoemde gevangenisstraf verminderen met 6 maanden. De door de raadsman genoemde bedreigingen ziet het hof niet als een grond tot strafvermindering, omdat de feiten op grond van de Wet wapens en munitie - in verhouding tot de andere feiten - slechts een geringe straf opleveren.

Op grond van het bovenstaande zal het hof een gevangenisstraf opleggen van zes jaren."

29. Uit (de inhoud van) de bewijsmiddelen waarnaar het Hof in het bestreden arrest verwijst kan worden afgeleid dat het onder parketnummer 04-610049-05 als eerste bewezenverklaarde feit betrekking heeft op twee kilo van een materiaal bevatten amfetamine (de twee kilo die de verdachte aan getuige [betrokkene 1] heeft geleverd,). Aan het onder parketnummer 04-610049-05 als tweede bewezenverklaarde feit heeft het Hof onder meer de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg ten grondslag gelegd:

"In de periode van april 2005 tot en met november 2005 heb ik 1 kilo amfetamine aan [betrokkene 4], 1 kilo amfetamine aan [betrokkene 5] en 3 keer 2 kilo amfetamine aan [betrokkene 2] verkocht. [Betrokkene 2] is een keer bij mij thuis geweest toen ik op vakantie was. Met betrekking tot de verkoop van amfetamine aan [betrokkene 2] kan ik het volgende verklaren. Op 23 juli 2005 heb ik aan [betrokkene 2] amfetamine verkocht.

Op 23 november 2005 heb ik weer amfetamine aan [betrokkene 2] verkocht. Deze amfetamine is later door de politie bij [betrokkene 3] afgevangen.

Ik heb in de tenlastegelegde periode ook amfetamine aan [betrokkene 6] verkocht. [Betrokkene 6] heeft vroeger bij mij in de straat gewoond. Ik heb in totaal 10 à 12 kilo amfetamine geleverd."

Het onder parketnummer 04-610049-05 als derde bewezenverklaarde feit houdt in dat de verdachte ongeveer 3140 gram van een materiaal bevattende amfetamine heeft vervoerd. Kennelijke heeft het Hof uit een en ander afgeleid dat de bewezenverklaarde misdrijven uit de Opiumwet betrekking hebben op zestien kilo amfetamine. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat twee plus (gemiddeld) elf plus (ruim) drie zestien kg amfetamine oplevert.

30. De overweging van het Hof over "de overtreding van de hiervoor vermelde artikelen van de Opiumwet betreffende in totaal de uitvoer van circa 16 kilo amfetamine" komt mij evenwel niet begrijpelijk voor. Slechts van twee kilo amfetamine is bewezenverklaard dat de verdachte die tezamen en in vereniging met een ander buiten Nederland heeft gebracht. Bedoelde artikelen van de Opiumwet betreffen niet alleen uitvoeren maar ook verkopen en afleveren c.q. vervoeren van amfetamine. Niettemin rept het Hof van de uitvoer van zestien kilo amfetamine en zoekt het kennelijk ook aansluiting bij het oriëntatiepunt voor de strafoplegging terzake van uitvoer van zestien kilo harddrugs.(5) Gelet op de bewezenverklaring alsmede bedoelde delicten van de Opiumwet is het daarom bij gebreke van enige nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk de uitvoer van alle in de desbetreffende bewezenverklaringen bedoelde amfetamine tot uitgangspunt neemt voor de bepaling van de straf.

31. Het middel slaagt.

32. Het eerste, tweede, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in ar. 81 RO bedoelde korte motivering.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft het onder parketnummer 610049-05 onder 1 bewezenverklaarde en voor wat betreft de strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 15 mei 2007, NJ 2007, 314, HR 19 juni 2007, NJ 2007, 507. HR 28 augustus 2007, NJ 2008, 96, m.nt. Reijntjes biedt misschien een weg om aan vernietiging te ontkomen maar die zou ik gezien de uit de hiervoor genoemde arresten sprekende strikte benaderingdoor de Hoge Raad van de in art. 359 lid 3 Sv voorziene uitzondering niet willen volgen.

2 HR 16 mei 2006, LJN AV2368, HR 6 februari 2007, LJN AZ4747HR 19 februari 2008, LJN BC2317

3 Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2 onder i.

4 Indien wat zwaarder getild wordt aan het feit dat in het dossier slechts een kopie van het origineel te vinden is, en het origineel zelf niet, zou het middel mijns inziens evenmin tot cassatie kunnen leiden. Vgl. HR 28 juni 2005, LJN AT5932, waarin de in hoger beroep overgelegde pleitnota ontbrak maar de raadsman een afschrift daarvan had verstrekt. De Hoge Raad overwoog dat het ontbreken van de (originele) pleitnota niet tot cassatie behoefde te leiden omdat aan de hand van de kopie was na te gaan of en zo ja welke verweren in hoger beroep waren gevoerd.

5 De via de website www.rechtspraak.nl te raadplegen oriëntatiepunten bevatten ook ten tijde van de uitspraak van het Hof geen richtlijnen voor het vervoeren van drugs. Wat het verkopen betreft is er slechts een richtlijn voor het dealen van gebruikershoeveelheden vanuit een huis of op straat.