Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2010, BN6132, 09/00355

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

Deze zaak heeft vooral betrekking op de uitleg van een kwijtingsbeding in een echtscheidingsconvenant.

1. Feiten en procesverloop

De staat van aanbrengsten, gehecht aan de huwelijkse voorwaarden, vermeldt onder meer aan de zijde van de man een banktegoed groot f 400.000, een appartementsrecht in Rotterdam, de onverdeelde helft in een appartementsrecht in Juan les Pins (Frankrijk), twee percelen grond in Californië (Verenigde Staten van Amerika) alsmede een met hypotheek belast appartementsrecht te Eindhoven aan de zijde van de vrouw.

Laatstgenoemd beding wordt hierna ook het kwijtingsbeding genoemd.

1.4 Partijen hebben bovendien aanvullende afspraken gemaakt. Deze zijn vastgelegd in de brief van 23 juni 1999 van de indertijd bij de echtscheiding betrokken (gemeenschappelijke) advocaat mr. A.M. van Tilburg. De afspraken houden kort gezegd in dat voor rekening van de man nog komen de verbouwingskosten voor de aan de vrouw ter beschikking gestelde woning tot f 100.000, dat de vrouw ten laste van de man een bedrag van f 100.000 voor de inrichting van die woning zal ontvangen, dat de auto Golf Cabrio op naam van de vrouw zal worden gesteld en dat de vrouw nog een bedrag van f 20.000 zal krijgen.

1.5 Begin 1988 heeft de man met van zijn moeder geleend geld voor een bedrag van f 300.000 exclusief kosten koper (f 320.811 inclusief) een perceel grond gekocht aan de [c-straat] te [plaats]. De grond is alleen ten name van de man gesteld. Daarop is de echtelijke woning gebouwd. De bouw is gefinancierd uit een door de moeder van de man verstrekte geldlening van f 864.096,96 die na de bouw met een recht van hypotheek is versterkt. De geldlening en hypotheek staan alleen ten name van de man. De vrouw heeft toestemming ex art. 1:88 BW verleend. In 1990, zo blijkt uit de hypotheekakte, is f 14.096,96 afgelost (de man vermoedt dat dit deel door zijn moeder is kwijtgescholden), zodat een bedrag van f 850.000 resteerde. Daarop is niet verder afgelost. In 2002 zijn de grond en de woning verkocht voor € 1.588.231.

1.6 De onder 1.3 genoemde woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is in het kader van de echtscheiding in 1999 door de man gekocht voor € 322.184. Op die woning rust geen hypotheek. De aankoop van de woning is volgens de man gefinancierd met geld dat hij van zijn moeder heeft geleend.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 5 april 2004 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Voor zover thans nog van belang heeft de vrouw (na voeging van twee zaken in eerste aanleg en na wijziging van eis in hoger beroep) gevorderd, samengevat (zie rov. 2.1 van 's hofs arrest van 16 oktober 2007), dat de man zal worden veroordeeld om aan de vrouw te betalen hetgeen hij uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan haar is verschuldigd (zaak bekend onder rolnummer 04-1070 in eerste aanleg) alsmede om mee te werken aan een boedelbeschrijving (zaak bekend onder rolnummer 04-2177 in eerste aanleg).

1.8 De vrouw heeft aan haar vorderingen (onder meer) ten grondslag gelegd dat het echtscheidingsconvenant van 25 juni 1999 geen afspraken bevat omtrent het bepaalde in de artikelen 2 en 10 van de huwelijkse voorwaarden en dat partijen daaromtrent ook niet hebben onderhandeld of overeenstemming hebben bereikt, zodat op grond van die bepalingen alsnog dient te worden afgerekend (zie rov. 4.1.5 van 's hofs arrest van 16 oktober 2007).

1.9 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waaronder het verweer dat partijen elkaar bij het echtscheidingsconvenant over en weer finale kwijting hebben verleend.

1.10 Bij vonnis van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank zowel in de zaak met rolnummer 04-1070 als in de zaak met rolnummer 04-2177 de vorderingen van de vrouw afgewezen.

