Parket bij de Hoge Raad, 18-09-2009, BI8502, 07/13423

CONCLUSIE inzake:

tegen

1 Feiten en procesverloop

1.2 Bij dagvaarding van 20 augustus 2004 heeft [eiser] tegen de rechtsvoorgangster van Fortis bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure aanhangig gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] als bestuurder van de Citroën onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en voorts een veroordeling van de rechtsvoorgangster van Fortis tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden. De rechtsvoorgangster van Fortis voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 1] niet bij het ongeval betrokken is geweest en bovendien dat de schadevergoedingsvordering op grond van de WAM is verjaard.

1.3 De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 16 februari 2005 af, omdat [eiser] zijn stelling dat op de motor een grote uitwendige kracht is uitgeoefend door de Citroën van [betrokkene 1], onvoldoende heeft onderbouwd.

1.4 Van het vonnis van de rechtbank komt [eiser] tijdig in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. Hij voert een drietal grieven aan. Fortis bestrijdt deze grieven en stelt tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in. De eerste incidentele grief houdt in, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het zijdens Fortis gedane beroep op verjaring.

1.6 [Eiser] heeft daarop bij akte een brief van CED Schadeonderzoek B.V.((2)) van 2 mei 2000 aan ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], in het geding gebracht alsmede vijf brieven van ARAG aan [eiser]. Fortis reageert hierop bij antwoordakte.

1.7 Het hof bekrachtigt bij arrest van 4 september 2007, onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank. Met de door [eiser] overgelegde stukken acht het hof niet aangetoond dat er sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar, en ook niet dat op ondubbelzinnige wijze aan deze is meegedeeld dat het recht op nakoming wordt voorbehouden (rov. 8.3 en 8.4). Omdat de stuiting van de verjaring door [eiser] ook niet anderszins is aangetoond, slaagt naar het oordeel van het hof het beroep van Fortis op verjaring en daarmee ook de eerste incidentele grief (rov. 8.5).

1.8 [Eiser] heeft tegen het tussen- en eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Fortis concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen laten hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun respectieve advocaten toelichten. [Eiser] repliceert nog.

2. Bespreking cassatiemiddelen

2.1 [Eiser] voert een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel aan.

onderdelen 1.1 en 1.4

2.2 De onderdelen 1.1 en 1.4 bevatten de klacht, in de kern genomen, dat het hof ten onrechte niet, voor zoveel nodig overeenkomstig artikel 25 Rv ambtshalve, heeft geoordeeld dat het indienen van een voorlopig deskundigenbericht is te beschouwen als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, waardoor de verjaring is gestuit, althans dat het hof op dat punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden.

2.3 Met de klacht wordt aangehaakt bij het - niet bestreden - oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest, dat de regeling van de stuiting van de verjaring in boek 3 BW - de artikelen 3: 316 en 317 BW - van toepassing is in aanvulling op de regeling van de stuiting van de verjaring in artikel 10 WAM.((3)) Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder de vordering tot schadevergoeding is te begrijpen) wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Aan de vraag wanneer een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden opgevat, is in de literatuur((4)) en jurisprudentie((5)) de nodige aandacht besteed. Uit een en ander valt af te leiden dat te dezen de tekst van de mededeling niet doorslaggevend is, maar dat mede moet worden gelet op de context, waarbinnen de mededeling wordt gedaan, en ook op de overige omstandigheden van het geval. Het komt er uiteindelijk op aan of naar de schuldenaar een waarschuwing van dien aard is uitgegaan dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt en daarin aanleiding kan vinden om ervoor te zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. ((6))

2.4 Wanneer een slachtoffer van een verkeersongeval, teneinde te bepalen of het zinvol en/of verantwoord is om een procedure te starten tegen een persoon die hij denkt aansprakelijk te kunnen houden voor de geleden schade, een verzoekschrift richt tot de bevoegde rechter met het verzoek om een voorlopig bericht van een deskundige ter zake van het ongeval te bevelen, genoemde persoon dat verzoekschrift van de betrokken rechter toegezonden krijgt en hij daaruit, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid behoort af te leiden dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat het slachtoffer van hem nog betaling van een schadevergoeding zal vorderen, mogelijk in het kader van een tegen hem in te leiden procedure, dan kan, zo schijnt het toe, een dergelijk verzoekschrift worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Van een dergelijk verzoekschrift kan immers gezegd worden dat het voor de persoon, die het verzoek toegezonden heeft gekregen, een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt als hiervoor in 2.3 aan het slot genoemd. Ook al zal waarschijnlijk vrij spoedig kunnen worden aangenomen dat de persoon, die een verzoekschrift ontvangt met daarin een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, geacht kan worden te zijn gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat hij nog in rechte zal kunnen worden aangesproken, toch zal, naar het voorkomt, telkens op basis van de omstandigheden van het betrokken geval moeten worden vastgesteld of er inderdaad sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing met betrekking tot de vordering, in verband waarmee de vraag van verjaring en stuiting daarvan rijst. In dit verband is van belang dat bij een verzoekschrift met het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten geen hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van de vorderingen in verband waarmee het verzoek verband houdt.((7)) Daarnaast blijft natuurlijk vereist niet alleen dat van een stuiting slechts sprake kan zijn indien het verzoekschrift is ontvangen voordat de verjaringstermijn is verstreken, maar ook dat de stuiting voor zoveel nodig tijdig is herhaald.

