Parket bij de Hoge Raad, 11-05-2012, BV9966, 11/02653

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten(1)

1.1 De projectontwikkelaar v.o.f. F&F Vastgoed (hierna: F&F) heeft in 1995 in het gebouw Herengracht [1-30] (hierna: pand Herengracht) en het gebouw Singel [1-4] (hierna: pand Singel) te Amsterdam een appartementencomplex ontwikkeld met onder meer bijbehorende parkeerplaatsen in een te bouwen parkeergarage. [A] B.V. (hierna: [A]) was als architect betrokken bij het project en heeft zorg gedragen voor het aanvragen van de vergunningen.

1.2 De gemeente Amsterdam heeft op 30 januari 1995 een bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning I) voor het realiseren van 44 woningen met parkeerruimte voor 34 auto's, waaronder begrepen parkeerruimte voor 12 auto's ten behoeve van het pand Singel.

1.3 De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 17 maart 1995 met als doel - kort gezegd - de exploitatie van de parkeergarage behorend bij het pand Herengracht. Zij heeft daartoe op 17 maart 1995 eveneens van F&F de eigendom verkregen van het appartementsrecht, recht gevend op het uitsluitend gebruik van de parkeergarage voor het pand Herengracht (hierna: Herengrachtgarage).

1.4 Op 7 juli 1995 heeft [A] namens F&F een tweede bouwaanvraag ingediend als aanvulling op en in afwijking van bouwvergunning I. Volgens deze tweede bouwaanvraag zou de garage worden vergroot, in die zin dat 16 extra parkeerplaatsen worden gerealiseerd onder de binnentuin van het pand Herengracht en het pand Singel tot in totaal 50 parkeerplaatsen; dit gedeelte wordt hierna aangeduid als Singelgarage.(2) Nadien heeft [A] het aantal parkeerplaatsen op de bouwaanvraag - ten koste van 16 plaatsen van de Herengrachtgarage - gewijzigd van (in totaal) 50 naar 34. Van deze 34 plaatsen bevonden zich 18 in de Herengrachtgarage en 16 in de Singelgarage ten behoeve van de bewoners van het pand Singel (hierna: de Singelparkeerders).

1.5 Op 23 oktober 1995 heeft de gemeente Amsterdam de gewijzigde bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning II), waarbij parkeerruimte voor 34 auto's werd toegestaan.

1.6 In de parkeergarage zijn 50 parkeerplaatsen gerealiseerd, waarvan 34 voor de Herengrachtgarage en 16 in de Singelgarage.

1.7 F&F en de Vereniging hebben de 34 rechten op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de Herengrachtgarage tussen 17 maart 1995 en eind 1995 verkocht en geleverd aan haar (toenmalige) leden, waarbij de akte van levering steeds is opgemaakt door [eiser 1]. Elke parkeerplaats is met een nummer (1 - 34) aangeduid.

1.9 De gemeente heeft op 24 oktober 1996 aan de Vereniging bestuursdwang aangezegd strekkende tot verwijdering van 16 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage. Deze bestuursdwangaanzegging is onherroepelijk geworden.

1.11 Op 5 maart 2002 is tussen de Vereniging en de gemeente overeenstemming bereikt over de afkoop van de bestuursdwang voor € 22.689,01 per parkeerplaats (in totaal € 363.024,17). De Vereniging heeft zich voorts jegens de gemeente verbonden om met ingang van 1 juli 2002 16 parkeerplaatsen zonder kosten ter beschikking te houden ten behoeve van de gemeente, op werkdagen van 9.00 uur tot 18.00 uur. De Vereniging heeft hiertoe een roulatiesysteem in het leven geroepen, zodanig dat die last op alle lidmaatschapsrechten gelijkelijk drukt. Deze regeling geldt voor een periode van 10 jaar.

