Parket bij de Hoge Raad, 17-01-2012, BU2046, 11/00050 B

Conclusie inzake:

[Klaagster]

Inhoudsopgave

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij beschikking van 1 december 2010 het klaagschrift van klaagster ex. art. 552a Sv voor zover dit strekte tot de teruggave van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen gegrond verklaard, en klaagster voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar beklag.

2. Tegen deze beschikking is namens klaagster cassatieberoep ingesteld.

3. Namens klaagster heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt op tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijk verklaring van klaagster in haar beklag. Het gaat daarbij om een beklag over de kennisneming en het gebruik van gegevens, verkregen door onderzoek van inbeslaggenomen computers. Voordat ik aan de eigenlijke bespreking van het middel toekom, maak ik eerst een aantal inleidende opmerkingen van deels algemene aard.

5. De zaak in feitelijke aanleg

5.1. Klaagster wordt vervolgd op verdenking van moord dan wel doodslag op [slachtoffer], als ik het goed begrijp bij leven haar echtgenoot. Ten tijde van het indienen van het klaagschrift werd de zaak vervolgd voor het Hof. In het klaagschrift werd niet alleen om de teruggave verzocht van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, maar ook, voor zover hier van belang, om een "aanvullende last" het gebruik en/of de kennisneming "te stoppen" van gegevens die bij onderzoek in een geautomatiseerd werk zijn vastgelegd. In het klaagschrift kunnen met enige goede wil twee redenen worden ontwaard die aan het verzoek om deze aanvullende last te geven ten grondslag liggen. De eerste reden die ingelezen zou kunnen worden, is dat de desbetreffende geautomatiseerde werken onrechtmatig in beslag zijn genomen (zodat ook de kennisneming van de aldus verkregen gegevens onrechtmatig is). De tweede reden is dat het om zeer privacygevoelige gegevens gaat. Het Hof heeft klaagster niet ontvankelijk verklaard in haar klaagschrift voor zover dat deze aanvullende last betreft.

Op 3 juni 2009 is een aantal van de in beslag genomen voorwerpen op last van de officier van justitie teruggegeven aan de zoon van klaagster en is één van de in beslag genomen voorwerpen, te weten een mobiele telefoon van het merk Nokia, teruggegeven aan klaagster.

De rechtbank heeft bij het vonnis in de strafzaak tegen klaagster van 9 juli 2009 beslist dat de in beslag genomen voorwerpen dienen te worden teruggegeven aan de rechthebbenden.

Tegen dit vonnis is namens klaagster hoger beroep ingesteld op 9 juli 2009. De raadsman van klaagster heeft een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering van 17 september 2010 ingediend. Bij dit klaagschrift is er onder meer over geklaagd dat een aantal met name in het klaagschrift genoemde voorwerpen nog niet aan klaagster is teruggegeven. Klaagster heeft het hof verzocht een last tot teruggave voor het openbaar ministerie te geven, strekkende tot teruggave van de genoemde voorwerpen aan haar.

De advocaat-generaal heeft op 5 november 2010 een schriftelijke reactie op dit klaagschrift ingediend. Daarin is meegedeeld dat het openbaar ministerie zich niet verzet tegen teruggave van de in het klaagschrift genoemde voorwerpen en dat het openbaar ministerie ten aanzien van die voorwerpen een last tot teruggave zal laten opmaken.

Daarnaast heeft klaagster verzocht om te bepalen dat geen kennis mag worden genomen van de gegevens die verkregen zijn uit de in beslag genomen voorwerpen. Deze klacht komt erop neer dat reeds aan het procesdossier gevoegde stukken, waarvan de rechtbank bij de berechting in eerste aanleg kennis heeft genomen, uit het procesdossier zouden moeten worden verwijderd. Het is aan de zittingsrechter in hoger beroep voorbehouden om te bepalen of van deze gegevens gebruik mag worden gemaakt bij de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

Gelet hierop zal de raadkamer klaagster in dit onderdeel van het klaagschrift niet-ontvankelijk verklaren."

6. Vraagstelling

6.2. De eerste van de twee door de Hoge Raad genoemde beschikkingen (NJ 1989/429) had betrekking op kopieën van inbeslaggenomen, maar reeds teruggegeven bescheiden.(2) De Rechtbank had klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn beklag omdat het gedane verzoek om vernietiging van deze kopieën geen steun vond in het recht. De Hoge Raad sloot zich daarbij aan. Volgens hem kon het verzoek niet worden aangemerkt als een beklag over het gebruik van de inbeslaggenomen voorwerpen omdat als zodanige voorwerpen slechts kunnen gelden de destijds inbeslaggenomen bescheiden. Aangezien die reeds waren teruggegeven, konden zij niet meer worden gebruikt. Van een beklag waarin art. 552a Sv voorzag, was dus geen sprake. In dezelfde lijn ligt HR 2 september 2003, LJN AG1758, NJ 2003/662. Hier ging het om de inbeslagneming van een wegwerpfototoestel, merk Hema, met daarin een fotorolletje. In het klaagschrift werd om teruggave verzocht van de - kennelijk door of in opdracht van de politie afgedrukte - foto's. De Rechtbank verklaarde dat beklag ongegrond omdat het belang van de strafvordering zich tegen teruggave van deze, aan het strafdossier toegevoegde, foto's verzette. De Hoge Raad greep ambtshalve in. Nu uit niets bleek dat op de bedoelde foto's beslag was gelegd, had de Rechtbank klaagster ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar beslag.

6.3. De vraag is hoe moet worden geoordeeld als het inbeslaggenomen voorwerp (de CD-ROM, het schriftelijke bescheid, het fototoestel) nog niet is teruggegeven. Kan dan wel over het gebruik van de resultaten van het door de politie verrichte onderzoek (de uitdraai, de kopieën, de foto's) worden geklaagd? Dat is gelet op de argumentatie van de Hoge Raad niet aannemelijk. Als de kopie, de uitdraai of de foto niet het inbeslaggenomen voorwerp is, is het gebruik van die uitdraai, kopie of foto ook niet het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp als dat voorwerp nog in handen van politie en justitie is.

6.4. Nu heeft het onderhavige beklag geen betrekking op het gebruik van een inbeslaggenomen voorwerp, maar op "de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk". In dat beklag voorziet art. 552a Sv - sinds 1 september 2006 - wél.

6.6. Hier rijzen verschillende samenhangende vragen, die direct of indirect voor de beoordeling van het middel van belang zijn. Is onder onderzoek in een geautomatiseerd werk ook begrepen onderzoek van geautomatiseerde werken die inbeslaggenomen zijn? Wat houdt klagen over kennisneming of gebruik van gegevens in? Kan daarmee bereikt worden dat gegevens niet aan het strafdossier worden toegevoegd of daaruit worden verwijderd? Wat is eigenlijk het verschil tussen kennisneming en gebruik? Als het beklag gegrond is, wat is dan "de daarmede overeenkomende last" waarvan het zevende lid spreekt? Is dat de vernietiging van de desbetreffende gegevens? Zo ja, waarom is dan het verzoek om vernietiging van gegevens in het tweede lid apart genoemd? En waarom spreekt dat tweede lid, anders dan het eerste lid, niet van "gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk"?

