Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2011, BP8788, 10/00840

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede in rov. 2.1 - 2.6 van haar vonnis van 17 januari 2006, aangevuld met de feiten zoals weergegeven door het Hof Arnhem in rov. 2.2.1 - 2.2.3 van zijn arrest van 17 november 2009.(1)

1.2 [Eiser] is op basis van een arbeidsovereenkomst bij [verweerster] in dienst geweest als chauffeur vanaf 2 december 1991.

1.3 [Verweerster] heeft van Van Gend & Loos opdracht gekregen om vracht te vervoeren van de haven van Lübeck naar Parijs. Op 5 februari 1996 heeft [eiser], die is te beschouwen als een ervaren internationaal chauffeur, in opdracht van [verweerster] de oplegger waarop de bedoelde vracht was geplaatst opgehaald. [Eiser] kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren vaststellen dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Hij kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. [Eiser] is met de oplegger naar Parijs gereden waar de vracht op 6 februari 1996 zou worden gelost. Bij het lossen waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar met behulp waarvan de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. [Eiser] heeft de dekzeilen en de stangen aan de bovenzijde van de oplegger verwijderd.

1.4 De machine bestond uit twee delen (B en C). C was het aggregaat. Samen met de twee Finse monteurs heeft [eiser] gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan het andere deel van de machine (B). [Eiser] meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat de delen B en C van de machine op correcte wijze aan elkaar bevestigd waren. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar hij heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren.

1.5 In opdracht van één van de Finse monteurs is [eiser] vervolgens begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Hij is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van spangordel 4 is machineonderdeel C, het aggregaat, van de oplegger op [eiser] gevallen. [Eiser] heeft door dit ongeval letsel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage - in welke vorm dan ook - beschikbaar.

1.6 Met ingang van 1 maart 1999 heeft [verweerster] aan [eiser] ontslag verleend met toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening Overijssel op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid.

1.7 Na de ongevalsdatum is tussen de toenmalige gemachtigde van [eiser], rechtsanwalt R.J. Schrader, enerzijds en [verweerster] alsmede haar verzekeraar en haar verzekeringstussenpersoon anderzijds, gecorrespondeerd over de door [eiser] beweerdelijk geleden schade tengevolge van het ongeval.

1.8 Bij brief van 20 februari 2001 heeft de huidige gemachtigde van [eiser] [verweerster] op grond van het bepaalde in art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor [eiser]s schade.

2. Procesverloop

2.1 Op 18 januari 2005 heeft [eiser] (onder meer) [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Almelo. Bij incidenteel vonnis van 29 maart 2005 heeft de Kantonrechter Almelo de zaak verwezen naar de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede.

2.2 In eerste aanleg heeft [eiser], na wijziging van eis bij cvr, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweerster] geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het onder 1.5 genoemde ongeval geleden en nog te lijden schade en (ii) schadevergoeding op te maken bij staat. [Eiser] heeft zijn vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW: hij raakte gewond tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, waarmee de aansprakelijkheid van [verweerster] een feit is, tenzij [verweerster] aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen, dan wel sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zijnerzijds. Subsidiair heeft hij zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW omdat [verweerster] is tekort geschoten in hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mocht worden, nu zij hem in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Als goed werkgever had [verweerster] de risico's voor [eiser] tot een minimum moeten terugbrengen. Nu dat niet is gebeurd, dient zij de schade voor haar rekening te nemen.

2.3 [Verweerster] heeft zich primair beroepen op verjaring. De verjaringstermijn zou zijn aangevangen op de datum van het ongeval, zodat de vordering op 6 februari 2001 is verjaard, nu de verjaring niet is gestuit. Subsidiair heeft zij aansprakelijkheid (op grond van 7:658 BW dan wel 7:611 BW) bestreden bij gebrek aan wetenschap van de toedracht van het ongeval. Zij stelt aan haar zorgplicht te hebben voldaan gelet op de aan chauffeurs (via het Handboek chauffeur) gegeven instructies.

2.4.1 In haar vonnis van 17 januari 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering van [eiser] (naar het toepasselijke Nederlandse recht) is verjaard (rov. 4.2). Op de dag van het ongeval was [eiser] feitelijk bekend met de schade en met de persoon van zijn werkgever. De verjaringstermijn begint niet eerst te lopen van-af het moment dat [eiser] bekend is geworden met de juridische mogelijkheid om zijn werkgever aansprakelijk te stellen (rov. 4.3).