2. Procesverloop

2.1 Op 24 mei 2005 hebben verweerders in cassatie, alsmede negen anderen die thans geen rol meer spelen, [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben (na wijziging van eis in prima) gevorderd [eiser] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Vereniging c.s., althans aan de Herengrachtparkeerders van € 1.260.826, althans een ander door de Rechtbank vast te stellen bedrag,(3) een en ander met nevenvorderingen. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiser 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door willens en weten en in strijd met een op hem rustende wettelijke verplichting tot handelen dan wel nalaten, meer parkeerplaatsen te leveren dan de 34 die maximaal waren toegestaan. [Eiser 1] heeft daarnaast in strijd met de waarheid in de akten tot levering van de parkeerplaatsen voor de Singelgarage opgenomen dat de gemeente voor die parkeerplaatsen geen vergunning had verleend, terwijl dat wel zo was. Aldus heeft [eiser 1] gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht en met zijn verplichting om uitleg te geven over de te verwachten consequenties van een contract, de zogenoemde Belehrungsplicht.(4)

2.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 19 december 2007 16 eisers geheel en [verweerder 13] gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. De vorderingen van de overige eisers heeft zij afgewezen.

2.4 Alle eisers in prima hebben tegen dit vonnis (en tegen de tussenvonnissen van 29 maart 2006 en 5 juli 2006) hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben het beroep bestreden; zij hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

2.5.1 In zijn arrest van 22 februari 2011 heeft het Hof - voor zover in cassatie nog van belang - het vonnis van 19 december 2007 vernietigd en eisers tot cassatie - met uitzondering van [verweerder 4] -alsnog ontvankelijk verklaard en [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling aan de Vereniging c.s. van € 363.024,17 en € 50.000, alsmede aan ieder der eisers tot cassatie € 15.000.

2.5.2 In een herstelarrest van 31 mei 2011 heeft het Hof geprobeerd [verweerder 4] alsnog in zijn vordering ontvangen, des dat [eiser] c.s. ook aan hem € 15.000 moeten betalen. In het dictum is dat evenwel niet te lezen; in het dictum staat wel een precisering ten aanzien van [verweerder 13]. De omissie met betrekking tot [verweerder 4] is alsnog hersteld in het arrest van 20 september 2011, waaruit tevens blijkt dat de onder 2.5.1 genoemde veroordeling van € 50.000 tevens strekt ten gunste van [verweerder 4].

2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld (22 mei was een zondag). De Vereniging c.s. hebben het beroep bestreden, behoudens ten aanzien van onderdeel 7 waaromtrent zij zich hebben gerefereerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Vereniging c.s. nog hebben gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1.2 Dat [eiser 1] op de hoogte was, blijkt onder veel meer uit de op zijn instigatie opgenomen clausule in een aantal leveringsaktes, hiervoor geciteerd onder 1.8. Een clausule die trouwens een verkeerde indruk wekt. Naast elkaar staat immers 1) dat geen vergunning is afgegeven en 2) dat als het gebruik van de parkeerplaats, waarvoor geen vergunning bestond, door de gemeente wordt ontzegd, geen verhaal mogelijk is op de verkoper. Onduidelijk is evenwel wat wordt bedoeld met "ontzegd" nu immers geen parkeerrecht bestaat. Zelfs met deze clausule heeft [eiser 1] de kopers op het verkeerde been gezet. Eens te meer tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.2 wordt vermeld.

3.2 [Eiser 1] wist, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, dat het gemeentelijk beleid was om niet meer dan 34 parkeerplaatsen toe te staan; hij heeft dat trouwens zelf verklaard bij de mondelinge behandeling ten Hove.(5) Bij die stand van zaken heeft hij moeten weten, of ten minste moeten begrijpen, dat serieuze problemen zouden (kunnen) ontstaan door de door hem gevolgde handelwijze.

3.3.1 [Eiser 1] heeft, het valt te begrijpen, geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij, in 's Hofs bewoordingen (rov. 2.9), parkeerplaatsen is gaan "leveren" die niet mochten worden gebruikt. Een rechtvaardiging voor dergelijk handelen van een notaris valt ook niet licht te bedenken.

3.3.2 In het licht van [eiser 1]s onder 3.1.1 en 3.2 genoemde wetenschap is ook duister wat hij bedoelt met zijn bij de mondelinge behandeling ten Hove dat een "voorwaardelijk recht" werd geleverd.

