Parket bij de Hoge Raad, 06-02-2009, BG5058, 07/10596

Conclusie inzake:

Chip(s)hol III B.V.

tegen

Luchthaven Schiphol N.V.

Het cassatieberoep tegen het provisionele vonnis van de rechtbank werpt de vraag op of de rechtbank terecht aan de provisionele vordering van eiseres tot cassatie de voorwaarde tot zekerheid heeft gesteld. In het door de Luchthaven tegen hetzelfde provisionele vonnis ingestelde cassatieberoep (rolnummer 07/11297) concludeer ik heden eveneens.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij akte van 22 december 1993 heeft verweerster in cassatie, Chipshol, de economische eigendom verkregen van een aan het terrein van eiseres tot cassatie, de Luchthaven, grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha, het Groenenbergterrein.

1.2 Op het moment van de overdracht van het economische eigendom had het Groenenbergterrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden.

1.3 Het Groenenbergterrein viel vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van artikel 38 van de Luchtvaartwet(2), welk artikel tot 20 februari 2003(3) op die situatie van kracht was.

1.5 Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het Groenenbergterrein.

1.7 Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003(4), heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het Groenenbergterrein op grond van art. 38 LVW beperkt (hierna het bouwverbod).

1.8 Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar naderhand ingetrokken(5).

1.9 Bij de hoofdzaak inleidende dagvaarding van 16 september 2003 heeft Chipshol de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd dat de Luchthaven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2003, althans vanaf de datum van verzuim, althans vanaf 16 september 2006 tot de dag van voldoening.

1.10 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW, welk artikel tot 20 februari 2003 van toepassing was.

1.11 Bij tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden en dat de rechtbank daaromtrent behoefte heeft aan deskundige voorlichting.

1.12 Nadat de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 drie deskundigen had benoemd, die op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 overwogen dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening. Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de rechtbank ten slotte partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

1.13 Vervolgens heeft Chipshol het in dit cassatieberoep van belang zijnde incident opgeworpen en bij akte tevens houdende incidentele conclusie houdende een provisionele vordering van 2 mei 2007 - kort gezegd - gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank de Luchthaven veroordeelt tot betaling aan haar van een bedrag van € 19.000.000,--, te voldoen binnen één week na betekening van het veroordelend vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat de Luchthaven in gebreke blijft aan de betalingsveroordeling te voldoen.

1.14 Aan deze provisionele vordering heeft Chipshol onder andere ten grondslag gelegd dat de hoofdprocedure zeer moeizaam verloopt waardoor zij - ten gunste van haar concurrenten - al meer dan vier jaar wordt geremd in het exploiteren van haar onderneming, dat de eventuele aanspraak van de Luchthaven op terugbetaling van de waardestijging van Chipshols grond als gevolg van een toekomstige opheffing van het bouwverbod gering van omvang is en bovendien voldoende is verzekerd door de waarde van die grond en dat zij voorts een spoedeisend belang heeft bij de betaling van de reeds bij eindbeslissing bepaalde schadeloosstelling.

1.15 De Luchthaven heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - kort gezegd - primair geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Chipshol en subsidiair tot toewijzing van een aanzienlijk lager bedrag. Daarnaast heeft de Luchthaven verzocht, gelet op het reële risico dat Chipshol het voorschot op enig moment niet meer zal kunnen terugbetalen, dat Chipshol bij geheel dan wel gedeeltelijke toewijzing van haar incidentele vordering (volledige) zekerheid - in de vorm van een onvoorwaardelijke bankgarantie - dient te stellen.

1.16 Bij (provisioneel) vonnis in het incident van 13 juni 2007 heeft de rechtbank de Luchthaven voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

1.17 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007(6) voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden. Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in appel, hetgeen heeft geleid tot een arrest van het gerechtshof te Amsterdam(7).

