Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2011, BR2326, 10/03045 B

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Bij beschikking van 14 augustus 2009 heeft de Rechtbank te Rotterdam toegewezen de aanvullende vordering van de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam om hem op voet van artikel 552p, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ter beschikking te stellen een deel van de onder verdachte bij een doorzoeking op 21 april 2009 in beslag genomen stukken van overtuiging, ter overdracht aan de verzoekende justitiële autoriteiten van de Volksrepubliek China.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/03045B en 10/3046B. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoekster heeft mr. S. Hopman, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij brief van 7 maart 2011 is aan mr. S. Hopman medegedeeld dat in onderhavige zaak bij de Hoge Raad nieuwe stukken zijn ingekomen, en de rolraadsheer gelet daarop heeft beslist dat een nadere termijn zal worden verleend om de op 24 augustus 2010 ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen, dan wel (een) middel(en) in te trekken. Blijkens genoemde brief liep deze termijn tot en met 21 maart 2011. Op 18 maart 2011 - derhalve binnen de gestelde nadere termijn - heeft mr. V.L. Koppe, advocaat te Amsterdam, een aanvullende schriftuur ingediend. In genoemde aanvullende schriftuur zijn de tweede en derde cassatieklacht van het eerste middel gewijzigd c.q. aangevuld.

4. Alvorens tot de bespreking van de middelen wordt overgegaan dient met betrekking tot de ontvankelijkheid van onderhavig cassatieberoep het volgende te worden vooropgesteld. Het onderhavige cassatieberoep is gericht tegen een naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Chinese autoriteiten gegeven beschikking tot het verlenen van het verlof als bedoeld in art. 552p, tweede lid, Sv. Een dergelijke beschikking dient volgens art. 552d, eerste lid, Sv in verbinding met art. 552p, vierde lid, Sv onverwijld aan de belanghebbende te worden betekend. Op grond van art. 552d, tweede lid, Sv - welke bepaling krachtens art. 552p, vierde lid, Sv eveneens van overeenkomstige toepassing is - kan de belanghebbende binnen veertien dagen na die betekening beroep in cassatie instellen tegen de beschikking. De Rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking (onder het hoofdje 'Beoordeling van de vordering') in de onderhavige zaak toepassing gegeven aan art. 23, vijfde lid, Sv, inhoudende onder meer dat kan worden afgezien van de oproeping van de verdachte indien door zijn verhoor het belang van het onderzoek ernstig wordt geschaad. Ingevolge art. 24, vijfde lid, Sv vindt in een dergelijk geval toezending van de beschikking eerst plaats zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Redelijke wetstoepassing brengt mee dat in zo een geval de termijn van veertien dagen voor het instellen van beroep in cassatie aanvangt na toezending van de beschikking.(1)

5. Bij de op voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich geen stukken waaruit kan volgen op welke datum de bestreden beschikking aan verdachte is toegezonden. De op 24 augustus 2010 ingediende cassatieschriftuur houdt onder punt 2.2 evenwel in dat de Rechtbank Rotterdam op 14 juni 2010 heeft beslist dat de in de onderhavige zaak bestreden beschikking aan klaagster - het betrof hier een procedure naar aanleiding van een door verdachte na het wijzen van de onderhavige beschikking ingediend klaagschrift tegen inbeslagneming van de voorwerpen waarop het in de onderhavige zaak verleende verlof betrekking heeft - dient te worden verstrekt, en dat genoemde beschikking kort daarop aan de raadsman van verdachte is verstrekt. Genoemde beslissing van de Rechtbank is als bijlage 9 aan de schriftuur gehecht. Het cassatieberoep is blijkens de akte rechtsmiddel op 23 juni 2010 ingesteld toen belanghebbende reeds een klaagschrift tegen de inbeslagneming had ingediend en derhalve klager was in de zin van art. 552p lid 4 jo. 552d lid 2 Sv.(2). Aangenomen dat de bestreden beschikking op 14 juni 2010 (of kort daarna) aan de raadsman van verdachte is toegezonden is het cassatieberoep derhalve binnen veertien dagen na toezending van de beschikking ingesteld, en kan belanghebbende in haar cassatieberoep worden ontvangen.

6. Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Door de Chinese autoriteiten is op 10 april 2008 een rechtshulpverzoek gedaan. Het rechtshulpverzoek berust op verdenking van - kort gezegd - verduistering in dienstbetrekking en omkoping en strekt onder meer tot zekerstelling van eigendommen van verdachte (thans klaagster) in Nederland. Op 1 oktober 2008 is met machtiging van de rechter-commissaris een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek tegen verdachte ingesteld. Op 17 april 2009 heeft de officier van justitie van het Bureau Ontnemingswetgeving, in deze optredend voor het Landelijk Parket in het arrondissement Rotterdam, op grond van het bepaalde in art. 126b, tweede lid, Sv gevorderd dat de rechter-commissaris ter inbeslagneming het adres [adres] - het woonadres van verdachte - zal doorzoeken. Bij beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 17 april 2009 heeft de rechter-commissaris bepaald doorzoeking te doen op voornoemd adres. Deze doorzoeking in de woning van verdachte heeft op 21 april 2009 plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 9 juni 2009 was verdachte ten tijde van de doorzoeking in de bewuste woning aanwezig. Door de rechter-commissaris zijn bij de doorzoeking voorwerpen in beslag genomen. De officier van justitie heeft op 15 juli 2009 en later nogmaals bij aanvullende vordering van 6 augustus 2009 op grond van het bepaalde in art. 552p, tweede lid, Sv gevorderd dat de Rechtbank verlof zal verlenen tot het ter beschikking stellen van (een deel van) de inbeslaggenomen voorwerpen ter overdracht aan de Chinese autoriteiten. Bij beschikkingen van 24 juli 2009 resp. 14 augustus 2009 heeft de Rechtbank Rotterdam genoemde vorderingen toegewezen en verlof verleend de gevorderde gegevens aan de Chinese autoriteiten ter beschikking te stellen, onder het voorbehoud als bedoeld in art. 552p, derde lid, Sv. Het cassatieberoep in de onderhavige zaak is gericht tegen laatstgenoemde beschikking.

7. Het eerste middel komt met een vijftal klachten op tegen de beslissing tot verlofverlening en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek in raadkamer.

8. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de Rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 23, vijfde lid, Sv, althans dat de Rechtbank de toepassing van art. 23, vijfde lid, Sv onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de toelichting op het middel is het aan de Rechtbank om te beoordelen of het belang van het onderzoek door de toepassing van art. 23, tweede lid, Sv ernstig wordt geschaad, en niet of genoemd belang ernstig geschaad kán worden. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de motivering van de beslissing tot het afzien van het oproepen van betrokkenen en eventuele andere belanghebbenden onbegrijpelijk, althans onvolledig is nu niet duidelijk wordt gemaakt waarop de Rechtbank heeft gebaseerd dat het belang van het onderzoek ernstig kan worden geschaad indien verkregen onderzoeksgegevens voortijdig bekend zouden worden. Beide klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2. Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven.

(...)

5. Het tweede tot en met het vierde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad."

12. De in art. 23, vijfde lid, Sv opgenomen beperking van het hoor-en inzagerecht van verdachte heeft dus onder meer tot doel te voorkomen dat de verdachte, gelet op het belang van het justitiële onderzoek, in een vroeg stadium op de hoogte wordt gesteld van de aanwending van bepaalde dwangmiddelen. Genoemde bepaling is echter niet slechts geschreven voor de situatie dat een betrokkene in het belang van het onderzoek vooralsnog onkundig dient te blijven van de (beoogde) toepassing van dwangmiddelen, doch is eveneens toepasselijk in een situatie dat dwangmiddelen reeds zijn toegepast.(4)

In verband met het verzoek van de justitiële autoriteiten van de Volksrepubliek China om geen onderzoeksgegevens bekend te laten worden teneinde te voorkomen dat het onderzoek in de Volksrepubliek China ernstig wordt geschaad, is oproeping van de verdachte en/of eventuele belanghebbenden achterwege gebleven en vindt het onderzoek achter gesloten deuren plaats.

(...)"

14. Bij de aan de Hoge Raad op voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt zich een vordering doorzoeking ter inbeslagneming ex art. 126b, tweede lid, Sv. Blijkens genoemde vordering is tegen verdachte op 1 oktober 2008 - conform het bepaalde in art. 126 Sv - een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (sfo) ingesteld, en was het in het belang van dat sfo noodzakelijk dat de rechter-commissaris ter inbeslagneming de woning van verdachte zou doorzoeken. Deze doorzoeking heeft op 21 april 2009 in het bijzijn van verdachte plaatsgevonden. Blijkens de kennisgeving van inbeslagneming zijn in de woning op grond van art. 94a Sv sieraden en een geldbedrag van € 21.000,-- in beslag genomen, op grond van art. 94 Sv andere goederen.

15. Blijkens de zich bij de gedingstukken bevindende (aanvullende) vordering van de officier van justitie van 6 augustus 2009, strekkende tot verlofverlening op grond van het bepaalde in art. 552p, tweede lid, Sv, heeft de officier van justitie, in verband met het gevaar voor het buitenlands strafrechtelijk onderzoek, aan de Rechtbank verzocht niemand te horen omtrent het rechtshulpverzoek, en derhalve - op grond van het bepaalde in art. 23, vijfde lid, Sv - verzocht art. 23, tweede lid, Sv buiten toepassing te laten.