6.7. Een wetshistorische verkenning kan enig zicht op de beantwoording van deze vragen geven.

7. Art. 103 (oud) Sv

7.2. De vervanging van het "belang van het onderzoek" door het "belang van de strafvordering" vond plaats bij de eerste Nota van Wijzigingen.(7) Dit omdat de inbeslagneming ook zou moeten kunnen worden gehandhaafd, wanneer zij enkel diende om de verbeurdverklaring, vernietiging of onbruikbaarmaking van de inbeslaggenomen voorwerpen mogelijk te maken. Het handhaven van het beslag met het oog op verbeurdverklaring leverde kennelijk (rechtmatig) gebruik van het desbetreffende voorwerp op. Dat maakt duidelijk wat destijds onder het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen werd verstaan. Het ging daarbij eenvoudig om het voortduren van het beslag na de inbeslagneming. Als dat voortduren geen strafvorderlijk belang diende, moest het beslag worden opgeheven. De invoeging van de zinsnede "of niet meer" maakt daarbij duidelijk dat ook over de handhaving van het beslag kan worden geklaagd als het strafvorderlijk belang er aanvankelijk wel was, maar later is weggevallen (bijvoorbeeld omdat verder onderzoek van het voorwerp niet nodig is).

7.3. In het artikellid worden twee beklaggronden genoemd: strijd met de wet en het ontbreken van strafvorderlijk belang. Volgens Blok en Besier moeten deze beklaggronden betrokken worden op het onderscheid tussen inbeslagneming en gebruik.(8) De wet heeft blijkbaar bedoeld, zo schrijven zij, "dat tegen de inbeslagneming kan worden opgekomen op grond, dat zij in strijd was met de wet, terwijl het gebruik van in beslag genomen zaken alleen kan worden bestreden op grond, dat het niet of niet meer door het belang der strafvordering kan worden gevorderd". Volgens de schrijvers wordt dit duidelijk als men bedenkt "dat de wettigheid der inbeslagneming aan de artikelen 94-100 kan worden getoetst, terwijl geen enkel voorschrift het gebruik verbiedt of beperkt van hetgeen wettig is in beslag genomen, zoodat de wettigheid van het gebruik alleen zoude kunnen worden betwist op grond van de onwettigheid van het beslag". Ten aanzien van het beklag over het gebruik van ex art. 100 gedane mededelingen oordeelden zij, zoals wij aanstonds zullen zien, anders. Dat gebruik kon op beide gronden worden bestreden.

7.4. In de artt. 100 t/m 102 Sv was (en is nog steeds) een aparte regeling getroffen voor de inbeslagneming van poststukken. Over die inbeslagneming kon op voet van art. 103 Sv worden geklaagd; een aparte voorziening was daarvoor niet nodig. Het artikel gaf, aldus Blok en Besier, een rechtsmiddel tegen de inbeslagneming of het gebruik van bepaalde inbeslaggenomen zaken, "onverschillig of het een of het ander betreft pakketten, brieven, stukken en andere berichten, die aan post, telegraphie of eene andere instelling van vervoer waren toevertrouwd, dan wel andere voorwerpen".(9) Zolang maar sprake was van een (inbeslaggenomen) voorwerp, kon daarover worden geklaagd. Een aparte voorziening was wel nodig als van een voorwerp - en dus van inbeslagneming - geen sprake was. Het zal daarom zijn dat art. 103 Sv ook de mogelijkheid opende om te klagen over het gebruik van ingevolge art. 100 Sv gedane mededelingen. Het ging daarbij om de inlichtingenplichten die in de leden 2 en 3 van art. 100 Sv waren neergelegd. Het inmiddels vervallen derde lid betrof inlichtingen met betrekking tot telefoonverkeer (zie thans art. 126n Sv en art. 126u Sv). Art. 100 lid 2 Sv - dat niet is gewijzigd - betreft de plicht tot het verstrekken van inlichtingen met betrekking tot aan de post toevertrouwde stukken. Het gaat daarbij niet alleen om informatie met betrekking tot de afzender en de adressering van poststukken, maar ook over hetgeen op briefkaarten en ansichtkaarten geschreven staat.(10) Van inbeslagneming was bij deze - mogelijk mondeling gedane - mededelingen geen sprake. Dat verklaart niet alleen waarom in art. 103 Sv een aparte voorziening werd getroffen, maar ook waarom daarbij enkel van het gebruik (en niet van de inbeslagneming en het gebruik) van de mededelingen werd gesproken.

7.5. Blok en Besier verbinden aan het feit dan enkel van gebruik werd gesproken, de conclusie dat tegen dat gebruik op beide beklaggronden kon worden opgekomen.(11) Zij stellen dat de wet terecht geen onderscheid maakt tussen (het verkrijgen van) de mededeling en het gebruik ervan "omdat bij eene mededeeling niet, gelijk bij eene inbeslagneming, een herstel van den vroegere toestand mogelijk is". Een apart beklag tegen de onwettige verstrekking van inlichtingen had daarom, zo begrijp ik, geen zin. Maar juist daarom moest aangenomen worden "dat het gebruik maken van mededeelingen, die zijn verstrekt in strijd met art. 100, is een gebruik in strijd met de wet". Daarnaast kon worden opgekomen tegen het gebruik van wettig gedane mededelingen op de grond dat dit gebruik niet of niet meer door het belang van de strafvordering wordt gevorderd.

7.6. Over de vraag wat het rechtsgevolg is van een gegrond verklaard beklag liet art. 103 Sv zich niet uit. Dat was geen probleem voor zover het daarin ging om een beklag tegen inbeslagneming of het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen. Gegrondverklaring van een dergelijk beklag diende uiteraard te leiden tot opheffing van het beslag en daarmee tot teruggave van het desbetreffende voorwerp. Maar ingeval van beklag tegen het gebruik van mededelingen was, zoals Blok en Besier al opmerkten, herstel van de vroegere toestand niet mogelijk. Wat diende dan wel het gevolg te zijn van een geslaagd beklag? In de wetsgeschiedenis is daarover niets te vinden. Blok en Besier merken en passant op dat de beslissing van het gerecht in een dergelijk geval inhoudt "dat van de reeds gedane mededeelingen geen verder gebruik zal mogen worden gemaakt".(12) Wat moet men zich echter bij dit verbod op (verder) gebruik voorstellen? Moest de onrechtmatig verkregen informatie uit het dossier worden verwijderd, bijvoorbeeld door het zwart maken van de desbetreffende passages in het proces-verbaal dat van het ontvangen van de (mondeling gegeven) inlichtingen was opgemaakt? Zo ja, hoe moest dan gehandeld worden als eerst hangende het hoger beroep over de onwettige bewijsverkrijging werd geklaagd en de rechtbank de gedane mededelingen voor het bewijs had gebruikt. Moesten dan delen van het vonnis zwart worden gemaakt? En gold de plicht tot het verwijderen van de ontvangen informatie ook als het om wettig gedane mededelingen ging waarvan het gebruik aanvankelijk wel door het belang van de strafvordering werd gevorderd? Dat zou weinig logisch zijn. Maar ook als de bedoeling niet was dat het dossier werd geschoond en dat enkel het "verder gebruik" werd verboden, is het rechtsgevolg niet onproblematisch. Kon de beklagrechter de zittingsrechter voorschrijven dat hij van bepaald (wettig of onwettig verkregen) bewijsmateriaal geen gebruik mocht maken?

7.7. Het zijn in feite deze - destijds onbeantwoord gebleven - vragen die ook bij de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep spelen. Het belang van die vragen is daarbij enorm toegenomen. Bij de inlichtingen met betrekking tot de post gaat het om een betrekkelijk buitenissige aangelegenheid. Van het vergaren van geautomatiseerd verwerkte gegevens kan dat niet gezegd worden.