2.4.2 Volgens de Rechtbank is niet gebleken van een tijdig ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming door een schriftelijke aanmaning of mededeling, zodat de verjaring niet is gestuit (rov. 4.5 en 4.6).

2.5 [Eiser] heeft beroep ingesteld dat door [verweerster] is bestreden.

2.6.3 Gezien de "onzekerheid (..) over de toedracht van het ongeval" gelast het Hof een comparitie van partijen.

2.7.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs eindarrest. [Verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. [Eiser] heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In de s.t. heeft [verweerster] aangegeven per abuis te hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Het was haar bedoeling zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

3. Beoordeling van het principale beroep

3.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 2.4 van het eindarrest waarin het Hof overweegt dat art. 7:658 BW ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, in welk kader [eiser] niet alleen had moeten stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door [verweerster] is geschonden. Aldus zou het Hof hebben miskend dat, indien vaststaat dat een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij aan zijn zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

3.2 Het is juist dat stelplicht en bewijslast ter zake op de werkgever rusten. Dat had het Hof reeds gewaar kunnen worden uit art. 7:658 lid 2 BW. Maar die hoofdregel geldt niet steeds en zonder meer. Denkbaar is dat een werkgever een zodanig verweer voert dat de werknemer wordt genoopt dit te betwisten door, aan de hand van concrete gegevens, toe te lichten waarom het relaas van de werkgever geen hout snijdt.(3)

3.3 Daarom rijst de vraag of 's Hofs arrest zo moet worden begrepen dat [verweerster] een zodanig verweer heeft gevoerd dat [eiser] gehouden was daarop concreet in te gaan.

3.4.1 Met betrekking tot de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW relevante feiten en omstandigheden heeft het Hof bitter weinig, zoal iets, nuttigs vastgesteld. Kennelijk is het ervan uitgegaan dat het tot de werkzaamheden van [eiser] behoorde om de spangordels waarmee de litigieuze machine was vastgemaakt los te maken. Kennelijk ook in een situatie waarin hij niet kon zien - zoals het Hof heeft vastgesteld - of de bouten waarmee het aggregaat aan de rest van de machine was bevestigd goed waren vastgemaakt.

3.4.2 Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent eventuele instructies, opleidingen, toezicht en wat dies meer zij met het oog op de klaarblijkelijk niet onaanzienlijke gevaren die, naar - zoals in 's Hofs arrest besloten ligt - [verweerster] wist of behoorde te weten, waren verbonden aan de werkzaamheden van [eiser]. Daarbij valt te bedenken dat het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] slechts werkzaamheden als chauffeur mocht verrichten en dat hij zich verre diende te houden van alles wat verband hield met laden en lossen. Noch ook maakt het melding van een dergelijk verweer van [verweerster].

3.4.3 Slechts volledigheidshalve stip ik aan dat het verweer van [verweerster] op dit punt niet goed begrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, is. Zo heeft zij bij cva in de eerste plaats betoogd dat chauffeurs niet mogen laden en lossen (sub 21). Vervolgens voert zij aan dat het "Chauffeurshandboek" dat zij [eiser] zou hebben gegeven (wat het Hof in het midden laat)(4) vermeldt dat chauffeurs "vooral voorzichtig [moeten zijn] bij laad- en loswerkzaamheden" (sub 23). In haar laatste processtuk benadrukt [verweerster] vooral de noodzaak voorzichtig te zijn (mem. na comp. sub 39, 42, 51 en 55). Verderop (onder 49 en 57/58) maakt zij melding van de litigieuze werkzaamheden van [eiser] zonder daarbij aan te stippen dat hij zich daarvan had moeten onthouden. Bij dit alles valt nog te bedenken dat de kans op ongevallen bij laden en lossen zeker niet verwaarloosbaar is, terwijl een ongeval daarbij allicht ernstige gevolgen kan hebben.(5)

3.5.1 Het Hof roept [eiser]'s mededeling ter comparitie dat hij niet "gelooft" dat [verweerster] maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van het ongeval in herinnering (rov. 2.3). Die mededeling - allicht berustend op een gebrekking inzicht in het Nederlandse recht - is evenwel onvoldoende om de bewijslast om te draaien dan wel om aan te nemen dat sprake is van een onvoldoende weerlegging van het verweer van [verweerster]. Alleen al omdat het Hof in het geheel niets vermeldt omtrent een zodanig verweer.