3.5 De norm die geldt voor het handelen van de notaris wordt geformuleerd als een zorgplicht die op de notaris rust.(8) Deze zorgplicht is eveneens weergegeven in art. 17 lid 1 Wna, welk artikel de notaris voorschrijft zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uit te oefenen.(9) Kennelijk meent [eiser 1] en zijn kantoor (nog steeds) dat een notaris, die - naar hij weet of behoort te weten - is betrokken bij de levering van - kort gezegd - meer parkeerplaatsen dan voorhanden handelt in overeenstemming met de aldus door hem te betrachten voorzichtigheid. Dat is een opmerkelijke gedachte.

3.7 Volgens Boks ligt aan deze zwaarwegende zorgplicht de gedachte ten grondslag dat deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen vertrouwen op de rechtsgeldigheid van de in de authentieke akte vervatte rechtshandeling. Niet alleen het individuele belang van partijen is gediend met de totstandkoming van een geldige rechtshandeling, de tussenkomst van de notaris dient er óók toe te voorkomen dat de noodzakelijke zekerheid van het rechtsverkeer op onaanvaardbare wijze wordt verzwakt.(11)

3.9 Waar de grens ligt tussen de zorgplicht van de notaris en de eigen verantwoordelijkheid van partijen wordt mede bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.(13) Hierbij kan onder andere een rol spelen voor welke rechtshandeling de notaris is ingeschakeld. Verder valt bijvoorbeeld te denken aan de aard van het risico, de mate van deskundigheid van de cliënt, de kenbaarheid voor de notaris van de risico's aan de zijde van de cliënt en zijn deskundigheid met betrekking tot die risico's. Hoe groter de risico's en de ondeskundigheid van de cliënt, hoe zwaarwegender de zorgplicht. Breedveld-de Voogd legt in dit verband een parallel met de bijzondere zorgplicht van banken bij het verlenen van medewerking aan risicovolle transacties.(14)

3.10 Concrete verplichtingen die uit de zorgplicht voortvloeien en dus onder het algemene begrip 'zorgplicht' vallen, zijn bijvoorbeeld een informatieplicht, een onderzoeksplicht, een waarschuwingsplicht, een ministerieplicht en een plicht om de vertegenwoordigingsbevoegdheid te controleren. Voor een uitgebreid overzicht van uitspraken waarin de zorgplicht van de notaris aan de orde kwam verwijs ik naar de (reeds genoemde) Losbladige Kluwer-bundel Onrechtmatige daad onder nr. 117.

3.12 Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof de strekking van de hiervoor onder 1.8 geciteerde clausule onjuist geïnterpreteerd door onder "vergunning" een bouwvergunning te verstaan. Dit is volgens subonderdeel 2.1 een onjuiste en onbegrijpelijke interpretatie nu "onmiskenbaar" is gesteld/bedoeld dat een parkeervergunning en niet een bouwvergunning ontbrak. Dit zou hieruit blijken dat (i) het gaat om een vergunning "voor het gebruik"; (ii) uit het betoog van [eiser 1] zoals is opgenomen in het p-v; en (iii) uit het feit dat hij meende dat hij ministerie moest verlenen aan de Singelparkeerders ter zake van de aan hen te leveren parkeerplaatsen, welke verplichting niet op hem zou hebben gerust indien het ging om het ontbreken van een bouwvergunning.

3.13 Als ik het goed begrijp dan menen [eiser] c.s. dat [eiser 1]s handelen de toets der kritiek zou kunnen doorstaan als hij (slechts) wist dat - kort gezegd - de parkeerplaatsen, bij de levering waarvan hij zijn notariële diensten verleende, niet konden worden gebruikt omdat de daarvoor vereiste parkeervergunning ontbrak. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is die stelling onbegrijpelijk (en ook onjuist). Als het onderdeel iets anders tot uitdrukking wil brengen, is onduidelijk wat dat zou kunnen zijn. Bij die stand van zaken mist de klacht belang. Het is lood om oud ijzer of het probleem was gelegen in het ontbreken van een bouw- of een parkeervergunning nu, zoals geschetst onder 3.2, [eiser 1] wist dat de gemeente niet meer dan 34 parkeerplaatsen zou toestaan.

3.14.1 De onderdelen 2.2 en 2.3, alsmede 3 en 4 zijn - met een schier eindeloze reeks subklachten - gericht tegen 's Hofs oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht heeft geschonden.