8. Het beklag opnieuw geregeld (art. 552a Sv)

8.2. De nieuwe regeling vertoonde een aantal opmerkelijke verschillen met de regeling die in het geschrapte art. 103 Sv was neergelegd. Een eerste verschil dat hier van belang is, is dat de mogelijkheid werd ingevoerd om te klagen over het uitblijven van een last tot teruggave en daarmee dus over het voortduren van het beslag. Opmerkelijk daarbij is dat de mogelijkheid om te klagen over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen bleef gehandhaafd. Dat lijkt dubbelop. Zoals wij zagen, ging het in art. 103 (oud) Sv bij het beklag over het gebruik van inbeslaggenomen zaken immers eveneens om een beklag over het voortduren van het beslag. Nu is mogelijk dat de wetgever in 1959 met het beklag over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen iets anders bedoelde. De wetsgeschiedenis geeft daarover echter geen uitsluitsel. Noch in de summiere MvT, noch elders in de parlementaire geschiedenis wordt het hier gesignaleerde verschil met art. 103 (oud) Sv toegelicht. Een en ander verklaart wellicht waarom het beklag over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen een kwijnend bestaan is gaan leiden. Een eigen (toegevoegde) waarde heeft deze beklagmogelijkheid in de jurisprudentie niet of nauwelijks gekregen.(13) Hiervoor bleek al dat de Hoge Raad onder het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp niet het gebruik van de door het onderzoek aan het voorwerp verkregen informatie wenst te rekenen.

8.3. De vraag of het begrip "gebruik" van inbeslaggenomen voorwerpen in art. 552a Sv een andere inhoud heeft dan dat begrip in art. 103 (oud) Sv had, raakt ook de vraag wat in art. 552a Sv onder het "gebruik" van gegevens moet worden verstaan. Levert het enkele feit dat justitie de beschikking heeft over de gegevens al "gebruik" op (zoals lijkt te hebben gegolden ten aanzien van het "gebruik van mededeelingen" in art. 103 (oud) Sv) of is van dergelijk gebruik pas sprake als justitie iets met de gegevens doet (waarbij niet alleen aan gebruik voor het bewijs kan worden gedacht, maar bijvoorbeeld ook aan de toepassing van dwangmiddelen op basis van een door de desbetreffende gegevens gevormd redelijk vermoeden van schuld)?

8.4. Het tweede relevante verschil is dat het beklag over het gebruik van de ingevolge art. 100 gedane mededelingen plaats maakte voor het beklag over de kennisneming of het gebruik van de in de artt. 100, 101 en 114 bedoelde gegevens. Ook voor deze verandering geldt, dat zij in de wetsgeschiedenis niet is toegelicht. Opmerkelijk is vooral dat niet langer van "mededeelingen" maar van "gegevens" wordt gesproken en dat niet alleen art. 100, maar ook de artt. 101 en 114 worden genoemd.(14) Deze artikelen regelen onder meer de kennisneming van de inhoud van inbeslaggenomen poststukken. Het lijkt er sterk op dat de wetgever ook beklag mogelijk heeft willen maken over die kennisneming en over het gebruik van de aldus verkregen informatie. Dat zou betekenen dat in zoverre wél geklaagd kan worden over het gebruik van de resultaten van het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen.

8.5. Een derde relevant verschil is dat in art. 552a Sv, anders dan in art. 103 (oud) Sv, geen beklaggronden zijn opgenomen. Dat lijkt geen verandering te hebben gebracht in de door Blok en Besier uitgezette lijn. In de jurisprudentie wordt een beklag over de inbeslagneming opgevat als een beklag over de rechtmatigheid van die inbeslagneming. Als dat beklag gegrond is, moeten de desbetreffende voorwerpen zonder meer worden teruggegeven.(15) Bij een beklag over het uitblijven van een last tot teruggave draait het primair om de vraag of het belang van de strafvordering zich tegen die teruggave verzet. Dit criterium is te vinden in art. 116 lid 1 Sv. De vraag die rijst, is of die lijn moet worden doorgetrokken naar het beklag met betrekking tot vergaarde gegevens. Daarvoor pleit dat art. 552a lid 1 Sv, anders dan art. 103 (oud) Sv, niet van "gebruik" (van mededelingen) spreekt, maar van "kennisneming of gebruik". Dat zou betekenen dat het bij een beklag over de "kennisneming" gaat om de rechtmatigheid van de bewijsgaring en dat het een beklag over het "gebruik" gaat om de vraag of het onder zich blijven houden van de gegevens in het belang van de strafvordering is.

8.6. Een vierde en laatste verschil is dat het vijfde lid van art. 552a Sv een bepaling bevatte met betrekking tot het gevolg van een gegrond verklaard beklag. De rechter moet zodanige last geven als het openbaar ministerie had behoren te geven. Nu helpt dat ons niet heel veel verder. Want welke last behoort het openbaar ministerie te geven als de kennisneming van gegevens onrechtmatig was of het (voortgezette) gebruik ervan geen strafvorderlijk belang dient? Intussen is wel van belang dat uit de tekst van het artikellid zou kunnen worden afgeleid dat het steeds gaat om de vraag wat het openbaar ministerie had behoren te doen. Dat geldt dan dus ook voor het beklag over de kennisgeving of het gebruik van gegevens. Aangezien het openbaar ministerie niet de bevoegdheid heeft om de rechter te verbieden van bepaalde gegevens gebruik te maken - zodat niet gezegd kan worden dat het openbaar ministerie een last van die strekking "had behoren te geven" - , kan de beklagprocedure bezwaarlijk in een dergelijke last uitmonden. Alleen het (verdere) gebruik van de gegevens door het openbaar ministerie lijkt aldus te kunnen worden verboden.

Men zou kunnen concluderen dat in de voorstelling van de wetgever van 1963 de "daarmede overeenkomende last" nog wel betrekking had op iets wat het openbaar ministerie moest doen, namelijk het voorwerp teruggeven aan de derde. Dat neemt niet weg dat de tekst van de wet zich niet langer tegen een ruimere uitleg verzet. Misschien is daaraan ook wel behoefte. Zou, als het gaat om gegevens waarvan de R-C op voet van art. 114 Sv heeft kennisgenomen, de "daarmede overeenkomende last" niet tot de R-C moeten worden gericht als die de gegevens nog onder zich heeft?

9. De schrapping van art. 100 lid 3 (oud) Sv

9.1. Art. 100 lid 3 Sv bevatte als gezegd een inlichtingenplicht met betrekking tot het telefoonverkeer. Dat artikellid werd in 1971 geschrapt bij Wet van 7 april 1971, Stb 180. Daarvoor in de plaats kwam art. 125f (oud) Sv, dat goeddeels dezelfde inhoud had. Bij deze wetswijziging werd art. 552a Sv niet aangepast. Het gevolg was, zo moet worden aangenomen, dat de mogelijkheid om zich te beklagen over de kennisneming en het gebruik van de verstrekte gegevens kwam te vervallen. Van "gegevens als bedoeld in de artikelen 110, 101 en 114" was immers geen sprake meer.