3.5.2 Voor zover het Hof mocht hebben bedoeld dat [eiser] met zijn onder 3.5.1 genoemde stelling de grondslag onder zijn eigen vordering wegslaat, is dat een heel onaannemelijke uitleg van zijn mededeling ter comparitie. Uit hetgeen in rov. 2.4 wordt overwogen, valt m.i. af te leiden dat het Hof zijn stelling ook niet aldus verstaat.

3.5.3 Ten slotte: van een chauffeur (en meer in het algemeen: een werknemer) kan noch behoeft te worden gevergd dat hij op de hoogte is van hetgeen een werkgever moet doen ter voorkoming van arbeidsongevallen. Het recht zou op zijn kop worden gezet wanneer werkgevers de dans zouden ontspringen op de enkele grond dat werknemers niet kunnen bedenken welke maatregelen de werkgever had moeten treffen.

3.6 Mogelijk moet rov. 2.5 zo worden verstaan dat [verweerster] ten verwere heeft aangevoerd dat "het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading [niet] zodanig afweek van de gewoonlijk door [eiser] als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden," dan wel dat "het lossen van deze lading [geen] bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn".

3.7.1 Ook als 's Hofs arrest moet worden verstaan zoals onder 3.6 vermeld, schiet het tekort. Alleen al omdat niets wordt vermeld over concrete stellingen van [verweerster] over hetgeen de "gebruikelijke instructies" inhielden. Zonder duidelijkheid op dit punt kan niet worden beoordeeld of het hier veronderstelde verweer van [verweerster] [eiser] noopte tot een reactie langs de onder 3.2 geschetste lijnen.

3.7.2 Bovendien kan 's Hofs arrest bezwaarlijk worden begrepen zoals onder 3.6 een ogenblik veronderstellenderwijs werd aangenomen. Dat blijkt alleen hieruit dat rov. 3.6 niet is gesteld in de sleutel van het verweer van [verweerster], maar in die van de - in 's Hofs ogen tekortschietende - stelplicht van [eiser].

3.8 Kort en goed: zelfs in de (voor [verweerster]) meest welwillende lezing van 's Hofs arrest is het niet bestand tegen de cassatietoets. Dat brengt mee dat de klacht slaagt.

3.9 Onderdeel 1b bouwt hierop voort met een tegen rov. 2.5 gerichte klacht. Deze treft doel op dezelfde grond(en) als hiervoor vermeld.

3.10 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat [verweerster] haar zorgplicht niet heeft verzaakt. Het berust op een verkeerde lezing nu het Hof aan dat oordeel niet is toegekomen.

3.11 Onderdeel 3 bestrijdt rov. 2.6 waarin het Hof oordeelt dat het betoog van [eiser] dat de aansprakelijkheid van [verweerster] voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat [eiser] nalaat gemotiveerd te stellen dat deze verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. Daarom komt het Hof niet toe aan de vraag of deze verlader als hulppersoon kan worden beschouwd. [eiser] meent dat [verweerster] als werkgever had moeten stellen en zo nodig bewijzen dat ook de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een werknemer als [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW. Mede gelet op de beschermende strekking van art. 7:658 BW en de daarin neergelegde verdeling van stelplicht en bewijslast, meent [eiser] dat de stelplicht dat de door de werkgever ingeschakelde hulppersoon aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan eveneens op de werkgever rust.

3.12 Met betrekking tot de stelling dat de Finse verlader als hulppersoon van [verweerster] moet worden beschouwd "aan wie [volgens het onderdeel] [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers heeft overgelaten" verwijst het onderdeel louter en alleen naar de mem. na comp. sub 7.8. Daar is een dergelijke stelling evenwel niet geëtaleerd. [eiser] komt daarin niet verder dan de mogelijkheid te opperen ("Als het zo is dat") dat deze verlader heeft nagelaten "om te controleren of de machineonderdelen B en C wel deugdelijk aan elkaar waren bevestigd" (sub 7.8.3). Aldus heeft [eiser] niet gesteld dat [verweerster] de zorg voor de veiligheid van haar werknemers aan deze verlader over heeft gelaten, noch daargelaten of een dergelijke in het laatste processtuk betrokken stelling niet tardief zou zijn geweest.

3.13 Nu de klacht in haar geheel is gebaseerd op een ondeugdelijk feitelijk fundament behoeft zij geen bespreking.

3.14 Onderdeel 4 bouwt voort op de hiervoor besproken klachten. Het slaagt voor zover het voortborduurt op onderdeel 1 en mislukt voor het overige. Datzelfde geldt voor onderdeel 6.