1.11 De vrouw is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. De man heeft verweer gevoerd en van zijn zijde incidenteel appel ingesteld. Bij (tussen)arrest van 16 oktober 2007 heeft het hof de vrouw toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de voorshands aangenomen uitleg van het kwijtingsbeding in het echtscheidingsconvenant, namelijk dat dit beding mede betrekking heeft op eventuele aanspraken uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden, kunnen ontzenuwen. Voor het geval dit bewijs wordt geleverd, heeft het hof de man toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat ten aanzien van de echtelijke woning is voldaan aan het 'tenzij-bepaalde' van art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden en, voor het geval de man daarin slaagt, heeft het hof de man toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de aflossing op de hypotheek van f 14.096,96 niet uit overgespaard inkomen heeft plaatsgevonden. Bij (eind)arrest van 14 oktober 2008 heeft het hof in principaal en incidenteel appel het vonnis waarvan beroep, met wijziging van gronden, bekrachtigd.

1.12 De vrouw heeft tegen beide arresten (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Daarop hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

"4.3 Kwijting

4.3.2. Bij de beoordeling van dit verweer komt het aldus aan op de uitleg van [het; toev. A-G] betreffende beding hetgeen geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf: de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.3.3. Nu de man tegen de vorderingen van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden het zelfstandige en bevrijdende verweer voert ontleend aan het kwijtingsbeding, terwijl de vrouw de door de man gegeven uitleg betwist, rust op hem de last te bewijzen dat het kwijtingsbeding aldus dient te worden verstaan dat het tevens betrekking heeft op eventuele aanspraken van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden.

2.2 Onderdeel 1.1 klaagt dat het (voorshands) oordeel van het hof in rov. 4.3.4 dat de man heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat het kwijtingsbeding aldus dient te worden verstaan dat het tevens betrekking heeft op eventuele aanspraken van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair klaagt het onderdeel dat dit oordeel niet is voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering. Beide klachten worden (eerst) in de hieropvolgende onderdelen - met uitzondering van onderdeel 1.2, dat geen klacht bevat - nader toegelicht, zodat onderdeel 1.1 in zoverre zelfstandige betekenis mist.

2.3 Onderdeel 1.3 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.3.4, eerste gedachtestreepje. Het onderdeel klaagt dat voor de door het hof gegeven regel dat ieder echtscheidingsconvenant (en dus ook het onderhavige) ertoe strekt de financiële afwikkeling van het huwelijk volledig te regelen, tenzij en voor zover er een voorbehoud wordt gemaakt, geen steun is te vinden in het recht. De strekking van een echtscheidingsconvenant zal immers aan de hand van het Haviltex-criterium moeten worden vastgesteld.

2.4 Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet overwogen dat als vuistregel heeft te gelden dat ieder echtscheidingsconvenant steeds ertoe strekt alle financiële gevolgen van een echtscheiding definitief te regelen, tenzij er een voorbehoud wordt gemaakt. Het oordeel van het hof moet meer in zijn algemeenheid worden verstaan, namelijk dat een echtscheidingsconvenant daartoe strekt. Aan de hand van de considerans van het onderhavige echtscheidingsconvenant heeft het hof geoordeeld dat ook dit convenant die strekking heeft. Hierbij heeft het hof niet miskend dat de strekking van (een beding in) een echtscheidingsconvenant dient te worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex-criterium, zoals blijkt uit hetgeen het hof in rov. 4.3.2 heeft vooropgesteld. Het onderdeel faalt dan ook.

2.5 Onderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 4.3.4, tweede gedachtestreepje. Geklaagd wordt dat de kennelijke gedachte van het hof dat een kwijtingsbeding (als het onderhavige) behoudens de uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel, ook geacht moet worden betrekking te hebben op niet-geregelde onderwerpen op een onjuiste rechtsopvatting berust. Volgens het onderdeel kan een in algemene termen vervat kwijtingsbeding slechts worden geacht betrekking te hebben op die vorderingsrechten terzake waarvan partijen een regeling hebben getroffen door ter beëindiging of ter voorkoming van een geschil een vaststelling te doen.