9.2. Tegenover het vervallen van het beklagrecht stond dat het bij diezelfde wet ingevoerde art. 125h (oud) Sv voorzag in een regeling van het gebruik van de gegevens. Kern van die regeling was dat gegevens "die van geen betekenis zijn voor het onderzoek" dienden te worden vernietigd en dat de overige gegevens bij de processtukken moesten worden gevoegd. De artt. 125f en 125h vervielen ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet van 27 mei 1999, Stb 245). De inlichtingenplicht is thans geregeld in art. 126n Sv en art. 126u Sv, de regeling met betrekking tot het gebruik van de verkregen gegevens is te vinden in de artt. 126aa t/m 126dd Sv. Art. 126bb Sv bevat daarbij een notificatieplicht. Een beklagrecht is daaraan evenwel niet gekoppeld. (18)

10. De Wet computercriminaliteit

"Onderdeel D

11. De Wet computercriminaliteit II

11.1. In 1999 werd het wetsvoorstel Computercriminaliteit II ingediend. Dit voorstel voorzag onder meer in een wijziging van de "betrekkelijk summiere" regeling van het onderzoek in geautomatiseerde werken.(33) Voorgesteld werd om de bestaande artikelen125m lid 3 en125n Sv te schrappen en te vervangen door vier nieuwe artikelen (artt. 125n t/m 125q). Hier van belang zijn de artikelen 125p en 125q. Art. 125p bevatte een nader uitgewerkte en tegelijk afgezwakte regeling van de mededelingsplicht. Art. 125q schoeide de regeling van het vernietigen van gegevens op een nieuwe leest. Aansluiting werd gezocht bij de artt. 126cc en 126dd Sv zoals die in de (toen nog niet in werking getreden) Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden waren vervat. Dat betekende een forse ommezwaai. De gegevens moesten niet worden vernietigd zodra bleek dat zij van geen betekenis zijn voor het onderzoek, maar bewaard tot twee maanden na het einde van de strafzaak en totdat aan de mededelingsplicht van art. 125p was voldaan. Pas daarna diende vernietiging te volgen. De MvT motiveerde dit met een beroep op de rechten van de verdachte. De verdediging moest namelijk de mogelijkheid hebben om bepaalde gegevens alsnog bij de processtukken te doen voegen.(34). Een ander verschil was dat op de plicht tot vernietiging van (voor het onderzoek) irrelevante gegevens een uitzondering werd gemaakt. De OvJ kon bepalen dat zij voor andere doeleinden konden worden bewaard of gebruikt (vgl. art. 126dd lid 1 Sv).(35)

11.3. De vraag kan worden gesteld hoe de voorgestelde uitbreiding van het beklagrecht zich verhield tot de voorgestelde bewaarplicht van vergaarde gegevens. Kan, als het beklag gegrond is, de daarmede overeenkomende last nog wel zijn dat de gegevens moeten worden vernietigd als de strafzaak nog niet is geëindigd? Het zou kunnen zijn dat de onzekere inhoud van het begrip "gebruik" van gegevens (zie hiervoor, punt 8.3) zich hier is gaan wreken. Wellicht is gedacht dat het enkele bewaren van de gegevens nog niet het gebruik van die gegevens oplevert. Dat zou betekenen dat over het enkele feit dat justitie de beschikking heeft over de desbetreffende gegevens niet, althans niet met succes, kan worden geklaagd. Het zou daarnaast ook kunnen betekenen dat, als met succes geklaagd wordt over de kennisneming van gegevens, de daarmede overeenkomende last niet is dat de desbetreffende gegevens moeten worden vernietigd, maar dat (hooguit) wordt verboden dat iets met de gegevens wordt gedaan.

11.4. Nu hebben de voorgestelde artikelen 125n, 125p en 125q het Staatsblad niet gehaald. Dat had te maken met het feit dat het wetsvoorstel Computercriminaliteit II werd ingehaald door het later, in 2004, ingediende wetsvoorstel Bevoegdheden vorderen gegevens (Kamerstukken 2003-2004, 29441, nrs. 1-3). Dat wetsvoorstel voorzag eveneens in een wijziging van de in art. 125m lid 3 en art. 125n geregelde materie. Daarom werd het wetsvoorstel Computercriminaliteit bij de Tweede nota van wijziging aangepast. De voorgestelde artikelen 125n, 125p en 125q kwamen te vervallen "omdat in de daarmee geregelde materie inmiddels in breder verband wordt voorzien door het eerdergenoemde voorstel van wet inzake bevoegdheden vorderen gegevens".(39) De regeling van de materie waarin het genoemde wetsvoorstel voorzag, verschilde op twee niet onbelangrijke punten van de in het wetsvoorstel Computercriminaliteit II voorgestelde regeling. Het eerste verschil was dat van een bewaarplicht geen sprake was. Het voorgestelde art. 125n lid 1 schreef als hoofdregel voor dat de gegevens moeten worden vernietigd zodra blijkt dat ze van geen betekenis zijn voor het onderzoek. De reden om niet langer aan te sluiten bij het regime van art. 126cc Sv was volgens de minister dat anders "in een aanmerkelijk groter aantal situaties dan thans het geval is, gegevens moeten worden bewaard, wat zowel uit een oogpunt van bescherming van de persoonlijke levenssfeer als uit een oogpunt van administratieve lasten niet zonder meer voor de hand lag".(40) De rechten van de verdediging waren weer uit beeld verdwenen.(41)

11.5. Het tweede verschil was dat de ambitie niet langer was om al het onderzoek in geautomatiseerde werken te regelen. De voorgestelde bepalingen zagen enkel op gegevens die tijdens een doorzoeking waren vastgelegd.(42) Waarom voor deze beperkte reikwijdte werd gekozen, is niet duidelijk. Misschien speelden ook hier de administratieve lasten die een uitgebreide regeling zou meebrengen, een rol. Maar wat daarvan ook zij, wat voor de hand lag, gebeurde niet. De in het wetsvoorstel Computercriminaliteit II voorgestelde wijziging van art. 552a Sv, die was gemotiveerd met een beroep op de verbrede reikwijdte van de voorgestelde regeling, bleef gehandhaafd. Een reden voor die handhaving heb ik in de wetsgeschiedenis niet kunnen vinden. Maar het resultaat is dat art. 552a lid 1 Sv zoals dat thans luidt, het mogelijk maakt om te klagen over de kennisneming en het gebruik van gegevens die vastgelegd zijn tijdens een onderzoek van een (inbeslaggenomen) geautomatiseerd werk. Dit terwijl een wettelijke regeling met betrekking tot de bewaring of vernietiging van deze gegevens, waaraan mogelijk enig houvast zou kunnen worden ontleend, ontbreekt.

12. Parallelle wetgevingstrajecten

In deze toelichting vallen drie dingen op. In de eerste plaats dat gezegd wordt dat zowel tegen de vordering van gegevens als tegen de kennisneming of het gebruik van de gevorderde gegevens kan worden geklaagd.(45) Hoe dit gemaakte onderscheid, dat in de wettekst geen uitdrukking vindt, moet worden begrepen, is niet duidelijk. Wat is het verschil tussen het klagen over de vordering en het klagen over de kennisneming van de gegevens? De gedachte dat beklag over de kennisneming ziet op de (rechtmatigheid van de) bewijsvergaring en het beklag over het gebruik ziet op het bewaren van de gegevens (vgl. hiervoor, punt 8.5) lijkt hier te zijn losgelaten. In de tweede plaats valt op dat de kring van belanghebbenden ruim wordt getrokken. Degene op wie de gegevens betrekking hebben (vaak zal dat de verdachte zijn) is ook belanghebbende. Dat is opmerkelijk omdat de verdachte, als onder een ander schriftelijke bescheiden in beslag worden genomen die op hem betrekking hebben, zich niet als belanghebbende kan beklagen over de onrechtmatigheid van die inbeslagneming. Ook een in het strafproces gedaan beroep op onrechtmatige bewijsgaring zal hem niet baten, omdat de inbeslagneming niet jegens hem onrechtmatig was. In de derde plaats valt op dat wordt gezegd dat de bepaling wordt "aangevuld" met de mogelijkheid om de vernietiging van de gegevens te vorderen. Dat moet een vergissing zijn geweest. Want van een dergelijke aanvulling is in het wetsvoorstel geen sprake. Iets anders is dat die aanvulling wel lag vervat in de Wet vorderen gegevens financiële sector. Daarover het volgende.