16. De bestreden beschikking houdt in de vaststelling van de Rechtbank dat het oproepen van betrokkenen en van andere eventuele belanghebbenden op goede gronden achterwege is gebleven, nu het belang van het onderzoek ernstig geschaad kan worden, indien verkregen onderzoeksgegevens voortijdig bekend zouden worden. In deze overweging ligt de toepassing door de Rechtbank van het bepaalde in art. 23, vijfde lid, Sv besloten. De daar genoemde maatstaf houdt in dat art. 23, tweede lid, Sv niet van toepassing is, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad. Door te overwegen dat het belang van het onderzoek ernstig geschaad kan worden, heeft de Rechtbank de in art. 23, vijfde lid, Sv verwoorde maatstaf miskend.(5) Daarbij teken ik aan dat de memorie van toelichting inhoudt (zie het hiervoor onder 11 aangehaalde citaat) dat "met opzet" is gekozen voor het in art. 23, tweede lid, Sv verwoorde strenge criterium omdat het gaat om het resultaat van een afweging tussen het recht van de betrokkene om in kennis te worden gesteld van de toepassing van tegen hem gerichte dwangmiddelen enerzijds en de (on)aanvaardbaarheid van het gevolg van het informeren over een lopend justitieel onderzoek in een vroeg stadium anderzijds. Een ruimer criterium als gehanteerd door de Rechtbank past daarbij niet.

17. Voorts is genoemd oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Blijkens de stukken van het geding was de verdachte bij de doorzoeking aanwezig en is haar een lijst van inbeslaggenomen goederen verstrekt. De bij de doorzoeking verkregen onderzoeksgegevens waarop de onderhavige vordering voor een deel ziet waren de verdachte derhalve al bekend. Bovendien blijkt uit de bestreden beschikking niet welk onderzoeksbelang volgens de Rechtbank geschaad zou kunnen worden.

18. Ten slotte merk ik nog het volgende op. Blijkens de schriftuur en de daaraan gehechte producties (productie 3) beschikte de verdediging reeds voor de behandeling van de vordering in raadkamer op 14 augustus 2009 over diverse stukken uit het sfo tegen verdachte, te weten een proces-verbaal conservatoir beslag, de vordering sfo, de machtiging sfo, het bevel tot inbeslagneming en een lijst van de goederen waarop conservatoir beslag was gelegd. Verdachte was dus ten tijde van de beslissing van de Rechtbank kennelijk al heel wat bekend. Een en ander bevordert de begrijpelijkheid van het oordeel van de Rechtbank niet. Inmiddels hebben de Chinese autoriteiten bij brief van 27 september 2010 laten weten dat het niet langer noodzakelijk is de bij de doorzoeking van verdachtes woning inbeslaggenomen documenten en voorwerpen, voor zover vermeld op een aan die brief vermelde lijst, vertrouwelijk te behandelen.

19. In de derde plaats wordt geklaagd dat de beschikking niets inhoudt met betrekking tot de bevoegdheid van de verdediging om van de op de zaak betrekking hebbende stukken kennis te nemen, als bedoeld in art. 23 lid 4 Sv.

20. Zou de Officier van Justitie hebben gevorderd te bepalen dat de verdachte vanwege het belang van het onderzoek de kennisneming van de processtukken zou moeten worden onthouden of zou verdachte hebben geklaagd dat haar niet was toegestaan van de processtukken kennis te nemen, dan had de Rechtbank daarover moeten beslissen. Noch van het een noch van het ander is sprake. Daarom behoefde de Rechtbank niet te beslissen over de bevoegdheid tot kennisneming van de processtukken. Daarbij merk ik op dat de beslissing de verdachte niet te horen niet automatisch hoeft mee te brengen dat hij van de processtukken geen kennis mag nemen. Art. 23 lid 5 Sv bepaalt immers dat art. 23, tweede tot en met vierde lid, Sv niet van toepassing is voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad. Dat kan voor de onderscheiden leden van art. 23 verschillend liggen.

21. In de vierde plaats wordt geklaagd dat met de 'geheime' behandeling in raadkamer inbreuk wordt gemaakt op de in art. 6 EVRM vereiste openbaarheid van de procedure.