2.6 Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof zijn oordeel niet gebaseerd op een rechtsregel, inhoudende dat een kwijtingsbeding behoudens de uitdrukkelijke bepaling van het tegendeel, ook geacht moet worden betrekking te hebben op niet-geregelde onderwerpen. Het hof heeft daarentegen aan de hand van het Haviltex-criterium op grond van de omstandigheden van dit geval, waaronder de concept-convenanten van partijen, geoordeeld dat partijen de bedoeling hadden een volledige regeling te treffen, dus ook ten aanzien van niet expliciet in het convenant geregelde onderwerpen. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.7 Onderdeel 1.5 richt zich tegen rov. 4.3.4, derde gedachtestreepje. Geklaagd wordt dat ter beantwoording van de vraag of partijen inzake de huwelijkse voorwaarden een regeling hebben getroffen, aan de (enkele) omstandigheid dat partijen onder ogen hebben gezien dat er huwelijkse voorwaarden bestaan, geen (beslissende) betekenis kan worden toegekend. Volgens het onderdeel impliceert kennis met het bestaan van de huwelijkse voorwaarden immers nog geen kennis van de inhoud daarvan en evenmin het bewustzijn dat die inhoud een geschil oproept of in de toekomst zou kunnen oproepen.

2.8 Ten aanzien van dit onderdeel ontbreekt een nadere toelichting, zodat niet valt in te zien dat het hof door in zijn oordeel over de reikwijdte van het kwijtingsbeding mede te betrekken het feit dat in het kader van de afwikkeling van de echtscheiding door alle betrokkenen onder ogen is gezien dat huwelijkse voorwaarden bestaan, enige rechtsregel heeft geschonden. Het onderdeel faalt dan ook.

2.9 Onderdeel 1.6 klaagt dat, indien het gestelde in de onderdelen 1.4 en 1.5 niet juist mocht zijn, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het kwijtingsbeding dient te worden geplaatst in de sleutel van afstand van recht. Het onderdeel wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen 1.6.1 t/m 1.6.3 en mist in zoverre zelfstandige betekenis. Volgens subonderdeel 1.6.1 heeft het hof miskend dat voor afstand van recht nodig is a) kennis bij de handelende van het recht dat hij laat varen en b) de wil om afstand te doen, althans heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. In subonderdeel 1.6.2 wordt betoogd dat het hof in rov. 4.3.4, vierde gedachtestreepje, de juistheid van de stelling van de vrouw dat zij de inhoud van de huwelijkse voorwaarden niet kende, in het midden heeft gelaten, zodat van de juistheid daarvan in cassatie veronderstellenderwijs dient te worden uitgegaan. Hiervan uitgaande, is 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk. Immers, op grond van art. 3:35 BW kan het ontbreken van de op afstand gerichte wil weliswaar niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was dat hij bepaalde rechten had (HR 18 oktober 2002, LJN AE7008, NJ 2002, 565, rov. 5.1). Ten slotte klaagt subonderdeel 1.6.3, voorzover het hof zijn oordeel (mede) zou hebben gebaseerd op de feiten en omstandigheden die het in rov. 4.3.4 heeft genoemd, over onbegrijpelijkheid van dat oordeel, nu die feiten en omstandigheden dat oordeel - mede in aanmerking nemend het partijdebat - niet kunnen dragen.

2.10 Over dit onderdeel merk ik het volgende op. Het hof heeft in rov. 4.3.2 - m.i. terecht - vooropgesteld dat de uitleg van het kwijtingsbeding in het echtscheidingsconvenant geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium (vgl. HR 5 maart 2004, LJN AO1974, NJ 2005, 494; zie ook T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 6642 (2005), p. 862-868, i.h.b. p. 865). Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Voorzover het onderdeel betoogt dat het hof bij de uitleg van het kwijtingsbeding in het echtscheidingsconvenant ten onrechte het Haviltex-criterium heeft toegepast, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. bijv. HR 2 april 2004, LJN AO1948, NJ 2004, 656, rov. 3.3.2 en de conclusie van A-G Keus vóór dit arrest onder 2.2 e.v.). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof in dit verband niet miskend dat voor afstand van recht bij de handelende partij kennis nodig is van het recht waarvan hij afstand doet en de wil om afstand te doen, althans dat bij het ontbreken van deze wil afstand van recht tot stand kan komen door het bij de wederpartij hieromtrent opgewekte vertrouwen. Het hof heeft immers in rov. 4.3.4 (4e gedachtestreepje) in zijn oordeel betrokken de stelling van de vrouw dat zij onwetend was ten aanzien van de huwelijkse voorwaarden en overwogen dat deze betwisting van de vrouw ontoereikend is, omdat het overeenkomstig het Haviltex-criterium en art. 3:35 BW mede aankomt op wat de man uit de gedragingen mocht afleiden.