13. Standpuntbepaling

13.1. Een eerste conclusie zou kunnen zijn dat de regeling van de kennisneming en het gebruik van gegevens niet imponeert als bijzonder goed te zijn doordacht. Men krijgt de indruk dat de wetgever de vastlegging van gegevens ten behoeve van de strafvordering zag als een gemankeerde vorm van inbeslagneming, zodat een vergelijkbare vorm van rechtsbescherming diende te worden geboden. De tragiek is dat de aansluiting die werd gezocht bij de inbeslagneming ertoe heeft geleid dat de geboden rechtsbescherming geheel anders is uitgepakt. Het beklagrecht dat betrekking heeft op inbeslaggenomen voorwerpen beschermt de eigendom of het bezit van het desbetreffende voorwerp. De regel was en is dan ook dat over het gebruik van de door middel van inbeslagneming verkregen gegevens niet kan worden geklaagd. Op die regel heeft de wetgever weliswaar inbreuk gemaakt door te bepalen dat over de kennisneming en het gebruik van aan inbeslaggenomen computers ontleende gegevens kan worden geklaagd, maar om beklag over de inbeslagneming, over het uitblijven van een last tot teruggave of over het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp gaat het daarbij niet. Tot een evenwichtig resultaat heeft deze ingreep in het geldende recht niet geleid. Zo kan niet worden geklaagd over het gebruik van foto's, afkomstig van een door de politie ontwikkeld filmrolletje uit een fototoestel dat inbeslaggenomen is (hiervoor, punt 6.2). Over het gebruik van foto's afkomstig uit een inbeslaggenomen digitale camera kan wel worden geklaagd. Waarom de rechtsbescherming moet afhangen van het soort fototoestel valt niet goed te begrijpen.

13.2. Daarbij verdient opmerking dat een recht van beklag over de kennisneming en het gebruik van tijdens het vooronderzoek verkregen informatie een vreemde eend is in de bijt van de rechtsbescherming. Tijdens het opsporingsonderzoek vergaart de politie een berg (soms zeer privacygevoelige) informatie over de direct of indirect bij het strafbare feit betrokken personen. Die informatie kan op zeer uiteenlopende wijze zijn vergaard, door eigen waarneming (observatie), door het horen van getuigen, door de ontvangst van vrijwillig verstrekte brieven en andere geschriften, door de inbeslagneming van dergelijke gegevensdragers, door de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden zoals het afluisteren van de telefoon en het onderscheppen van e-mails. In al deze gevallen kunnen de personen op wie de informatie betrekking heeft, niet over het gebruik ervan klagen. Alleen de verdachte heeft soms een been om op te staan, maar dan alleen in het kader van zijn berechting. Dan kan hij tegen het gebruik van bepaald bewijsmateriaal op voet van art. 359a Sv klagen. De vraag is waarom van dit stelsel van rechtsbescherming zou moeten worden afgeweken als het gaat om gegevens die zijn verkregen door middel van de in art. 552a Sv bedoelde bevoegdheden. Wat voor verschil maakt de wijze van informatievergaring? Als een meisje haar dagboek ten behoeve van het opsporingsonderzoek vrijwillig aan de politie ter beschikking stelt, kan geen van de daarin beschreven personen zich daarover beklagen. En het meisje kan niet klagen over het gebruik dat in het strafproces wordt gemaakt van de aan haar dagboek ontleende informatie. Datzelfde geldt als de politie dat dagboek met gebruik van een inbeslagnemingsbevoegdheid in beslag neemt. Anders wordt het als de OvJ op grond van art. 126nd Sv vordert dat het meisje gegevens uit haar dagboek verstrekt. Dan kan het meisje wel klagen over het gebruik van de verstrekte gegevens. Ook de personen op wie die gegevens betrekking hebben, lijken dat te kunnen doen. Hetzelfde geldt als het meisje van deze tijd is en geen dagboek , maar een weblog bijhoudt. Als de politie bij een doorzoeking gegevens van die weblog vastlegt, staat beklag tegen het gebruik van die gegevens wel open. Wat maakt deze rechtsbescherming zo - om met de Tweede nota van wijziging (26671, nr. 7) te spreken - "vanzelfsprekend"?

13.3. In het verlengde van het voorgaande ligt dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het feit dat de kring van belanghebbenden in de memories van toelichting op de wetsvoorstellen 28353 en 29441 ruim wordt getrokken (hiervoor, onder 12.1 en 12.2). De persoon op wie de gegevens betrekking hebben, kan volgens de minister als belanghebbende worden aangemerkt. Het argument lijkt te zijn dat ook zijn privacy in het geding is als de bedoelde gegevens worden gebruikt. Dat moge zo zijn, maar dat is ook het geval als gebruik gemaakt wordt van een getuigenverklaring die op hem betrekking heeft. Een reden om een beklagrecht toe te kennen, is daar nooit in gezien. Dat is, gezien het primaat dat in het strafprocesrecht toekomt aan de materiële waarheidsvinding, ook begrijpelijk. De eis van een deugdelijk onderzoek naar de waarheid brengt mee dat soms diep gegraven moet worden in het privéleven van een dikwijls groot aantal personen. Het gebruik van de verkregen informatie kan voor de betrokkenen zeer pijnlijk zijn, maar het belang van de waarheidsvinding weegt in ons strafprocessuele stelsel zwaarder. Het enkele feit dat het gebruik van de gegevens de privacy van de betrokkene raakt, kan dus bezwaarlijk een grond opleveren voor de toekenning van een beklagrecht.

13.4. Anders is het misschien als de persoon op wie de gegevens betrekking hebben, een aanspraak heeft op geheimhouding. Daarbij kan gedacht worden aan gegevens die onder het professionele verschoningsrecht vallen. Gedacht kan ook worden aan gegevens waarop de Wet bescherming persoonsgegevens betrekking heeft. De verstrekking van dergelijke gegevens is in beginsel onrechtmatig jegens de persoon op wie die gegevens betrekking hebben. Op zijn aanspraak op geheimhouding maakt een vordering ex art. 126nc e.v. Sv - en het daaruit voortvloeiende gebruik van die gegevens - inbreuk. Daarin kan wellicht wel een grond voor een beklagrecht gevonden worden. Misschien moeten de bedoelde passages uit de wetsgeschiedenis ook wel zo worden verstaan. Het ging daarbij namelijk telkens om wetsvoorstellen die primair beoogden de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen, beter te regelen.(51) Het kan zijn dat dit de bril van de minister heeft gekleurd.