3.15.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het in rov. 3.18 geformuleerde oordeel dat [eiser 1] zijn zorgplicht jegens de Vereniging c.s. heeft geschonden door hen niet te waarschuwen voor de gevolgen van bouwvergunning II, alsmede door niet actief een oplossing te bewerkstelligen.

3.15.2 Onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 geeft slechts een samenvatting van 's Hofs overwegingen) meent dat de 'voorwaardelijke' levering (door middel van de onder 1.8 geciteerde clausule) aan de Singelparkeerders wel degelijk kon bijdragen aan een oplossing met betrekking tot het gerezen probleem nu toch de gemeente, volgens het Hof, zonder meer daartoe bereid was.

3.16.1 Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.20 waarin het Hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage.

3.16.2 De onderdelen 4.2 en 4.3 (onderdeel 4.1 geeft slechts een samenvatting van 's Hofs oordeel) richten zich tegen 's Hofs vaststelling dat a) [eiser 1] na verlening van Bouwvergunning II aan de Singelparkeerders heeft geleverd, dat b) de clausule geen soelaas bood en bovendien inhoudelijk onjuist was. Zij voeren aan dat deze omstandigheden niet tot onrechtmatig handelen jegens de Vereniging c.s. kunnen leiden omdat de aanschrijving van de bestuursdwang slechts zag op een beperkt aantal parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage en de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage deze rechten niet aantast.

3.16.3 Onderdeel 4.4 betoogt - kort gezegd - dat het Hof heeft miskend dat afzien van de levering aan de Singelparkeerders de bestuursdwang niet zou hebben voorkomen nu de bestuursdwang zag op geheel andere parkeerplaatsen (te weten de niet door bouwvergunning II gedekte). Onderdeel 4.5 vertolkt een voortbouwende klacht die geen wezenlijke nieuwe gezichtspunten biedt.

3.16.5 Onderdeel 4.7 valt in essentie in herhalingen.

3.17.2 Ook de omstandigheid dat [eiser 1] de onder 1.8 geciteerde clausule heeft opgenomen, kan moeilijk anders worden begrepen dan dat hij van de hoed en de rand wist.

3.18.2 Onder de onder 3.18.1 genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, had [eiser 1] de conclusie moeten trekken dat ernstig rekening moest worden gehouden met de zeer serieuze mogelijkheid dat voor alle gerechtigden tot een parkeerplaats moeilijkheden zouden kunnen ontstaan en dat ze daarvoor gezamenlijk een oplossing moesten vinden. Daarbij valt, voor nodig, te bedenken dat - naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld - de Vereniging de eigendom van de appartementsrechten had verkregen, terwijl zij slechts, door tussenkomst van [eiser 1], gebruiksrechten heeft verkocht aan de parkeerders; zie onder 1.3 en 1.7. Nu de Vereniging werd geconfronteerd met bestuusdwang (zie onder 1.9) moest zij iets doen om het door [eiser 1] in het leven geroepen probleem (kort gezegd: zijn ministerie te verlenen bij de overdracht van 50 parkeerplaatsen waar er slechts 34 beschikbaar waren) op te lossen.

3.18.3 De onder 3.18.1 en 3.18.2 weergeven oordelen worden in cassatie niet bestreden.

3.19 Tegen de achtergrond van hetgeen is vermeld onder 3.17 en 3.18 moeten de klachten worden beoordeeld.

3.20 Pièce de résistance van de onder 3.14.2 sub d, 3.15.2, 3.15.4, 3.16.1, 3.16.2 en 3.16.4 weergegeven klachten is de creatief op verschillende manieren uitgewerkte stelling dat [eiser 1] niet bedacht behoefde te zijn op en daarom geen rekening behoefde te houden met de omstandigheid dat de rechten en belangen van - kort gezegd - appartementseigenaren die reeds door vergunningen gedekte parkeerrechten hadden verkregen, in geding zouden (kunnen) komen. Daarom zou hij jegens deze personen geen zorgplicht hebben gehad, laat staan geschonden.