2.11 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel omtrent de uitleg (reikwijdte) van het kwijtingsbeding onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, faalt het evenzeer. Het hof heeft (onder meer) geoordeeld dat het beroep van de vrouw op onwetendheid ten aanzien van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden ontoereikend is. Anders dan subonderdeel 1.6.2 betoogt, heeft het hof deze stelling van de vrouw verworpen, zodat in cassatie niet veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling kan (laat staan: moet) worden uitgegaan. Gelet op de overige door het hof in rov. 4.3.4 in aanmerking genomen omstandigheden, is zijn oordeel niet onbegrijpelijk. Hierbij geldt dat, anders dan subonderdeel 1.6.3 lijkt te veronderstellen, de omstandigheid dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een beding in een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is (HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169, m.nt. JHS, rov. 3.3.3). Op dit een en ander stuit m.i. onderdeel 1.6 in zijn geheel af.

2.12 De onderdelen 1.7 t/m 1.12 zijn gericht tegen rov. 8.2 van het eindarrest van het hof van 14 oktober 2008, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"8.2. Kwijting

8.2.1. In rov. 4.3 van het tussenarrest heeft het hof overwogen en beslist dat het verweer van de man, ontleend aan de kwijtingsbepaling in het echtscheidingsconvenant opgaat, behoudens tegenbewijs. Het bijzondere aan de onderhavige kwijtingsbepaling is dat - zo blijkt uit de tijdens de onderhandelingen gemaakte afspraken - niet alleen kwijting wordt verleend ten aanzien van de onderwerpen die in dat convenant zijn neergelegd maar dat daarin tevens besloten ligt dat de vrouw afstand doet van alle andere (toekomstige) aanspraken jegens de man (waartegenover de man vergaande financiële verplichtingen op zich heeft genomen).

8.2.2. De vrouw stelt zich op het standpunt dat zij heeft kunnen ontzenuwen dat de in het echtscheidingsconvenant opgenomen kwijtingsverklaring ook haar eventuele aanspraken uit hoofde van de tussen partijen bestaand hebbende huwelijkse voorwaarden zou omvatten. Zij voert daartoe aan dat partijen, [betrokkene 1] en de heer Van Tilburg tijdens de onderhandelingen geen kennis hebben genomen van de huwelijkse voorwaarden zodat ook de rechten en plichten uit die voorwaarden niet in hun onderhandelingsresultaat zijn betrokken. Toentertijd stond voor ogen een regime van koude uitsluiting en het niet gemeenschappelijk zijn van de echtelijke woning.

8.2.3. Naar het oordeel van het (toev., A-G) hof leidt dit standpunt niet tot het ontzenuwd zijn van de in het tussenarrest gegeven uitleg van het kwijtingsbeding. Partijen zijn overeengekomen dat de (toev., A-G) vrouw zou afzien van 'alle andere (toekomstige) aanspraken' op de man. Daarin ligt besloten dat zij ook afstand deed van alle haar onbekende aanspraken, dus zowel die welke zij ten tijde van het sluiten van het convenant had, maar zich niet bewust was, als die welke zij in de toekomst mogelijk zou kunnen krijgen (al wordt uit het partijdebat niet duidelijk welke die toekomstige aanspraken zouden kunnen zijn). De uitleg van het kwijtingsbeding op de door de vrouw voorgestane wijze - namelijk dat dit beding alleen omvat hetgeen in het convenant is vermeld of alleen betrekking heeft op hetgeen haar ten tijde van het sluiten voor ogen stond - valt niet te rijmen met de door de man gestipuleerde voorwaarde om akkoord te gaan met de inhoud van het convenant, als hij maar in de toekomst gevrijwaard zou blijven van aanspraken.

8.2.5. Nu de vrouw in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd dienen haar vorderingen op de man te worden afgewezen, daaronder ook begrepen de vordering strekkende tot verrekening overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. Bij de boedelbeschrijving heeft de vrouw geen belang, zodat ook die vordering dient te worden afgewezen."

2.13 Onderdeel 1.7 klaagt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De klacht is (eerst) nader toegelicht in de hieropvolgende onderdelen en mist in zoverre zelfstandige betekenis.