22. Ingevolge het bepaalde in art. 552p, vierde lid, Sv is onder meer het bepaalde bij en krachtens art. 552a Sv ten aanzien van het gestelde in het eerste tot en met het derde lid van art. 552p Sv van overeenkomstige toepassing. Met betrekking tot de beklagprocedure van art. 552a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 2005, LJN AU4086, NJ 2006, 613 geoordeeld dat art. 6 EVRM op deze procedure in beginsel niet van toepassing is aangezien in deze procedure geen rechten of verplichtingen van burgerrechtelijke aard worden vastgesteld.(6) De in de toelichting op deze klacht opgeworpen omstandigheden maken dat niet anders.

23. Terzijde merk ik op dat in een geval als het onderhavige, waar toepassing is gegeven aan art. 23, vijfde lid, Sv en de gehele behandeling in raadkamer met gesloten deuren heeft plaatsgevonden, van het doen van uitspraak in het openbaar kan worden afgezien.(7)

24. In de vijfde plaats wordt - kort gezegd - geklaagd dat de Rechtbank de mogelijke schending van art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in de besluitvorming met betrekking tot de openbaarheid van de zitting had moeten betrekken, en daarvan in haar beschikking blijk had moeten geven.

25. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie blijkens art. 51, eerste lid, van het Handvest slechts een beperkte reikwijdte heeft. Immers, de bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de lidstaten, doch uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.(8) Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Bovendien heeft genoemd Handvest pas rechtskracht verkregen met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009, derhalve pas nadat de onderhavige beschikking is gewezen.

26. Het middel slaagt ten dele.

27. Het tweede middel bevat een tweetal klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf voor het verlenen van de toestemming heeft gehanteerd, nu de Rechtbank slechts het genoemde verdrag en de artikelen volgend op art. 552n Sv in haar afweging heeft betrokken, althans dat de Rechtbank haar beslissing dienaangaande onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

De rechtbank stelt vast dat het oproepen van betrokkenen en van andere eventuele belanghebbenden op goede gronden achterwege is gebleven, nu het belang van het onderzoek ernstig geschaad kan worden, indien verkregen onderzoeksgegevens voortijdig bekend zouden worden.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van de officier van justitie voor toewijzing in aanmerking komt.

De rechtbank heeft hierbij gelet op de van belang zijnde bepalingen van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie van 31 oktober 2003, in werking getreden d.d. 14-12-2005 en geratificeerd door de Volksrepubliek China d.d. 12-02-2006 (Trb 2005/244), alsmede de artikelen 552n e.v. van het Wetboek van Strafvordering."

29. Volgens de toelichting op het middel had de Rechtbank, bij afwezigheid van de verdediging tijdens de behandeling in raadkamer, ambtshalve het juiste toetsingskader moeten toepassen en dienen na te gaan of er belemmeringen bestaan tegen inwilliging van het verzoek.

30. Als uitgangspunt heeft te gelden dat, indien het verzoek is gegrond op een verdrag - hier het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie d.d. 31 oktober 2003 (Trb 2005/244) - aan dat verzoek ingevolge art. 552k, eerste lid, Sv zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven. Deze bepaling dient aldus te worden verstaan dat slechts van inwilliging van het verzoek kan worden afgezien indien zich belemmeringen van wezenlijke aard voordoen, die voortvloeien uit het toepasselijke verdrag onderscheidenlijk de wet, in het bijzonder art. 552l Sv, dan wel indien door de inwilliging van het rechtshulpverzoek wordt gehandeld in strijd met fundamentele beginselen van Nederlands strafprocesrecht.(9)

31. De bestreden beschikking houdt slechts in dat de Rechtbank van oordeel is dat de vordering van de officier van justitie voor toewijzing in aanmerking komt, en dat de Rechtbank daarbij heeft gelet op de van belang zijnde bepalingen van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie van 31 oktober 2003, alsmede de artikelen 552n e.v. Sv. Uit genoemde overweging kan niet (zonder meer) volgen dat de Rechtbank bij de beoordeling van het verzoek de hiervoor onder 30 genoemde maatstaf heeft aangelegd.

32. In zijn algemeenheid behoeft de Rechtbank niet tot uitdrukking te brengen dat zich geen belemmeringen voordoen in vorenbedoelde zin. Nu echter de verdachte en haar raadsman niet voor de behandeling in raadkamer zijn opgeroepen had de Rechtbank er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of zich belemmeringen in vorenbedoelde zin voordeden. De Rechtbank heeft dat niet heeft gedaan. Derhalve is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

33. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft verzuimd de relevante bepalingen van het EVRM, in het bijzonder art. 6 EVRM, in de afweging te betrekken.

34. Voor de bespreking van deze klacht verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 22 heb uiteengezet.

35. Het middel slaagt ten dele.

36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op de bestaande vordering opnieuw te beslissen.

AG