3.21.1 De onder 3.20 aangeduide klachten lopen stuk op 's Hofs onder 3.19 geparafraseerd weergegeven oordelen, zoals deze moeten worden verstaan. Hierop ketst ook de onder 3.16.3 genoemde klacht af.

3.21.2 Hierbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat een notaris in voorkomende gevallen ook rekening moet houden met de positie van derden en dat hij, als hij dat niet op de juiste wijze doet, jegens die derden aansprakelijk kan zijn.(17) De eisers tot cassatie voor wie [eiser 1] in een eerder stadium aktes heeft verleden, zijn zeker geen "echte" derden zodat hij in elk geval met hun - voor [eiser 1] kenbare - belangen, die waren verweven met die van degenen te wier behoeve hij later in de tijd aktes passeerde, rekening moest houden.(18)

3.21.3 Ik laat dan nog maar rusten dat het middel 's Hofs oordeel, zoals weergegeven onder 3.18, niet bestrijdt. Ook daarop stuiten alle klachten af.

3.22 De onder 3.14.2 onder b en c genoemde klachten missen belang. Raadpleging van de tekening was niet nodig om te constateren dat ter plaatse in totaliteit slechts 34 parkeerplaatsen waren toegestaan; zie onder 3.18.1 sub e.(19) Dat was [eiser 1] trouwens ook bekend; zie onder 3.18.1 sub f en g. Deze omstandigheden noopten hem anders te handelen dan hij heeft gedaan. Daarmee komt eveneens het belang te ontvallen aan de klacht onder 3.14.2 sub a.

3.23.1 Ten overvloede merk ik nog op dat 's Hofs oordeel (in rov. 3.18 en 3.20) dat een notaris, gewapend met de kennis die [eiser 1] volgens eigen opgave had, gehouden is om zich ofwel te onthouden van het verlenen van zijn medewerking aan een akte die voorzienbaar tot (potentieel aanzienlijke) schade kan leiden dan wel de betrokkenen indringend én onpartijdig te waarschuwen voor de aanzienlijke risico's m.i. te lankmoedig is voor een notaris. Maar zelfs wanneer we 's Hofs notarisvriendelijke maatstaf aanhouden, dan heeft [eiser 1] daartegen gezondigd. Hij heeft zich ertoe beperkt om ten opzichte van een beperkte groep personen een niet sluitende en m.i. zelfs misleidende(20) clausule op te nemen. Gezien zijn betrokkenheid bij de eerdere aktes had hij ook de andere betrokkenen moeten verwittigen. Dat ten minste dit een en ander redelijkerwijs kon worden gevergd, houdt verband met de onder 3.5 genoemde zorg die een notaris op grond van de wet moet betrachten.

3.23.2 Voor zover [eiser] c.s. in hun s.t. onder 4.8 nog willen zeggen dat een notaris, die aktes passeert over - kort gezegd - gebruiksrechten van parkeerplaatsen, zich er niet om behoeft te bekreunen of de koper deze daadwerkelijk verkrijgt en voor zover een dergelijke stelling al in één van de klachten is neergeslagen, faalt zij. In het licht van de door een notaris te betrachten "grootst mogelijke zorgvuldigheid" behoeft dat, denk ik, geen verdere toelichting.

3.24.1 Daarmee resteren nog de onder 3.15.2 en 3.15.3 samengevatte klachten. De eerste is mij niet goed duidelijk zodat ik er niet op in kan gaan. De tweede klacht snijdt op zich hout, maar zij kan [eiser] c.s. niet baten omdat zij 's Hofs oordeel te letterlijk nemen. Het Hof heeft proberen mee te denken met de notaris en enkele suggesties te geven van hetgeen hij had kunnen doen. De kern van 's Hofs oordeel is: er waren verschillende mogelijkheden geweest om aansprakelijkheid af te wenden, maar [eiser 1] heeft geen van die mogelijkheden benut. Ik merk hierbij nog op dat voor mij allerminst vanzelf spreekt dat hij had volstaan met de hier bedoelde "actie".

3.24.2 Hoe dit verder ook zij, ook de onder 3.15.3 genoemde klacht is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat door [eiser 1]s handelwijze slechts de rechten en belangen van een beperkt aantal "parkeerders" werd geraakt.