2.14 De onderdelen 1.8 en 1.9 herhalen de rechtsklacht dat het hof heeft miskend (in rov. 8.2.1 en rov. 8.2.3) dat voor afstand van recht - in welke sleutel het hof kennelijk de vraag naar de uitleg van het kwijtingsbeding heeft geplaatst - kennis nodig is van het recht waarvan afstand wordt gedaan. Het oordeel van het hof is bovendien onvoldoende gemotiveerd omdat niet duidelijk is waarin volgens het hof de wilsverklaring van de vrouw (tot afstand van recht) is gelegen. De man heeft een dergelijke wilsverklaring van de vrouw niet aan zijn verweer ten grondslag gelegd, zodat het hof ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Voorts wordt geklaagd dat het onbegrijpelijk is dat het hof in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] de onwetendheid van de vrouw ten aanzien van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden in zijn eindarrest niet als rechtens vaststaand heeft aangenomen.

2.15 Zoals gezegd, heeft het hof in zijn tussenarrest met juistheid vooropgesteld dat de vraag of het kwijtingsbeding mede betrekking heeft op eventuele aanspraken van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-criterium (in rov. 4.3.2). In rov. 4.3.4 heeft het hof toepassing gegeven aan dit criterium, in welk kader het hof mede heeft betrokken de stelling van de vrouw dat zij onwetend was ten aanzien van de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Deze stelling heeft het hof (gemotiveerd) verworpen. Niet valt in te zien dat de (enkele) omstandigheid dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij geen aandacht heeft besteed aan de huwelijkse voorwaarden, meebrengt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 8.1 van zijn eindarrest overwogen dat het blijft bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen (met dien verstande dat rov. 4.4.1 een verduidelijking behoeft). Reeds hierom kan niet worden gezegd dat het hof heeft miskend dat voor afstand van recht kennis nodig is van het recht waarvan afstand wordt gedaan. Voorts miskennen de onderdelen naar mijn mening dat niet alleen de wil om afstand te doen van een recht bepalend kan zijn, maar ook het bij de wederpartij hieromtrent opgewekte vertrouwen, hetgeen het hof in zijn oordeel heeft betrokken (zie art. 3:35 BW; voorts R.P.J.L.Tjittes, Afstand van recht, Mon. Nieuw BW A6a, 1992, nr. 16-18). Niet valt in te zien dat het hof hierdoor buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De onderdelen falen mitsdien.

2.16 Onderdeel 1.10 klaagt dat, indien het hof zijn oordeel dat de kwijting tevens betrekking heeft op de aanspraken uit de huwelijkse voorwaarden toch zou hebben gebaseerd op de wilsvertrouwensleer, 's hofs oordeel evenmin in stand kan blijven. Het hof heeft dan immers miskend dat (bij het ontbreken van een daarop gerichte wil) voor het aannemen van afstand van recht op grond van gerechtvaardigd vertrouwen vereist is, dat de wederpartij heeft begrepen en redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de rechthebbende zich bewust was dat hij bepaalde rechten had. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de man gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat de vrouw de inhoud van de huwelijkse voorwaarden kende, is dat oordeel in het licht van de stellingen van de vrouw, de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en de verklaringen van mr. Van Tilburg, onbegrijpelijk.

2.17 Het hof heeft, zoals reeds blijkt uit rov. 4.3.4, 4e gedachtestreepje, niet miskend dat, indien de afstand niet berust op de wil van de gerechtigde, zij niettemin hetzelfde gevolg kan hebben jegens een wederpartij die gerechtvaardigd op de schijn van afstand heeft vertrouwd (art. 3:35 BW). Dit uitgangspunt ligt ook besloten in rov. 8.2.3, waar het hof er blijk van geeft dat het bij de uitleg van het kwijtingsbeding niet alleen aankomt op hetgeen de vrouw ten tijde van het sluiten van het convenant voor ogen stond. Voor afstand van recht op grond van opgewekt vertrouwen bij de wederpartij is (inderdaad) vereist dat die wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van zijn bevoegdheid (HR 18 oktober 2002, LJN AE7008, NJ 2002, 565). Dit laatste betekent echter niet, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat steeds is vereist dat de rechthebbende zijn bevoegdheid kende (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 314). Het oordeel van het hof dat in de afspraak van partijen dat de vrouw zou afzien van 'alle andere (toekomstige) aanspraken' op de man, besloten ligt dat zij ook afstand deed van alle haar onbekende aanspraken, geeft in het licht van het voorgaande niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof is, mede gelet op hetgeen is overwogen in rov. 4.3.4 van zijn tussenarrest, evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

2.18 Onderdeel 1.11 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 8.2.1 dat de man in het kader van het convenant vergaande financiële verplichtingen op zich heeft genomen, onbegrijpelijk is, nu enerzijds de omvang van onder meer de alimentatieverplichting vrij bescheiden is terwijl anderzijds de benodigde feitelijke gegevens van het inkomen en het vermogen van de man ter bepaling van zijn draagkracht ontbreken.