1.18 De rechtbank heeft op 30 januari 2008 een eindvonnis gewezen, waarin de Luchthaven is veroordeeld tot betaling aan Chipshol van € 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente(8). Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen. Tegen dit vonnis hebben beide partijen cassatieberoep ingesteld(9).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Chipshol heeft allereerst een algemene klacht geformuleerd en deze vervolgens uitgewerkt in twee onderdelen en diverse subonderdelen. Deze onderdelen zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"2.9 Anderzijds dient in aanmerking te worden genomen dat het hier om een aanzienlijk bedrag gaat en dat de Luchthaven tegen toewijzing daarvan in verschillende stadia van de procedure in de hoofdzaak onderbouwd verweer heeft gevoerd. In die procedure is een aantal rechtsvragen beantwoord. Die beslissingen kunnen in ieder geval voor een deel aan de cassatierechter worden voorgelegd, zoals de Luchthaven ook bij herhaling heeft aangekondigd te zullen gaan doen. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de Hoge Raad alsdan een of meer rechtsvragen anders dan de rechtbank beantwoordt en dat die uitkomst gevolg heeft voor de (omvang van de) door de Luchthaven uiteindelijk aan Chipshol verschuldigde schadeloosstelling. Waar Chipshol niet heeft gereageerd op het met bewijsstukken gestaafde betoog van de Luchthaven, dat er op neerkomt dat niet kan worden gezegd dat zij, Chipshol, tot terugbetaling van het haar toe te wijzen bedrag in staat zal blijken wanneer de Hoge Raad de door de rechtbank uit te spreken betalingsveroordeling mocht vernietigen, kan van de Luchthaven niet worden gevergd Chipshol bij wijze van voorschot het gevorderde bedrag van € 19.000.000,- te betalen zonder dat Chipshol daarvoor genoegzaam zekerheid aan de Luchthaven stelt. Dit betekent dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in dit vonnis uit te spreken betalingsveroordeling de voorwaarde dient te worden verbonden dat door Chipshol voor het door de Luchthaven te betalen bedrag zekerheid wordt gesteld, een en ander als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv.

2.10 Chipshol zal vorenbedoelde zekerheid dienen te stellen middels een bankgarantie tot een bedrag van € 19.000.000,-, te vermeerderen met een bedrag van € 2.500.000,- voor rente en kosten. De bankgarantie dient in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven te worden gesteld door een Nederlandse bank onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden en dient haar geldigheid onverminderd te behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft verkregen, alles voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling."

2.2 De algemene klacht houdt in dat de rechtbank ten onrechte en/of zonder toereikende motivering aan haar toewijzing van Chipshols provisionele vordering van € 19.000.000,- de voorwaarden van zekerheidsstelling door Chipshol middels een bankgarantie van € 21.500.000,- heeft verbonden. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte en/of zonder toereikende motivering in rechtsoverweging 4.9 het restitutierisico-verweer van de Luchthaven heeft gehonoreerd zonder Chipshol in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent dit verweer, dan wel te laten reageren op de door de Luchthaven overgelegde en de rechtbank gebruikte productie. Onderdeel 2 bevat de vervolgklacht dat als onderdeel 1 slaagt, de rechtbank in rechtsoverweging 2.10 ten onrechte en/of zonder toereikende motivering de door Chipshol te stellen zekerheid heeft bepaald op een bedrag van € 21.500.000,-- en/of in de vorm van een bankgarantie.

2.3 M.i. dient Chipshol niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep tegen het provisionele vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007 omdat (i) de rechtskracht/werking van een provisioneel vonnis m.i. eindigt indien in de hoofdzaak eindvonnis is gewezen althans (ii) het provisionele vonnis is uitgewerkt indien in de hoofdzaak bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis is beslist. Ik werk dit hieronder uit(11).

2.4 Art. 223 Rv. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken gegeven. Evenals zijn voorloper in art. 51 Rv. oud is de provisionele vordering van art. 223 Rv. naar zijn aard niet gericht op de verkrijging van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen, maar op het treffen van een maatregel van voorlopige aard door de rechter bij wie de hoofdzaak aanhangig is(12). Bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak is de rechter niet gebonden aan zijn - naar hun aard voorlopige - beslissingen in het provisionele vonnis(13).

2.5 In het algemeen wordt de provisionele vordering in de inleidende dagvaarding opgenomen. Het staat partijen evenwel vrij in elk stadium van de procedure een voorlopige voorziening te vorderen. In deze zaak heeft Chipshol de provisionele vordering ingesteld nadat de rechtbank bij eindbeslissing in haar derde tussenvonnis had overwogen dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW. De vordering kan strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte hiervan(14). Ook hiervan is in de onderhavige zaak sprake.