3.25.1 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.19 en 3.20. Het richt zich tegen de aanname van het Hof dat sprake is van causaal verband tussen de schade en het normschendend handelen van [eiser 1]. Onderdeel 5.1 behelst een inleiding.

3.25.2 Onderdeel 5.2 voert aan dat er geen causaal verband is tussen de schade en de geschonden onderzoeksplicht omdat het enkel verrichten van onderzoek geen schade kan voorkomen.

3.25.3 Onderdeel 5.3 meent dat ook een waarschuwing of het achterwege laten van de levering van de parkeerplaatsen in de Singelgarage de schade niet had kunnen voorkomen. Het Hof zou hebben miskend dat de schade geheel is veroorzaakt door het verlenen van Bouwvergunning II en dat [eiser 1] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. In ieder geval heeft het Hof miskend dat de Herengrachtparkeerders hoe dan ook geen rechten konden doen gelden op "de tweede kelder".

3.25.4 Onderdeel 5.4 betoogt dat de door het Hof gesuggereerde oplossing om de 34 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage (alsnog) te legaliseren niet op zich zelf mogelijk was. Dit was alleen een reële mogelijkheid als ofwel de Singelparkeerders hun rechten zouden willen prijsgeven, danwel, als de gemeente bereid zou zijn af te zien van het maximum van 34 parkeerplaatsen. Hieromtrent heeft het Hof zich evenwel, verweer van [eiser] c.s. ten spijt, niet uitgelaten.

3.25.5 Onderdeel 5.5 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het essentiële verweer dat de gemeente niet zo maar bereid was Bouwvergunning II te wijzigen ten faveure van de Herengrachtparkeerders, nu al in overeenstemming met Bouwvergunning II was gebouwd en de Singelgarage nagenoeg was voltooid. Anders gezegd: sprake was reeds van een onomkeerbare situatie.

3.25.6 Onderdeel 5.6 klaagt dat het Hof niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd welke andere oplossing denkbaar zou zijn geweest als [eiser 1] had gewaarschuwd. De oplossingen die door de Vereniging c.s. zijn aangevoerd zijn, zijn door [eiser] c.s. immers als kansloos bestreden. Op dit verweer van [eiser] c.s. is het Hof niet (kenbaar) ingegaan.

3.25.7 Onderdeel 5.7 roept in herinnering dat [eiser 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat alleen de Herengrachtparkeerders, op wier parkeerplaatsen de bestuursdwang betrekking had, schade hebben geleden; de door de overige eisers geleden schade zou berusten op hun vrijwillige keuze omdat hun positie "op geen enkele wijze" werd aangetast. Het Hof zou niet (kenbaar) op deze stelling zijn ingegaan.

3.25.8 Onderdeel 5.8 strekt ten betoge dat de afkoopregeling van de boete niet in "conditio sine qua non-verband" staat met [eiser 1]s handelen. Ook op die stelling heeft het Hof niet (voldoende kenbaar) gerespondeerd.

3.26 's Hofs motivering waarom tussen de schade en het gewraakte handelen van [eiser 1] een condicio sine qua non-verband bestaat, is vooral te vinden in rov. 3.20. Dat oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat [eiser 1] zich ervan had moeten onthouden om - kort gezegd - transportaktes te passeren waarbij, naar hij wist, in totaliteit meer parkeerplaatsen waren betrokken dan door de gemeente werd toegestaan. We zagen reeds dat [eiser 1] het gemeentelijk beleid, dat dit aantal maximeerde op 34, kende en dat hij alleen al uit de tweede bouwvergunning (en, maar dat ten overvloede, a fortiori uit de daarbij gevoegde tekeningen) gewaar had kunnen worden dat hij doende was dit aantal te overschrijden. Dat was hem trouwens ook uit anderen hoofde bekend; zie onder 3.18.1 sub e-g. [eiser 1] heeft zijn notariële passeerdiensten verleend bij - kort gezegd - het transport van alle parkeerplaatsen; zie onder 1.7. Met juistheid trekt het Hof hieruit de - dan ook niet bestreden - conclusie dat door dit handelen een onomkeerbare situatie in het leven werd geroepen.