2.19 Daargelaten de vraag welk belang de vrouw heeft bij dit onderdeel, faalt de klacht. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de man bij de beëindiging van het huwelijk niet slechts financiële verplichtingen op zich heeft genomen in het kader van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw en de kinderen, maar bijvoorbeeld ook een (voor rekening van de man verbouwde) woning aan de vrouw ter beschikking heeft gesteld waarin zij, zonder dat zij daarvoor een maandelijkse vergoeding aan de man behoeft te betalen, zo lang mag wonen als zij wenst. Dat het hof dergelijke verplichtingen heeft gekwalificeerd als 'vergaand' komt mij - verweven als deze waardering is met de feiten - niet onbegrijpelijk voor.

2.20 Onderdeel 1.12 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs weergave in rov. 8.2.3 van de stellingen van de vrouw. Geklaagd wordt dat de vrouw niet heeft gesteld dat alleen hetgeen (uitdrukkelijk) staat vermeld in het convenant onder de werking van het kwijtingsbeding valt, maar dat zij heeft gesteld dat de kwijting alleen ziet op hetgeen daarin is geregeld. Evenmin heeft de vrouw het standpunt betrokken dat uitsluitend bepalend is wat haar voor ogen heeft gestaan; zij heeft slechts als verweer tegen het beroep van de man op het kwijtingsbeding betoogd dat zij geen afstand heeft gedaan van haar rechten en dat de man geen wilsuiting van de vrouw heeft kunnen aanwijzen waaruit het tegendeel volgt. Het was niet aan de vrouw om te stellen (en aannemelijk te maken) dat de man op een dergelijke afstand door de vrouw niet gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen, maar het was aan de man om te stellen (en bij betwisting aannemelijk te maken) dat hij op grond van bepaalde omstandigheden heeft vertrouwd en gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat de vrouw afstand heeft gedaan van al haar aanspraken. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dus ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en bewijslast inzake (gerechtvaardigd vertrouwen op) afstand van recht.

2.21 De motiveringsklacht faalt. Nog daargelaten dat mij een wezenlijk verschil in betekenis tussen 'vermelden' en 'regelen' in dit verband ontgaat en een nadere toelichting op dit punt ontbreekt, meen ik dat de weergave van het hof van de stellingen van de vrouw (in het licht van de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) geenszins onbegrijpelijk is. De rechtsklacht faalt omdat het hof niet heeft miskend dat op de man de last rust te bewijzen dat het kwijtingsbeding aldus dient te worden verstaan dat het tevens betrekking heeft op eventuele aanspraken van de vrouw uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden (zie rov. 4.3.3 van het tussenarrest). De omstandigheid dat het hof vervolgens heeft overwogen dat het voorshands van oordeel is dat de man aan dit bewijs heeft voldaan en dat het aan de vrouw is tegenbewijs te leveren, maakt dit niet anders.

4.6.7. Het hof voegt hieraan toe dat hier overigens geen sprake is van afstand van recht in die zin dat de vrouw reeds voorafgaande aan de eigendomsverwerving aanspraken (dat wil zeggen: een recht) had op mede-eigendom welke zij heeft laten varen. Vóór de aankoop van de grond bestond voor de vrouw niet meer dan een verwachting. Het stond de man vrij om, bij het ontbreken van bedoelde overeenstemming, niet over te gaan tot de (toev. A-G) bouw van de echtelijke woning, evenals het zijn moeder vrij stond het benodigde geld niet te lenen indien niet vooraf vast zou komen te staan dat de vrouw geen recht op mede-eigendom zou verwerven op de te bouwen woning. Waar het derhalve op aankomt is vast te stellen dat, ten tijde van de aankoop en de bouw, de vrouw ermee heeft ingestemd (in de zin van genoemde wetsbepalingen) dat wordt afgeweken van artikel 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden zodat zij nooit enige aanspraak op mede-eigendom heeft gehad."