2.6 Inmiddels heeft de rechtbank eindvonnis gewezen. Bij vonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de Luchthaven uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente en heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie dient te verstrekken als in het vonnis omschreven onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven aan Chipshol van de door de Rabobank afgegeven bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel van de nadien daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

"Artikel 2.9.16 [Art. 223 Rv] stelt in het eerste lid de mogelijkheid voorop om een voorlopige voorziening te vragen voor de duur van het geding. Hiermee is aangegeven dat, hoewel een voorlopige voorziening in de regel - behoudens hoger beroep van het provisionele vonnis - haar werking behoudt totdat de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, zij eveneens haar werking verliest indien de hoofdzaak wordt ingetrokken."(17).

2.8 M.i. heeft de wetgever in deze toelichting onvoldoende oog gehad voor het onderscheid tussen rechtskracht (werking) van een (eind)vonnis en kracht van gewijsde(18). Een vonnis heeft rechtskracht die vervalt indien het vonnis door de hogere rechter wordt vernietigd en die definitief wordt indien niet binnen de daarvoor gestelde termijn een rechtsmiddel is ingediend, waarmee de uitspraak kracht van gewijsde krijgt. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een eindvonnis schorst de executie ervan, en niet de werking, tenzij het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard; dan wordt door het instellen van een rechtsmiddel ook de executie niet geschorst.

2.10 Ook de rechtbank heeft m.i. de als voorlopige voorziening gegeven veroordeling verdisconteerd in haar eindvonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.32) dat de tenuitvoerlegging van de provisionele veroordeling van de Luchthaven tot betaling van een voorschot van € 19 miljoen aan Chipshol tevens geldt als gedaan ter voldoening aan de betalingsveroordeling van de Luchthaven in de einduitspraak, zodat alleen het meerdere - in verband met de wettelijke rente - nog door de Luchthaven dient te worden voldaan.

2.12 In zijn noot onder het arrest van 15 mei 1998, NJ 1999, 569 heeft H.J. Snijders de vraag besproken op welk moment een in kort geding gegeven verbod vervalt door een anders luidende bodemuitspraak. De overheersende opvatting(22) is dat de kort gedingvoorziening vervalt op het moment dat een uitvoerbaar bij voorraad gedane bodemuitspraak wordt gedaan en voor het geval de bodemuitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op het moment dat deze in kracht van gewijsde gaat.

2.14 Den Besten(24), die wel signaleert dat er een verschil is tussen uitvoerbaar bij voorraadverklaring en kracht van gewijsde, komt het logisch voor dit regime ook voor de provisionele vordering te laten gelden zodat, evenals bij een kort geding, indien een einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard aan de werking van de provisionele vordering direct een einde komt. Schaafsma-Beversluis(25) is Den Besten daarin bijgevallen en meent dat het voor de hand ligt dat een provisioneel tussenvonnis eveneens zijn kracht verliest als het vonnis in de bodemprocedure uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(26).

2.15 M.i. is het niet bezwaarlijk indien voor het provisionele vonnis een ander regime zou gelden dan voor het kort gedingvonnis, nu beide procedures op een aantal punten verschillen. Zo dient er - zoals gezegd - samenhang te zijn tussen de vordering in de hoofdzaak en de provisionele vordering in tegenstelling tot de verhouding kort gedingvoorziening en de bodemprocedure en geldt een kort gedingvoorziening vaak als definitief doordat partijen geen bodemzaak aanhangig maken; een provisie eindigt echter altijd op enig moment.

2.16 De door mij subsidiair voorgestelde aansluiting bij de gangbare opvatting over het tijdstip waarop een in kort geding gegeven verbod vervalt door een - anders luidende - bodemuitspraak brengt mee dat aan de werking van het provisionele vonnis in ieder geval een einde komt indien uitvoerbaar bij voorraad in de hoofdzaak is beslist. Ook deze opvatting zou tot gevolg hebben dat Chipshol in deze zaak (en de Luchthaven in de andere zaak) niet-ontvankelijk zou zijn, nu de rechtbank haar eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

2.17 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat een provisioneel vonnis zijn werking behoudt totdat de in de hoofdzaak gewezen einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dat deze regel bovendien in het onderhavige geval heeft te gelden, merk ik het volgende op.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Chipshol in haar cassatieberoep tegen het provisionele vonnis van de rechtbank Haarlem van 13 juni 2007.

A-G