13.5. De reeds gesignaleerde onevenwichtigheid wordt nog versterkt doordat de regeling van toevalligheden aan elkaar lijkt te hangen. Over de kennisneming en het gebruik van door de postbode verstrekte inlichtingen kan worden geklaagd, over de inlichtingen die door medewerkers van "instellingen van telephonie" werden verstrekt aanvankelijk ook, maar sinds 1971 niet meer (hiervoor, punt 9.1). Hoewel een breed opgezette regeling van het onderzoek van geautomatiseerde werken bij nader inzien een minder goed idee bleek, kwam het aan die regeling gekoppelde beklagrecht toch in de wet terecht (hiervoor, punt 11.5). De mogelijkheid om te verzoeken om vernietiging is beperkt tot gegevens die tijdens een doorzoeking zijn vastgelegd of op vordering zijn verstrekt zonder dat daarvoor een reden is aan te wijzen (hiervoor, punt 12.2).(52) Alleen voor die gegevens bevat de wet regelingen met betrekking tot de bewaring en vernietiging van gegevens. Voor de bij een doorzoeking vastgelegde gegevens geldt art. 125n Sv, voor de op vordering verstrekte gegevens gelden de artt. 126aa e.v. Sv. Art. 125n Sv kent een vernietigingsplicht, de artt. 126aa Sv schrijven voor de op vordering versterkte gegevens noch de vernietiging, noch de bewaring voor.(53)

13.6. Bij de onevenwichtigheid van de regeling voegt zich haar onduidelijkheid. De vraag is in het bijzonder wat onder het "gebruik" van gegevens moet worden verstaan. Dat begrip lijkt onder invloed van de zich opeen stapelende wetswijzigingen van kleur te zijn verschoten. Was er aanvankelijk veel voor te zeggen om daaronder het enkele onder zich hebben van de gegevens te verstaan, nu lijkt de opvatting dat van "gebruik" pas sprake is als er iets met de gegevens wordt gedaan, sterkere papieren te hebben (hiervoor, punten 8.3, 11.3 en 12.2). Daarbij komt dat niet duidelijk is wat de status is van het in het tweede lid geregelde verzoek om vernietiging. Gaat het hier om een zelfstandig recht dat los van het in het eerste lid geregelde beklag kan worden uitgeoefend? Of gaat het hier om een sequeel van het beklagrecht, zodat het verzoek betrokken moet worden bij de vraag wat, als het beklag gegrond is, de "daarmede overeenkomende last" is? Een en ander is niet zonder belang. Indien het enkele bewaren van de gegevens nog geen "gebruik" is, kan daarover niet geklaagd worden, ook niet als de gegevens op grond van art. 125n Sv vernietigd hadden moeten worden. In dat geval kan, als het in het tweede lid om een sequeel van het beklagrecht gaat, ook geen verzoek om vernietiging worden gedaan. Indien het enkele bewaren van de gegevens wel "gebruik" oplevert, kan weliswaar geklaagd worden als de gegevens die zijn verkregen door onderzoek van een inbeslaggenomen computer niet zijn vernietigd, maar kan een verzoek om vernietiging niet worden gedaan. De vraag is wat dan met een dergelijk beklag nog wel bereikt kan worden.

13.7. Met de hier gesignaleerde onduidelijkheid hangt, zo moge duidelijk zijn, nauw samen de onduidelijkheid die bestaat met betrekking tot de vraag wat de gevolgen zijn van een gegrond beklag over de kennisneming en het gebruik van gegevens, wat de "daarmede overeenkomende last" dient in te houden. Een vraag daarbij is of het gaat om consequenties die logisch uit de gegrondheid van het beklag voortvloeien (zoals met betrekking tot inbeslaggenomen voorwerpen het geval is(54)) dan wel dat de rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid heeft, zodat de inhoud van de last afhangt van een door hem te verrichten afweging van belangen. Sommige passages uit de wetsgeschiedenis wijzen mogelijk op dat laatste (hiervoor, punten 12.3 en 12.4).

13.8. Op grond van bepaalde passages uit de wetsgeschiedenis kan het standpunt verdedigd worden dat een gegrond beklag over onrechtmatige gegevensvergaring moet of in ieder geval kan leiden tot bewijsuitsluiting en tot verwijdering van de desbetreffende gegevens uit het dossier (hiervoor, punten 10.4, 12.3 en 12.4). Nu is de vraag welk gewicht aan deze en andere, vaak weinig eenduidige, passages uit de wetsgeschiedenis toekomt. Ik zou menen dat, nu van weloverwogen - dat wil zeggen van in zijn consequenties doordachte - wetgeving geen sprake lijkt te zijn, voorzichtigheid moet worden betracht met het toekennen van betekenis aan dergelijke toevallige - want niet op grondige doordenking berustende - uitlatingen. De door de wetgever geschapen onduidelijkheid geeft de rechter mijns inziens veeleer enige vrijheid om de wet redelijk uit te leggen en om zo tot aanvaardbare oplossingen te geraken. Wat redelijk en aanvaardbaar is, wordt daarbij in sterke mate bepaald door het stelsel van de wet en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten. Aan "toevallige" uitlatingen van ministers tijdens het wetgevingsproces komt dan in zoverre gewicht toe dat zij kunnen bevestigen dat wat op andere gronden redelijk en aanvaardbaar moet worden geacht, niet in strijd is met de bedoeling van de wetgever.

13.9. Welnu, een door de beklagrechter gelaste bewijsuitsluiting past niet in ons stelsel van strafvordering. Het is daarin de zittingsrechter die, na kennisneming van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, op basis van art. 359a Sv beoordeelt of het verzuim van dien aard is dat tot bewijsuitsluiting moet worden overgegaan. Daarvoor is bijvoorbeeld geen reden als niet jegens de verdachte onrechtmatig is opgetreden. Het zou vreemd zijn als een verdachte via de beklagprocedure zou kunnen bewerkstelligen wat hem door de zittingsrechter niet kan worden gegund. Aan dat bezwaar zou misschien tegemoet gekomen kunnen worden door aan te nemen dat de beklagrechter, bij de vraag wat de "daarmede overeenkomende last" is, de criteria van art. 359a Sv moet hanteren. Daarmee is de spanning met het bestaande stelsel echter maar ten dele opgelost. Met het summiere karakter van de beklagprocedure is moeilijk te verenigen dat de beklagrechter op de stoel van de zittingsrechter plaats neemt en een oordeel velt dat slechts op basis van een grondige bestudering van het dossier (dat in de beklagfase ook nog niet compleet hoeft te zijn) genomen kan worden. Bovendien past toetsing aan de criteria van art. 359a Sv slecht bij een beklag dat door een ander dan de verdachte wordt gedaan. Bij een dergelijk beklag zou het niet moeten gaan om de vraag of de verdachte in zijn belangen is geschaad.

13.10. Bewijsuitsluiting die de vorm aanneemt van vernietiging van de desbetreffende gegevens, past al helemaal niet in ons stelsel van strafvordering. Gegevens die in het procesdossier zijn beland, blijven daarin zitten, ook als zij niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374, waarin het ging om gesprekken die de verdachte met de dokterstelefoon voerde. De Hoge Raad oordeelde dat die gesprekken op geen enkele wijze een rol mochten spelen in de bewijsvoering, maar gaf de inhoud van die gesprekken in zijn arrest wel integraal weer. Men kan zich afvragen of het anders had gekund. De vernietiging of verwijdering van gegevens uit het dossier zal gemotiveerd moeten worden. Daarvoor is nodig dat men weet waarover het gaat. Daar komt bij dat verwijdering van de gegevens uit het dossier tot grote schimmigheid leidt, zeker als alle procesdeelnemers daarvan al hebben kennis genomen. Kan de beklagrechter de verdachte of zijn raadsman gelasten de reeds verstrekte kopieën van de processtukken te versnipperen en de gemaakte aantekeningen te verbranden? Kan de beklagrechter de raadsman verbieden om op de vernietigde gegevens een beroep te doen?