2.23 Onderdeel 2.2 (en de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2) alsmede onderdeel 2.3 klagen naar de kern genomen dat 's hofs oordeel dat het 'anders overeenkomen' niet kan worden aangemerkt als een afstand van recht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Betoogd wordt dat art. 2 van de huwelijkse voorwaarden uit zijn aard een (vorm van) beperkte gemeenschap van de echtelijke woning behelst en dus niet slechts een afspraak over in de toekomst te verwerven vrije mede-eigendom. Aan overeenstemming over afstand van aanspraken die op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden bestaan, dienen dezelfde voorwaarden te worden gesteld als aan afstand van recht (te weten: kennis bij de handelende van het recht dat hij laat varen en de wil om afstand te doen). Volgens het onderdeel geldt dit te meer nu voor een wijziging van de huwelijkse voorwaarden zelf het vormvoorschrift van een notariële akte geldt.

2.24 De (sub)onderdelen miskennen dat, indien verschil van mening bestaat over de uitleg van hetgeen de echtgenoten met elkaar zijn overeengekomen in de huwelijkse voorwaarden, uitleg van het beding in ieder geval in de verhouding tussen de echtgenoten onderling geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium (bijv. HR 28 november 2003, LJN AK3697, NJ 2004, 116, rov. 3.3; T.H. Tanja-van den Broek, a.w., p. 864; J. van Duijvendijk-Brand, Uitleg van huwelijkse voorwaarden, WPNR (2007) 6709, p. 388-397). Het hof heeft art. 2 van de huwelijkse voorwaarden aldus uitgelegd dat de vrouw op grond van deze bepaling niet reeds voorafgaande aan de eigendomsverwerving een recht had op mede-eigendom, waarvan zij afstand heeft gedaan, maar dat slechts sprake was van een verwachting daartoe. Van afstand van recht (een aanspraak op mede-eigendom) was dus naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof heeft zijn bewijsoordeel over meergenoemd artikel vervolgens terecht beoordeeld aan de hand van art. 3:33 en 3:35 BW. De onderdelen 2.2 en 2.3 falen dan ook, nu zij uitgaan van een andere - onjuiste - rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is bovendien voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.25 Onderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof dat de opvatting van de vrouw dat aan het vaststellen van 'anders overeenkomen' hoge eisen moeten worden gesteld, faalt. Volgens het onderdeel bestaat juist alle reden om aan dit bewijs hoge eisen te stellen, niet alleen omdat met de vraag of de 'tenzij-bepaling' van art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden toepassing vindt, de belangen van derden (en dus de rechtszekerheid) zijn gemoeid, maar ook vanwege de strekking van de bepaling (het verzachten van de gevolgen van de uitsluiting van een gemeenschap van goederen). Het onderdeel introduceert daarom de regel dat, mede gelet op de betrekkelijke eenvoud om de afwijking van het verkrijgen in gemeenschappelijke eigendom van de echtelijke woning vast te leggen, aan het bewijs daarvan de eis moet worden gesteld dat de instemming van de andere echtgenoot (in dit geval de vrouw) schriftelijk is vastgelegd, op het moment van verkrijging van de onroerende zaak. Waar het hof bewijs door middel van getuigenverklaringen door derden toelaatbaar heeft geacht, geeft het oordeel van het hof dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.26 Het hof heeft (met juistheid) vastgesteld dat de huwelijkse voorwaarden in dit verband geen nadere (hoge) eisen stellen, zoals de thans door het onderdeel voorgestelde eis van schriftelijke vastlegging op het moment van verkrijging van de onroerende zaak. Daarom valt geenszins in te zien dat het hof desalniettemin 'als regel' had moeten aannemen dat de instemming van de vrouw schriftelijk had moeten worden vastgelegd, bij gebreke waarvan de man niet zou mogen worden toegelaten tot het leveren van (getuigen)bewijs. Deze door het onderdeel bepleite regel vindt geen steun in het recht. Het hof kon zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat het door de man bij te brengen bewijs dat ten aanzien van de echtelijke woning is voldaan aan het 'tenzij-bepaalde' van art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden, zal worden beoordeeld in het kader dat art. 3:33 en 3:35 BW voor rechtshandelingen scheppen. Het onderdeel faalt, nu het uitgaat van een andere, onjuiste rechtsopvatting.

2.27 Onderdeel 2.5 bevat - naast een aantal voortbouwende klachten die gezien het bovenstaande geen afzonderlijke bespreking behoeven en alle falen - de klacht dat het oordeel van het hof dat de man is geslaagd in zijn bewijsopdracht onbegrijpelijk is, gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen van de notaris en de moeder van de man.