3.15 Onderdeel 5 bestrijdt rov. 2.9. Met betrekking tot het subsidiaire beroep van [eiser] op art. 7:611 BW oordeelt het Hof dat het [eiser] overkomen ongeval plaatsvond in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht (voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering), zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. Volgens [eiser] zou dat oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting nu art. 7:611 BW (en een op deze bepaling te baseren verzekeringsplicht van de werkgever) óók van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof had "gelet hierop" behoren te onderzoeken of in het onderhavige geval art. 7:611 BW meebrengt dat [verweerster] diende zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering tegen schade zoals door [eiser] geleden.

3.16 Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers blijft geheel in het vage welke feiten en omstandigheden het Hof noopten tot een nadere beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. Bovendien wordt niet vermeld waar [eiser] dergelijke stellingen in feitelijke aanleg heeft betrokken.

3.17 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een gunstiger resultaat voor [eiser] kunnen leiden omdat het Hof niet heeft miskend dat art. 7:611 BW ook van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar waarin de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof heeft immers overwogen dat het onderhavige ongeval [eiser] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat [verweerster] haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, "dat [eiser] niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering", zodat geen sprake is van schade die [verweerster] op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren.

3.18 Ten overvloede: aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in de onderhavige zaak valt niet binnen één van de categorieën die door Uw Raad tot nu toe als basis heeft aanvaard.

3.19 Ik ontken niet dat het huidige jurisprudentiële stelsel aan de marges niet gespeend is van een zekere willekeur. De Hoge Raad kan daarvan moeilijk een verwijt worden gemaakt. Moedige rechtsontwikkeling brengt bijkans onvermijdelijk mee dat grenzen moeten worden gemarkeerd. Wanneer men gevallen aan beide zijden van de demarcatielijn bekijkt dan is zeker niet steeds en al helemaal niet gemakkelijk uit te leggen waarom zij fundamenteel ongelijk moeten worden behandeld. Anders dan sommige auteurs zou ik daaruit evenwel niet de conclusie willen trekken dat een dergelijke rechtsontwikkeling "verkeerd" of onwenselijk is.

3.21 Naar aanleiding van een reeks arresten van Uw Raad is eindelijk beweging gekomen in het "arbeidsongevallendossier". Organisaties van werkgevers en werknemers zijn met verzekeraars in gesprek geraakt over mogelijke oplossingen. In verzekeraarsland wordt nagedacht over mogelijkheden de handschoen op te nemen. Ten minste één Nederlandse verzekeraar biedt al een aanvullende dekking waardoor - in elk geval voor bedrijfsongevallen - tezamen met de klassieke aansprakelijkheidsdekkingen een zéér ruime dekking wordt geboden. Praktisch gesproken: een dekking waarin het er niet meer toe doet of aansprakelijkheid bestaat.(6)

3.22 Bij deze stand van zaken lijkt mij aangewezen dat de rechter voorlopig de kat uit de boom kijkt. Anders gezegd: dat enige tijd wordt bezien hoe de maatschappelijke ontwikkelingen verlopen en waartoe zij leiden. En met name ook: te voorkomen de lopende discussies onverhoopt te bemoeilijken.

3.23 Voor het overige veroorloof ik me te wijzen naar mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN9977.(7)

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele is ingesteld vervuld. Daarmee rijst de vraag of [verweerster] daarin kan worden ontvangen.

4.2 Het beroep is uitdrukkelijk ingesteld tegen het eindarrest. Daarin komen de door de klachten bestreden oordelen evenwel niet voor. Blijkens het in de cva onder "Inleiding" genoemde arrest en de in het kader van de klachten genoemde rechtsoverwegingen bedoelt [verweerster] te klagen over het tussenarrest. [eiser] heeft het probleem onderkend, maar maakt er geen punt van (s.t. mr Teuben onder 3.1). Voor [eiser] was duidelijk waarover [verweerster] probeert de klagen.

4.3 Bij deze stand van zaken zou m.i. van excessief formalisme getuigen om [verweerster] af te rekenen op deze kenbare en in feite in de cva al "herstelde" vergissing.

4.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.13 van 's Hofs tussenarrest. Het gaat er - terecht (8) - vanuit dat stuiting aan een derde mogelijk is wanneer sprake is van (schijn van) volmachtverlening.(9) Het klaagt (in essentie) dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding niet is gestuit door de in 's Hofs rov. 4.11 tussenarrest vermelde correspondentie omdat die correspondentie niet is gericht aan [verweerster] maar aan diens verzekeraar dan wel verzekeringstussenpersoon.