13.11. Vernietiging van gegevens uit het dossier raakt, zo blijkt al uit het voorgaande, aan de transparantie van het strafproces. Het gaat bij die transparantie niet alleen om gegevens die een rol (kunnen) spelen in de bewijsvoering. Van elk gegeven dat op de een of andere manier van invloed is geweest op de loop van het strafproces - waartoe ook het vooronderzoek moet worden gerekend - dienen de rechter en de verdediging in beginsel kennis te kunnen nemen. Men denke bijvoorbeeld aan een onrechtmatig verkregen gegeven dat enkel een rol heeft gespeeld bij de beslissing om tot aanhouding van de verdachte over te gaan. De verwijdering van dat gegeven uit het dossier verdraagt zich niet met de vereiste transparantie. In het verlengde daarvan ligt dat de beklagrechter het OM ook niet kan verbieden om gegevens die nog geen deel uitmaken van de gedingstukken, daaraan toe te voegen als die gegevens een rol hebben gespeeld in het vooronderzoek. Dergelijke gegevens horen immers kenbaar te zijn.

13.12. Het voorgaande betekent dat de oplossing die de minister van Justitie bij de behandeling van het wetsvoorstel Computercriminaliteit voor ogen lijkt te hebben gezweefd - namelijk dat de beklagprocedure afgerond moet zijn voordat de bewijsvoering ter zitting aanvangt (hiervoor, punt 10.4) - niet alleen niet practicabel is, maar ook om principiële redenen moet worden afgewezen. Bewijsuitsluiting vóór de terechtzitting past niet in het stelsel van strafvordering. Hetzelfde geldt voor de verwijdering van gegevens uit het dossier of voor het verbod relevante gegevens aan het dossier toe te voegen. Het is de vraag of het überhaupt wel bij de positie van de beklagrechter past om de zittingsrechter iets (het gebruik van bepaald bewijsmateriaal) te verbieden of hem bij zijn onderzoek naar de materiële waarheid voor de voeten te lopen door de verwijdering van informatie uit het dossier te gelasten. Het lijkt mij dat er alle reden is om vast te houden aan de gedachte dat de beklagrechter alleen het OM - en dus in elk geval niet de zittingsrechter of de verdediging - iets kan gelasten (hiervoor, punt 8.7).(55) Die last mag de bevoegdheden van het OM daarbij niet te buiten gaan en evenmin in strijd zijn met de verplichtingen die op het OM rusten. Daarom is noch voor een last tot verwijdering van gegevens uit het dossier, noch voor een verbod relevante gegevens aan het dossier toe te voegen, plaats.

13.13. De vraag die zich op zal dringen, is uiteraard of er zo nog wel iets van het beklagrecht overblijft. Dat is een terechte vraag, maar misschien niet een vraag die op het bord van de rechter moet worden gelegd. Mogelijk gaat het de rechtsvormende macht van de Hoge Raad te buiten om van de wettelijke regeling enige chocola te maken. Toch zal ik een poging wagen en kort aangeven wat mogelijk nog wel de betekenis van het beklag over de kennisneming of het gebruik van gegevens zou kunnen zijn.

13.14. Ik stel daarbij voorop dat het zaak is het eigen karakter van dergelijk beklag voor ogen te houden. Het vergaren en vastleggen van gegevens is geen gemankeerde vorm van inbeslagneming, maar een geheel eigensoortige wijze van bewijsgaring die met de inbeslagneming weinig gemeen heeft. Een cruciaal verschil is dat, zoals Blok en Besier al opmerkten, bij de kennisneming van gegevens "een herstel van den vroegeren toestand [niet] mogelijk is" (hiervoor, punt 7.5). De invulling van het beklagrecht moet bij dat verschil aansluiten. Het beklag met betrekking tot inbeslagneming is primair gericht op het herstel van de vorige toestand (op de beëindiging van het beslag en de teruggave van het voorwerp). Het beklag met betrekking tot gegevens heeft daarentegen alleen maar zin als het toekomstgericht is. Ik verbind daaraan twee consequenties. De eerste is dat, anders dan wellicht bij het beklag over het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen het geval is(56), over het toekomstig (al dan niet voorgenomen) gebruik van gegevens moet kunnen worden geklaagd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het voornemen van de OvJ om de desbetreffende gegevens in een andere strafzaak te gebruiken.

13.15. De tweede consequentie is dat de behoefte aan een "opschortende werking" van het beklag serieus moet worden genomen. Weliswaar wees de minister van Justitie die opschortende werking telkens krachtig van de hand, maar hij zei ook dat "een zorgvuldige toepassing van bevoegdheden met zich meebrengt dat, indien de omstandigheden dat toelaten, degene tegen wie de bevoegdheid wordt toegepast de gelegenheid krijgt vooraf bezwaren daartegen te uiten" (zie hiervoor, onder 12.4). Mijns inziens kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de opsporingsambtenaren ermee akkoord gaan dat de gegevens eerst, in afwachting van de uitkomst van de beklagprocedure, "onder couvert" worden gehouden. De praktijk laat daarvan ook voorbeelden zien. Gewezen kan worden op de vergaring van gegevens die onder het professionele verschoningsrecht vallen. Gewezen kan ook worden op HR 17 oktober 2006, LJN AY0193, waarin het ging om uit een blackbox (retreever) van een auto afgelezen snelheidsgegevens. Mijn ambtgenoot Vellinga besteedde ambtshalve aandacht aan de vraag of het beklag wel ontvankelijk was, omdat van "daadwerkelijke" kennisneming nog geen sprake was (de gegevens waren immers onder couvert afgegeven).(57) Hij koos weliswaar, in navolging van Wöretshöfer(58), tot uitgangspunt dat de term "kennisneming" in art. 552a Sv letterlijk moet worden genomen, maar betoogde dat, gelet op de grote wenselijkheid van "preventief beklag", onder "kennisneming" mede moet worden begrepen "het geval waarin de gegevens door hantering van een dwangmiddel in de macht van een met opspring belaste functionaris [zijn] gekomen". Datzelfde resultaat wordt bereikt als onder de "kennisneming van gegevens" in de zin van art. 552a Sv eenvoudig wordt verstaan de verkrijging van die gegevens. Op wetshistorische gronden is daarvoor wel iets te zeggen (hiervoor, onder 8.5).

13.16. In gevallen waarin de mogelijkheid van "preventief beklag" niet is gerealiseerd, komt het beklag bijna als de spreekwoordelijke mosterd na de maaltijd. De vorige toestand kan niet worden hersteld. Toch kan met het beklag nog wel iets worden bereikt. Wat dat is, hangt af van de beklaggrond. Die beklaggrond kan zijn dat de verkregen gegevens van geen betekenis zijn voor het onderzoek. De beklaggrond kan ook zijn dat de gegevens onrechtmatig zijn verkregen. Ik begin met de eerstgenoemde beklaggrond. Denkbaar is dat de desbetreffende gegevens, juist omdat ze voor het onderzoek irrelevant zijn, niet aan het procesdossier zijn toegevoegd en ook overigens niet een rol hebben gespeeld in het onderzoek. In dat geval kan een verzoek om vernietiging van de gegevens succes hebben. Dat is met name het geval als art. 125n Sv van toepassing is. In andere gevallen zal de gedachte achter de bewaarplicht zoals die is voorzien in het niet toepasselijke art. 126cc Sv kunnen meebrengen dat het langer bewaren van de gegevens rechtmatig is. Naast vernietiging van de gegevens kan ook om een verbod op toekomstig gebruik worden gevraagd. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan een verbod om de gegevens te gaan gebruiken in een ander strafrechtelijk onderzoek en een verbod om de gegevens op te nemen in de politieregisters.

13.17. Als geklaagd wordt over de onrechtmatigheid van de kennisneming van de gegevens geldt mijns inziens het volgende. Indien de gegevens reeds een rol hebben gespeeld in het strafrechtelijk onderzoek zal, als het beklag gegrond is, de daarmee overeenkomende last niet kunnen zijn dat de gegevens uit het dossier moeten worden verwijderd of, als dat nog niet gebeurd is, door het OM moeten worden achter gehouden. Wel kan die last zijn dat opneming in de politieregisters wordt verboden (zie art. 3 lid 1 Wet politiegegevens). Ook zou verboden kunnen worden dat de gegevens in andere strafrechtelijke onderzoeken worden gebruikt.

13.18. Bij deze ruwe schets zou ik het willen laten. De beoordeling van het onderhavige cassatieberoep vergt tenslotte niet dat op alle vragen die hier rijzen, een antwoord wordt gegeven.

14. Het eerste middel

14.1. Het middel klaagt dat de beslissing tot gedeeltelijke niet-ontvankelijk verklaring op onjuiste en/of ontoereikende gronden is genomen. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof inhoudelijk had moeten beslissen op het klaagschrift en een oordeel had moeten uitspreken over de rechtmatigheid van de inbeslagneming. Aangevoerd wordt dat niet relevant is of de gegevens zich al dan niet in het dossier bevinden en dat bovendien geldt dat hooguit een zeer beperkt deel van de gegevens in de strafzaak zijn gevoegd. Verder wordt gesteld dat klaagster, door de inbeslagneming van de gegevensdragers en het uitblijven van een last tot teruggave, bij het Hof erover heeft geklaagd dat zij geen vrije toegang had tot mogelijk relevante informatie, terwijl politie en justitie wel vrijelijk over de informatie hebben kunnen beschikken.

14.2. Het middel zwabbert aldus langs de kern van de zaak heen. Een heldere voorstelling van hetgeen kan worden bereikt met een beklag over de kennisneming en het gebruik van gegevens die bij een onderzoek in een geautomatiseerd werk zijn vastgelegd, lijkt de steller van het middel niet te hebben. Datzelfde kan overigens gezegd worden van de raadsman die het klaagschrift indiende. Wat de grond was van het beklag en waartoe dat beklag diende te leiden, wordt in het klaagschrift niet erg duidelijk over het voetlicht gebracht.

14.3. De in de schriftuur betrokken stelling dat slechts een zeer beperkt deel van de gegevens in het dossier van de strafzaak zijn gevoegd, mist feitelijke grondslag. In feitelijke aanleg is dat niet aangevoerd. Ik zou haast zeggen, integendeel. Tijdens de behandeling van het klaagschrift in raadkamer op 17 november 2010 heeft de voorzitter de procespartijen voorgehouden dat het klaagschrift, voor zover het betreft het beklag tegen de kennisneming en gebruik van gegevens, raakt aan de nog te houden inhoudelijke behandeling van de strafzaak. Klaagsters raadsman heeft dat niet bestreden. Zijn reactie was dat hij het met de voorzitter eens was dat het bedoelde onderdeel van het klaagschrift "heel direct betrekking heeft op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak". Hij verzocht om zo nodig de beslissing op dit onderdeel van het klaagschrift aan te houden.

14.4. Ook de klacht over het gebrek aan vrije toegang tot mogelijke relevante informatie faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een klacht van die strekking is in feitelijke aanleg niet geuit. Overigens hoort een dergelijke klacht in de beklagprocedure niet thuis. Als klaagster - in haar hoedanigheid van verdachte - belemmerd is zich deugdelijk op haar verdediging voor te bereiden, is dat een vormverzuim waarover bij de zittingsrechter kan worden geklaagd.

14.5. De klacht dat het Hof zich had moeten uitspreken over de rechtmatigheid van de inbeslagneming, stuit af op vaste jurisprudentie. Voor het verkrijgen van declaratoire uitspraken over de rechtmatigheid van de inbeslagneming is de beklagprocedure niet bedoeld. Hetzelfde zal hebben te gelden met betrekking tot de rechtmatigheid van de kennisneming van gegevens.

14.6. Wat overblijft, is de klacht dat niet van belang is of de desbetreffende gegevens al dan niet in het procesdossier zijn beland. Daarover kan ik na de aan het middel voorafgaande beschouwingen kort zijn. De bedoelde omstandigheid is van het grootste belang. Met een beklag over de kennisneming of het gebruik van gegevens kan niet worden bereikt dat de desbetreffende gegevens uit het procesdossier worden verwijderd en evenmin dat de rechter verboden wordt van die gegevens gebruik te maken.

14.7. Naar aanleiding van het middel werp ik nog de vraag op of het Hof zijn oordeel dat het beklag afstuit op het feit dat de gegevens deel uitmaken van het procesdossier, terecht heeft vertaald in de niet-ontvankelijkheid van klaagster in haar beklag (en dus niet in een afwijzing van het beklag). Ik ben geneigd het Hof gelijk te geven. Het Hof heeft het klaagschrift kennelijk en niet onbegrijpelijk zo verstaan dat de verlangde vernietiging was gebaseerd op de onrechtmatige inbeslagneming van de computers en daarmee op de onrechtmatige kennisneming van de in die computers opgeslagen gegevens. De vraag is wat, als het Hof de kennisneming inderdaad onrechtmatig had geoordeeld, de daarmede overeenkomende last had moeten zijn. Wat klaagster verlangde - de verwijdering van de gegevens uit het dossier -, kon het Hof niet bevelen. En voor enkel een declaratoire uitspraak over de rechtmatigheid van de kennisneming is als gezegd in de beklagprocedure geen plaats. Het beklag was derhalve niet gericht op iets wat daarmee kan worden bereikt.(59) Van een beklag als bedoeld in art. 552a Sv was met andere woorden geen sprake. Dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

14.8. Nu het Hof klaagster op deze grond terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in bedoeld onderdeel van haar beklag, is daarvan de consequentie dat klaagster in zoverre ook niet ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

15. Het tweede middel

15.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het (subsidiair) gedane verzoek om de beslissing op het klaagschrift aan te houden in verband met het horen in de strafzaak van verbalisant [verbalisant] als getuige over het zoekraken van bepaalde in beslag genomen voorwerpen.

15.3. Het oordeel van het Hof dat in de beklagprocedure niet aan de orde kan worden gesteld dat één of meer van bedoelde voorwerpen feitelijk niet kunnen worden teruggegeven, is juist.(60) In dat oordeel ligt de afwijzing van het verzoek om aanhouding besloten. Tot nadere motivering van die afwijzing was het Hof niet gehouden.

15.4. Ik merk daarbij nog het volgende op. Het Hof heeft het beklag deels gegrond verklaard en de teruggave gelast van de desbetreffende voorwerpen. Het Hof heeft de klaagster "voor het overige" niet ontvankelijk verklaard in haar beklag. Onder dat "overige" zal het Hof ook het beklag hebben begrepen voor zover dat strekte tot een onderzoek naar de zoekgeraakte voorwerpen. Dat is terecht. Van een beklag als bedoeld in art. 552a Sv was ook op dit punt geen sprake. Dat betekent dat klaagster ook in zoverre niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

16. Voor beide middelen geldt dat zij geen betrekking hebben op een beklag als bedoeld in art. 552a Sv, zodat art. 552d Sv daartegen geen cassatieberoep openstelt. De consequentie daarvan is dat klaagster niet in haar cassatieberoep - dat zich kennelijk niet richt tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring van het beklag en de daarmee corresponderende last tot teruggave - kan worden ontvangen.

17. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad klaagster niet ontvankelijk zal verklaren in het ingestelde cassatieberoep.

AG