2.28 Het hof heeft in rov. 8.3.3 van zijn eindarrest geoordeeld dat de man is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat ten aanzien van de echtelijke woning is voldaan aan het 'tenzij-bepaalde' van art. 2 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden. Het hof acht daartoe de verklaring van de notaris alleen al voldoende dragend, maar acht ondersteunend bewijs geleverd door de moeder van de man en door de man. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de notaris over de instemming van de vrouw méér verklaard dan dat zij over de tenaamstelling van de grond heeft gezegd dat 'het maar moet'. Zo heeft de notaris onder meer verklaard dat hij de tenaamstelling met de man en de vrouw heeft besproken en zichzelf ervan heeft vergewist dat tussen partijen overeenstemming bestond dat de woning alleen ten name van de man zou worden gesteld waarmee de notaris bedoelt dat de eigendom exclusief bij de man zou komen te liggen en de woning dus geen gemeenschappelijk eigendom van partijen zou worden. Voorts heeft de notaris verklaard dat er voor hem geen twijfel bestond over de wilsovereenstemming ten aanzien van de tenaamstelling en daarmee over de eigendomsverhouding tussen de man en de vrouw.(2) Dat het hof deze verklaring van de notaris alleen al voldoende dragend heeft geoordeeld, is niet onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel dat dit bewijs nog wordt ondersteund door de verklaringen van de moeder van de man en de man zelf is evenmin onbegrijpelijk, waarbij ik opmerk dat ook de moeder van de man méér heeft verklaard dan in het onderdeel is weergegeven.(3)

2.29 De onderdelen 2.6 (uitgewerkt in de subonderdelen 2.6.1 t/m 2.6.3) en 2.7 hebben betrekking op het beroep van de vrouw op verrekening van de (over)waarde van de echtelijke woning op grond van art. 10 van de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft dit beroep van de vrouw op inhoudelijke gronden verworpen (zie rov. 4.7.1 t/m 4.7.7 tussenarrest). Tegen dit oordeel van het hof richten de onderdelen verschillende klachten.

2.30 Deze klachten behoeven naar mijn mening geen inhoudelijke bespreking. Weliswaar heeft het hof in zijn tussenarrest bedoeld beroep van de vrouw inhoudelijk besproken (en verworpen), in zijn eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het kwijtingsbeding in het echtscheidingsconvenant óók betrekking heeft op (financiële) aanspraken op grond van de huwelijkse voorwaarden. Tot die aanspraken behoort volgens het hof dus ook de aanspraak tot verrekening op grond van het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding ex art. 10 van de huwelijkse voorwaarden. Slechts het beroep van de vrouw op art. 2 van de huwelijkse voorwaarden behoefde volgens het hof nog afzonderlijke bespreking, omdat onder de aanspraken van de vrouw op de man, waarvan de vrouw aan de man kwijting heeft verleend, niet behoort het door de vrouw gestelde recht op mede-eigendom van de echtelijke woning; mede-eigendom is immers geen 'aanspraak' op de man (zie rov. 8.3.1 eindarrest). Nu m.i. het oordeel van het hof dat het kwijtingsbeding óók betrekking heeft op de aanspraken uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden in stand blijft - de daartegen gerichte klachten in middel I falen immers - volgt hieruit dat de onderdelen 2.6 en 2.7 ook falen bij gebrek aan belang.

2.31 Middel III heeft betrekking op hetgeen het hof in zijn tussenarrest - in het geval de vrouw bewijst dat onder het kwijtingsbeding niet haar aanspraken uit de huwelijkse voorwaarden zijn begrepen - voorshands heeft overwogen met betrekking tot de vordering van de vrouw tot verrekening van eventueel overgespaard arbeidsinkomen van de man en de in dat verband gevorderde medewerking van de man aan een boedelbeschrijving (rov. 4.8.1 t/m 4.8.6). Tegen dit oordeel richten zich de onderdelen 3.2 en 3.3 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht).

2.32 Deze onderdelen behoeven m.i. evenmin een inhoudelijke bespreking, nu ook zij falen bij gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat onder het kwijtingsbeding ook de aanspraken van de vrouw uit de huwelijkse voorwaarden zijn begrepen, houdt immers stand (zie hierboven).

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet in vervulling is gegaan, behoeft dit beroep geen behandeling.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

A-G