3.27.2 In rov. 3.19 zinspeelt het Hof nog op andere mogelijkheden dan vermeld onder 3.27.1, dan wel begeeft het zich in speculaties over de kans van slagen. Wat er van die oordelen ook zij, zij dragen de door het Hof bereikte uitkomst niet zodat de juistheid en begrijpelijkheid van de uiteenzettingen kan blijven rusten.

3.28 Bij de bespreking van de onderdelen 2-4 mocht ik reeds wijzen op de bijzondere setting van deze zaak; zie met name onder 3.17.1, 3.18.1 en 3.18.2. In dat licht bezien, snijden de verweren van [eiser] c.s. dat het gewraakte handelen de positie van anderen dan de Singelparkeerders en wellicht enkele Herengrachtparkeerders niet raakt geen hout. Het Hof slaat de spijker op de kop met zijn oordeel dat in de onderhavige setting alle eisers zijn getroffen door [eiser 1]s onrechtmatig handelen. Daarom is evenmin gefundeerd het verweer dat een aantal hunner vrijwillig en zonder noodzaak bestaande rechten heeft prijsgegeven.

3.29.1 Op hetgeen is vermeld onder 3.27 en 3.28 lopen de onderdelen 5.1 - 5.7, voor zover [eiser] c.s. daarbij al enig belang hebben omdat ze 's Hofs oordeel niet dragen, stuk. Anders dan de s.t. van mrs Mencke en Van der Wiel (onder 7.10) menen, heeft dat niet van doen met "Sinterklazerij". Het is de consequentie van de bijzondere juridische setting van deze zaak, die als een rode draad door 's Hofs arrest loopt, al had het Hof die draad wellicht wat dikker kunnen spinnen.

3.29.2 Voor zover de s.t. van [eiser] c.s. (met name onder 7.4) nog meer of andere klachten vertolkt, kunnen deze onbesproken blijven omdat ze in het middel niet zijn te lezen.

3.29.3 Voor zover hun s.t. onder 7.4 - 7.7 nog een klacht ventileert tegen 's Hofs uitleg van de in rov. 2.11 geciteerde brief geldt hetgeen onder 3.29.2 werd opgemerkt gelijkelijk. Daaraan doet niet af dat 's Hofs uitleg inderdaad niet goed begrijpelijk is, wat [eiser] c.s. om de onder 3.27.1 genoemde redenen evenwel niet had kunnen baten.

3.30.1 Met betrekking tot onderdeel 5.8 nog het volgende. Het onderdeel verwijst naar de antwoordakte na comparitie in prima onder 10.12 in fine. De noot die daar wordt gekraakt is dat geen sprake zou zijn van schade, zij het dat die stelling op geen enkele wijze wordt toegelicht.

3.30.2 In de laatste volzin (van nog geen twee regels) wordt er ,"ten overvloede", nog op gewezen dat "de verplichting tot het betalen van een boete op geen enkele wijze voortvloeit uit zijn [[eiser 1]s, A-G] handelen". Een toelichting ontbreekt.

3.31.1 Op de schadeontboezeming behoefde het Hof in het hier besproken causaliteitskader niet in te gaan; het onderdeel onderkent dat door niet naar deze passage maar naar die "ten overvloede" te verwijzen ("in fine").

3.31.2 Los daarvan en daarmee betreed ik causaliteitsgrond (de onder 3.30.2 weergegeven klacht): mij lijkt duidelijk dat [eiser 1]s handelen tot de boete heeft geleid. Immers zijn daardoor "parkeerplaatsen" overgedragen die er niet hadden mogen zijn. In elk geval kan het Hof bezwaarlijk worden verweten niet te hebben gerespondeerd op een losse opmerking "ten overvloede" die bovendien a prima vista geen hout snijdt. Daarmee faalt ook deze klacht.

3.33 De onder 3.321 weergegeven klachten, gepresenteerd onder het hoofdje "Schadevergoedingsverweren ten onrechte niet behandeld", zijn niet toegelicht omdat ze voor zich zouden spreken (s.t. onder 8.1).

3.34 De onder 3.32.1 sub b en c genoemde en de daarop voortbouwende onder 3.32.2 sub a genoemde klacht is in essentie een herhaling van zetten. Ik moge daarvoor verwijzen naar het voorafgaande.