4.5 Onderdeel 1.1 verwijt het Hof niets te hebben vastgesteld over (een schijn van) volmachtverlening aan [A] en/of Axa.

4.6.1 De klacht ontbeert feitelijke grondslag. Volgens het Hof moet worden aangenomen dat [A] en Axa als vertegenwoordigers van [verweerster] belast waren met de afwikkeling van het ongeval (rov. 4.12 onder b van het tussenarrest).

4.6.2 Uit rov. 4.11 en 4.12 onder b valt op te maken dat [A] in beeld is gekomen nadat [eiser]'s Duitse advocaat [verweerster] had aangeschreven. Dit, gevoegd bij het feit van algemene bekendheid dat verzekeraars en assurantietussenpersonen nimmer zonder dat daartoe een aanleiding bestaat over schadekwesties gaan corresponderen, laat geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] er de hand in heeft gehad dat [eiser] [A] en vervolgens Axa als afwikkelaars van de schade heeft beschouwd en heeft mogen beschouwen.

4.6.3 Het is dus niet juist dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent (een schijn van) volmachtverlening.

4.7 Op het voorafgaande stuit ook de klacht van onderdeel 1.2 sub i af dat de stuitingshandeling aan [verweerster] had moeten plaatsvinden.

4.8 Voor het overige klaagt onderdeel 2 - naar de kern genomen - dat het Hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken het relaas van [verweerster] dat [A] en Axa alleen een rol hadden in het kader van een ongevallenverzekering. [eiser] zou Axa zelf ook als ongevallenverzekeraar hebben beschouwd.

4.9 De klacht mislukt reeds omdat het onderdeel zich slechts beroept op stellingen die [verweerster] heeft betrokken na het bestreden arrest.(10) Dat is luce clarius tardief. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat het middel geen klacht behelst tegen rov. 2.1 van het eindarrest waarin het Hof aangeeft dat en waarom het niet terugkomt op zijn eerdere oordeel.

4.10 Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat "op voor [verweerster] voldoende kenbare wijze is gestuit", maar dat stuiting aan [A] en Axa kon geschieden. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.11 - 4.13 in onderlinge samenhang gelezen. Een samenhang waarop ook rov. 4.13 wijst. Daaraan doet niet af dat 's Hofs formulering van dat oordeel, indien buiten de context van de daaraan voorafgaande overwegingen gelezen, inderdaad misverstand zou kunnen opwekken.

4.11 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de correspondentie van Schrader met de verzekeringstussenpersoon en verzekeraar van [verweerster] betrekking heeft op (een zich ondubbelzinnig voorbehouden van [eiser]s recht op nakoming van) de verbintenis tot schadevergoeding ex art. 7:658 BW. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan essentiële stellingen van [verweerster] dat de correspondentie betrekking had op de ongevallenverzekering en niet op de eventuele aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW.

4.12.1 Kennelijk ter staving van dit exposé wordt beroep gedaan op uiteenzettingen in de mva (onder 19-26) en de cvd - aangeduid als cvr - (onder 8-11). In de mva t.a.p. wordt niet gerept van een ongevallenverzekering en slechts daarop betrekking hebbende correspondentie. Datzelfde geldt voor de cvd. Reeds hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo.

4.12.2 Op de onder 4.9 genoemde grond ga ik voorbij aan uiteenzettingen van [verweerster] ná het bestreden arrest.

5. Kostenveroordeling in het principale beroep

5.1 Bij cva heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het (principale) beroep. In haar s.t. wordt meegedeeld dat dit op een vergissing berust en dat is bedoeld om tot referte te concluderen. De kennelijke strekking van deze "reparatiepoging" is een kostenveroordeling te ontlopen.

5.2 Het is bepaald verrassend te moeten lezen dat [verweerster] zich op het stuk der aansprakelijkheid refereert. In feitelijke aanleg heeft zij vehement betoogd niet aansprakelijk te zijn. Daarom kan geenszins worden gezegd dat zij het bestreden arrest niet heeft uitgelokt. [verweerster] heeft haar referte niet beperkt tot, laat staan toegespitst op, onderdeel 1.

5.3 Bovendien komt het aan op het in de cva ingenomen standpunt.(11) Daarom is er m.i. geen goede grond haar een kostenveroordeling te besparen.

6. Afhandeling

Uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1 van het principale beroep m.i. gegrond is. De overige klachten in zowel het principale als het incidentele beroep raken geen vragen die van belang zijn in het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Zij lenen zich m.i. voor afwerking op de voet van art. 81 RO.

Advocaat-Generaal