2.6 Door aan het slot van rov. 4.3.4 uit het tussenarrest [eiser] in de gelegenheid te stellen om, voor zover hij beoogd heeft een beroep op artikel 3:317 lid 1 BW te doen, dit beroep nader toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen, is het hof al een eind de weg opgegaan van het op de voet van artikel 25 Rv ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ter zake van de door [eiser] ingeroepen stuiting. Het was immers niet [eiser] maar het hof dat artikel 3:317 lid 1 BW ter sprake heeft gebracht. Het hof wenste evenwel, alvorens een beslissing omtrent de in dat artikel bedoelde stuiting te nemen, nadere inlichtingen van [eiser] te ontvangen. [Eiser] verschafte echter die inlichtingen niet, althans niet voor zover diens beroep op stuiting gebaseerd was op het indienen van het verzoekschrift bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Daarmee bleef het hof onbekend met het precieze tijdstip waarop het verzoekschrift in handen van de rechtsvoorgangster van Fortis is gekomen, en ook met de inhoud daarvan. Hierdoor kon het hof niet alleen niet beoordelen of de rechtvoorgangster van Fortis het bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediende verzoekschrift inzake het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in redelijkheid heeft moeten opvatten als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, maar ook en vooral niet of de rechtsvoorgangster van Fortis van het verzoekschrift op een zodanig tijdstip kennis heeft genomen dat, indien van de ontvangst van het verzoekschrift stuitende werking zou zijn uitgegaan, de verjaring ook op de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg, 20 augustus 2004, nog voor gestuit kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden heeft het hof in rov. 8.5 van het eindarrest kunnen oordelen: "Nu [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt ......tevens het beroep op verjaring (lees: stuiting; A-G)."

2.7 Het voorgaande betekent dat de onderdelen 1.1 en 1.4 geen doel treffen.

onderdeel 1.2

2.8 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest dat het doen van het verzoek aan de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten niet kan worden opgevat als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3: 316 lid 1 BW. Ook nu luidt de klacht dat het hof met dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft, althans geen inzicht in zijn gedachtegang verschaft.

2.9 De klacht faalt. Met het instellen van een eis of het verrichten van een andere daad van rechtsvervolging wordt in lid 1 van artikel 3:316 BW die, in de vereiste vorm uitgevoerde, handeling bedoeld, die gericht is op het geldend maken van een vorderingsrecht. Dat geldend maken kan gelegen zijn in het doen uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift, het vermeerderen van eis, het nemen van een conclusie van eis in reconventie en ook in het ter verificatie indienen van een vorderingsrecht of het leggen van beslag.((8)) Van een geldend maken van een vorderingsrecht is geen sprake bij het indienen van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht((9)) of getuigenverhoor((10)) te gelasten. Dat na de met het verzoekschrift ingeleide procedure tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopig getuigenverhoor nog bijvoorbeeld een procedure kan volgen, waarin nakoming wordt gevorderd van het vorderingsrecht in verband waarmee ook de verzoekschriftprocedure is geëntameerd, brengt niet mee dat aan het starten van de verzoekschriftprocedure zelf reeds de betekenis valt toe te kennen van het geldend maken van een vorderingsrecht. De verzoekschriftprocedure zelf strekt immers als regel tot niet meer dan tot het uitzoeken of het nemen van stappen tot het geldend maken van het vorderingsrecht wel zinvol is, en leidt in ieder geval niet tot een beslissing omtrent het vorderingsrecht zelf.

onderdeel 1.3

2.10 In onderdeel 1.3 wordt het standpunt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van artikel 10 lid 5 WAM en dat derhalve uit hoofde van lid 4 van dat artikel aan het indienen van een dergelijk verzoekschrift stuitende werking toekomt.

2.11 Dit standpunt komt niet houdbaar voor. Van de beweerde gelijkstelling met de in lid 5 genoemde 'onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde' is geen ruimte. Het indienen van het verzoekschrift is op zichzelf een geheel eenzijdige handeling, terwijl in het begrip 'onderhandeling', ook al komt daaraan een ruime betekenis toe, een element van wederkerigheid opgesloten ligt((11)). Lid 4 geeft niet aan wat als een daad van stuiting kan worden beschouwd.

2.12 Voor zover in onderdeel 1.3 nog het standpunt wordt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in het verband van lid 4 van artikel 10 WAM als een stuitingshandeling moet worden beschouwd ook zonder dat dat indienen gelijk kan worden gesteld met onderhandelen, gaat dat standpunt evenzeer niet op, indien tevens bedoeld wordt dat het indienen van het verzoekschrift niet hoeft te zijn een 'instellen van een rechtsvordering' in de zin van artikel 3:316 BW of het 'doen van een aanmaning of mededeling' in de zin van artikel 3:317 BW. Onder de zinsnede in lid 4: 'Handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekerde stuiten', is te verstaan een verwijzing naar handelingen, die elders in een wettelijke regeling als een stuitingshandeling worden aangemerkt. Nergens wordt het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als zodanig reeds tot een stuitingshandeling verheven. In onderdeel 1.3 wordt het tegendeel niet aangetoond.

2.13 Kortom, ook onderdeel 1.3 treft geen doel.

3. Conclusie

Het cassatieberoep komt voor verwerping in aanmerking.