3.35.1 De onder 3.32.1 onder a weergegeven stelling is inderdaad te vinden in de cva onder 5.8 en 6.2. Op de andere in voetnoot 50 genoemde vindplaatsen is op dit punt niets te vinden. De stelling heeft handen noch voeten. Zonder gedegen nadere toelichting is zij evenwel zo in het oog springend ongefundeerd dat het Hof er niet op in behoefde te gaan.

3.35.2 In de eerste plaats - het is reeds beslissend - valt niet in te zien waarom (de aanvraag en verlening van) de tweede bouwvergunning de litigieuze schade zou kunnen berokkenen. Dat zou mogelijk wél het geval kunnen zijn bij het geven van uitvoering aan die vergunning, maar die stelling hebben [eiser] c.s. niet betrokken.

3.35.3 Daar komt nog bij dat het hier gaat om een aan F&F Vastgoed verleende vergunning, zoals blijkt uit prod. 5 bij de inleidende dagvaarding. F&F Vastgoed is evenwel geen partij in deze procedure. Bij die stand van zaken behoeft nadere toelichting waarom die vergunningverlening voor de eisende partijen schade zou hebben berokkend. Dat ligt evenwel anders voor het overdragen van de parkeerplaatsen door het transport van [eiser 1].

3.35.5 Met betrekking tot de toerekeningsklacht vermeld onder 3.32.2 sub a: niet valt in te zien waarom de litigieuze schade, die alleszins voorzienbaar was, niet zou mogen worden toegerekend op de voet van art. 6:98 BW. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat de door [eiser 1] gemaakte fout in mijn ogen tamelijk ernstig is en dat zijn tegenstrijdige relaas geen geloof verdient.

3.36 In onderdeel 7 klagen [eiser] c.s. dat zij ten onrechte zijn veroordeeld in de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel appel. Nu zij in prima in het gelijk zijn gesteld, behoefden zij niet voorwaardelijk incidenteel te appelleren om het Hof ertoe te bewegen door de Rechtbank verworpen verweren zo nodig opnieuw te verwerpen (mijn cursivering).

3.37 Het onderdeel geeft niet aan waar zij de stellingen, betrokken in de voorwaardelijke incidentele grief, in prima heeft betrokken zodat niet duidelijk is waarom sprake zou zijn van door de Rechtbank verworpen weren. Daarom valt deze klacht alleen dan niet in het zwaard van art. 407 lid 2 Rv. wanneer uit het bestreden vonnis genoegzaam zou blijken dat [eiser] c.s. reeds in eerste aanleg hadden betoogd dat een aantal in de mvg inc. onder 7.1 nader omschreven eisende partijen niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard (wat, zo voeg ik toe, niet hun betoog in de cva was). Met betrekking tot de eisende partijen waar het thans om gaat heeft de Rechtbank (m.i. volstrekt begrijpelijk) het verweer niet als een ontvankelijkheids- maar als een onrechtmatigheidsverweer gezien; zie haar vonnis van 19 december 2007 rov. 9 e.v. Daarom is m.i. niet juist dat de voorwaardelijk incidentele grief overbodig was(22) omdat, zo begrijp ik, de devolutieve werking van het appel mee zou brengen dat het Hof, zo nodig, een eerder gevoerd verweer zou moeten bespreken. Immers was dat verweer niet eerder gevoerd (laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd).

3.38 Daarmee sneuvelt ook de laatste klacht. Ten overvloede ga ik er kort inhoudelijk op in voor het geval Uw Raad [eiser] c.s. op dit punt tegemoet zou willen komen. In dat scenario zal wel moeten worden aangenomen dat sprake is van een voorwaardelijke incidentele grief die niets anders te berde brengt dan een al in eerste aanleg gevoerd verweer. Hierna ga ik van die - als gezegd: m.i. onjuiste - veronderstelling uit.

3.39.1 Naar vaste jurisprudentie(23) kan de omstandigheid dat in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het Hof worden gebracht, er niet toe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - een kostenveroordeling met zich brengt.

3.40 Zou een feitelijke basis voor de slotklacht bestaan, dan zou zij slagen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal