Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2012, BW3367, 10/04128

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of het in de KLM-cao verankerde, verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd hebben bereikt, met het verbod van leeftijdsdiscriminatie zoals vervat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) in strijd is.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] c.s. zijn in de periode 1979-1991 op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger bij KLM in dienst getreden. Art. 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) luidt:

Art. 5.8.(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van "verminderde productie". De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

1.3 Na bij tussenvonnis van 10 maart 2008 te hebben geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie van partijen na antwoord leent en na bij dat tussenvonnis schriftelijke voortzetting van de procedure te hebben gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 december 2008 de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen, - kort gezegd - op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, LJN AP0425, heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief is gerechtvaardigd en op de grond dat de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 2007-13(2)) met inachtneming van de Wgbl heeft geoordeeld dat art. 5.4 CAO objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden [eiser] c.s. volgens de kantonrechter aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en een zodanig ander draagvlak voordoen dat van een objectieve rechtvaardiging geen sprake meer kan zijn. De hiervoor door [eiser] c.s. aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld.

1.4 Bij exploot van 20 maart 2009 zijn [eiser] c.s. bij het hof Amsterdam van het vonnis van 22 december 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie hebben zij tien grieven aangevoerd. KLM en VNV hebben de grieven bestreden.

1.5 Bij arrest van 8 juni 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aan dat oordeel heeft het hof - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd (rov. 4.14).

1.6 Bij dagvaarding van 7 september 2010 hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep van het arrest van 8 juni 2010 ingesteld. KLM en VNV hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van zowel KLM als VNV geconcludeerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en KLM en VNV hebben gedupliceerd.

2. Inleiding

2.1 Reeds eerder heeft de Hoge Raad over de vraag naar een mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers geoordeeld; zie HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425. In beide zaken was sprake van een cao-bepaling (voor de vliegers van Martinair respectievelijk KLM) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wegens pensionering op 56-jarige of (indien de vlieger van een afbouwregeling gebruik maakt) op 58-jarige leeftijd eindigt.

2.2 In laatstgenoemde zaak (waarbij KLM partij was) ging de Hoge Raad blijkens rov. 3.1 onder v) en vi) van het navolgende uit:

"(v) Het tijdstip van verplichte pensionering maakt deel uit van een veelomvattend stelsel van arbeidsvoorwaarden voor alle vliegers. Het door KLM gehanteerde pensioensysteem, de pensioenopbouw en het salarissysteem vertonen een zodanige onderlinge samenhang dat pensionering op 56- of 58-jarige leeftijd mogelijk is tegen een goed pensioen. Aspirant-vliegers zijn slechts bereid om de hoge kosten voor hun opleiding voor hun rekening te nemen indien zij deze tijdens hun dienstverband kunnen terugverdienen. Voor een goede salaris- en pensioenopbouw is het van wezenlijk belang dat de vlieger tijdig promotie kan maken. In het salarissysteem ligt besloten dat het werk op grotere vliegtuigen beter wordt beloond. Bij de verschillende promotiefases, met bijbehorende salarisverhoging, speelt de senioriteit een belangrijke rol. Door het vaste pensioenmoment worden de doorstromingsmogelijkheden voor jongere vliegers op voorspelbare wijze bevorderd. Deze doorstroming draagt bij aan een evenwichtige personeelsopbouw.

(vi) De verplichte pensionering op in de regel 56-jarige leeftijd, oorspronkelijk gebaseerd op veiligheids- en gezondheidsredenen, dient reeds lang nog slechts ter bevordering van de doorstroming."

2.3 Bij de beoordeling van het middel in diezelfde zaak stelde de Hoge Raad het volgende voorop:

"3.4.1 (...) De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen jegens elkaar geen rechten kunnen ontlenen aan de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303, p. 16-22. Dit oordeel is, terecht, in cassatie niet bestreden. Wel heeft Vissers onder (kernstelling) 2.2, alsmede in onderdeel 4.1, betoogd dat genoemde Richtlijn (in het bijzonder art. 6 in verbinding met art. 2 lid 2) en het ter uitvoering daarvan ingediende voorstel van wet 28 170 houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (in het bijzonder art. 7, lid 1 onder a en b, en art. 8 lid 2) - de met dat voorstel beoogde Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is inmiddels op 1 mei 2004 in werking getreden - moeten worden gezien als de codificatie van een op principiële gronden reeds lang voltrokken rechtsontwikkeling inzake de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstbetrekking wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd die ver beneden de nog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt. De rechtbank heeft dat standpunt evenwel terecht verworpen. In de eerste plaats omdat, zoals zij onder meer in aanmerking heeft genomen, nog niet duidelijk was hoe met name op het terrein van arbeidsvoorwaarden en ontslag in ons land de wetgeving ter bestrijding van leeftijdsdiscriminatie zou komen te luiden. In de tweede plaats omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat genoemde wet op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen. Teneinde sociale partners en individuele werkgevers voldoende tijd te gunnen voor die aanpassing is in art. 16 voorzien in een bepaling van overgangsrecht ter zake van pensioenontslag die, voor zover thans van belang, erop neerkomt dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing is op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, mits die leeftijd vóór 1 mei 2004 is overeengekomen.

3.4.2 Een tweede vooropstelling is deze. De rechtbank is, terecht, ervan uitgegaan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in strijd kan zijn met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR en heeft vervolgens onderzocht of voor de ongelijke behandeling die uit het onderhavige onderscheid kan voortvloeien een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het bij het maken van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht, heeft de rechtbank de juiste maatstaven aangelegd. Onderdeel 4.2, dat tot uitgangspunt neemt dat dit niet het geval is, kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de rov. 11 tot en met 18 ligt immers besloten dat de rechtbank, evenals - met zoveel woorden - de kantonrechter, van oordeel is dat het met de pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd beoogde doel - doorstroming - legitiem is, alsmede dat die pensionering doelmatig en proportioneel is.

3.4.3 De derde en laatste vooropstelling betreft het volgende. Het gaat hier om een onderscheid naar leeftijd dat betrekking heeft op een beroepsgroep waarvoor het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346; 2001, 526) geldt. Bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar eindigt ingevolge dit besluit de bevoegdheid om op te treden als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten, met dien verstande dat deze bevoegdheid nog tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan worden uitgeoefend mits de overige van de bemanning deel uitmakende vliegers jonger zijn dan 60 jaar. Ten aanzien van verkeersvliegers geldt dus een, in deze procedure niet ter discussie staande, uitzondering op de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen wordt beëindigd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De functie van vlieger kan na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar immers nog slechts worden vervuld indien aan voormelde voorwaarde is voldaan. Voor de beantwoording van de vraag of de bij CAO overeengekomen verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar ongeoorloofd is in het licht van de discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR komt dus, anders dan Vissers in met name een van zijn als zodanig aangeduide kernstellingen (2.1) betoogt, geen betekenis toe aan het feit dat die leeftijd ruimschoots onder "de vooralsnog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt"."

De Hoge Raad sauveerde vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank, dat de Hoge Raad in rov. 3.5 als volgt samenvatte:

In de parallelle procedure (waarin de vorderingen zich tegen Martinair richtten) overwoog de Hoge Raad over de vraag of de beoogde doorstroming het vasthouden aan een vaste, lage pensioenleeftijd legitimeert, omdat de beroepsgroep van de vliegers zelf voor een bepaald loopbaanverloop met alle daaraan voor iedere vlieger op zijn tijd verbonden voor- en nadelen heeft gekozen, onder meer het volgende:

2.6 De Richtlijn heeft blijkens art. 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Art. 2 van de Richtlijn bepaalt:

"1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

Art. 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminiatie:

2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht."

Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd derhalve toelaten indien zij in het kader van nationale wetgeving "objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn." In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25:

"(25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden."

2.7 Over voornoemde maatstaf heeft het HvJ EU in het Age Concern-arrest(6) geoordeeld dat

"artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt, in het kader van de nationale wetgeving te voorzien in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij 'objectief en redelijk' worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, zoals het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het belast de lidstaten ermee, het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. Er dient geen bijzonder belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat de in artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn gebruikte term 'redelijk' niet voorkomt in artikel 2, lid 2, sub b, hiervan."

2.8 In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden. Op grond van art. 1 jo art. 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van art. 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In art. 16 voorziet de Wgbl in een bijzonder overgangsregime voor pensioenontslag:

"Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen, een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde, of een bij regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, voorzover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst, de toezegging omtrent pensioen of de regeling van het bestuursorgaan was opgenomen."

2.9 Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Art. 21 Handvest bepaalt:

Zie voor het toepassingsgebied van het Handvest echter art. 51:

Overigens wordt in de toelichting(7) op art. 52 lid 5 Handvest over het onderscheid tussen "rechten" en "beginselen" het volgende opgemerkt:

"In lid 5 wordt het onderscheid tussen in het Handvest bepaalde "rechten" en "beginselen" verduidelijkt. Volgens dat onderscheid worden subjectieve rechten geëerbiedigd en worden beginselen nageleefd (artikel 51, lid 1). Beginselen kunnen worden toegepast door middel van wetgevings- of uitvoeringshandelingen (die door de Unie worden vastgesteld op grond van haar bevoegdheden, en door de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie tot uitvoering brengen); dit betekent dat zij alleen van belang zijn voor de rechter wanneer die handelingen worden geïnterpreteerd en getoetst. Zij geven echter geen aanleiding tot directe eisen tot het nemen van positieve maatregelen door de instellingen van de Unie of de overheden van de lidstaten.

2.11 Zoals [eiser] c.s. in hun inleidende opmerkingen reeds hebben aangegeven, heeft het HvJ EG in het Mangold-arrest(8) beslist dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd (punt 75) en dat de inachtneming daarvan als zodanig niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn voor de omzetting van de Richtlijn (punt 76). Het arrest betrof een Duitse wettelijke regeling tot uitvoering van Richtlijn 1999/70 van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd(9); dat aan het door het HvJ EG bedoelde rechtsbeginsel ook horizontale werking zou toekomen, valt uit het arrest niet op te maken(10). De beslissing in het Mangold-arrest is overigens sterk gerelativeerd in het Bartsch-arrest(11), waarin het HvJ EG oordeelde dat de nationale rechter het beginsel slechts dan dient te waarborgen wanneer de mogelijk discriminerende behandeling een band met het Unierecht heeft en dat een dergelijke band niet door de Richtlijn "reeds vóór het verstrijken van de aan de betrokken lidstaat voor de uitvoering daarvan gestelde termijn" wordt bewerkstelligd (punt 25 en dictum).

2.12 In het Palacios de la Villa-arrest(12) heeft het HvJ EG overwogen dat een gedwongen pensionering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd een directe discriminatie naar leeftijd vormt:

"51 Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78."

Deze overweging impliceert niet dat een pensioenontslag zoals in de geciteerde overweging bedoeld steeds een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd zou vormen. In een reeks van zaken waarin een pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar of hoger aan de orde was, heeft het HvJ EG (c.q. EU) steeds geoordeeld dat een dergelijk ontslag geen ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(13).

2.13 Recentelijk heeft het HvJ EU zich in het Prigge-arrest uitgelaten over de vraag of het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomsten van piloten van Lufthansa wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar op grond van een daartoe strekkende cao-bepaling een ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(14). Bij de beoordeling van deze vraag heeft het Hof voorop gesteld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van het recht van de Unie moet worden beschouwd en door de Richtlijn op het vlak van arbeid en beroep is geconcretiseerd(15). Voorts heeft het Hof overwogen dat uit art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn volgt dat deze zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing is, onder meer met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag(16). Na te hebben geoordeeld dat sprake was van een onderscheid naar leeftijd dat onder het bereik van de Richtlijn viel, heeft het Hof onderzocht of dit onderscheid kon worden gerechtvaardigd. Als rechtvaardigingsgrond was bij de - verwijzende - Duitse rechter aangevoerd dat het functionele leeftijdsontslag bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd diende om de veiligheid van het luchtverkeer te verzekeren. Het Hof constateerde vervolgens dat volgens de nationale en internationale voorschriften het niet nodig is geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar te verbieden(17). Tegen deze achtergrond oordeelde het Hof dat bepalingen "die strekken tot het vermijden van luchtvaartongevallen door het controleren van de fysieke geschiktheid en capaciteiten van piloten zodat die ongevallen niet door menselijke tekortkomingen worden veroorzaakt, ontegenzeglijk maatregelen te zijn ter waarborging van de openbare veiligheid in de zin van artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2000/78"(18), maar dat "(h)et verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen, dat is vervat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, (...) niet noodzakelijk (was) voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel"(19).

2.14 Het Prigge-arrest is in de NJ in kritische zin door annotator Mok besproken:

Ik kan dit kritische commentaar van Mok goeddeels onderschrijven. Dat geldt allereerst voor de wijze waarop het HvJ EU het argument van de veiligheid van het vliegverkeer heeft verworpen, nota bene met een beroep op internationale en nationale regelingen die piloten in de mogelijkheden tot uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar beperken en veeleer bevestigen dan weerleggen dat niet zonder meer op een onverminderde fysieke geschiktheid en onverminderde capaciteiten van de verkeersvlieger na het bereiken van die leeftijd mag worden gerekend. De bedoelde beperking was overigens mede aan de orde in (de hiervóór onder 2.3 reeds aangehaalde rov. 3.4.3 van) HR 8 oktober 2004, LJN AP0425. Ook en vooral onderschrijf ik dat voorzichtigheid is geboden bij het aannemen van discriminatie op grond van leeftijd. Waar het bij discriminatie op aankomt, is dat het slachtoffer daarvan (door één en dezelfde actor) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie (vergelijk art. 2 lid 2 onder a van de Richtlijn: ""directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden"). Vaststelling daarvan vereist een vergelijking met een referentiegroep. In zaken van discriminatie is het vaststellen van de referentiegroep niet altijd eenvoudig. Dat geldt reeds voor wat Mok discriminaties op een "statische" grond noemt, maar het geldt ook en vooral voor zaken van leeftijdsdiscriminatie, waarin zowel de "benadeelde" als de "begunstigde" groep fluïde is, in die zin dat elk van de betrokkenen, al naar gelang van zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. In dat licht valt niet goed in te zien waarom een verkeersvlieger die de leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega's, die ook volgens het HvJ EU het relevante toetsingskader vormen(20), maar voor wie exact eenzelfde functioneel leeftijdsontslag in het verschiet ligt(21). Een en ander klemt temeer, als het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag samenhangt met en het sluitstuk vormt van het "voordeel" van een juist door dat vroege ontslag mogelijk gemaakt (en ook in termen van salariëring) versneld carrièreverloop. De verkeersvlieger die het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag ondergaat, heeft al wel het "voordeel" van dat versnelde carrièreverloop genoten, toen hij nog tot de "begunstigde" groep van de jongere verkeersvliegers behoorde.

2.15 Bij het Prigge-arrest teken ik ten slotte aan dat daarin niet aan de orde was of het belang van een adequate doorstroming van verkeersvliegers een legitiem doel kan zijn.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

Onder 3.1 voert het middel aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "legitiem doel" en de ter zake geldende hoge bewijsdrempel blijk geeft.

3.4 Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat de bestreden bepaling een bepaling van een cao is. Al eerder hebben dergelijke bepalingen de inzet gevormd van prejudiciële procedures over mogelijke leeftijdsdiscriminaties, zij het dat het daarin dan aankwam op de vraag of de nationale wetgeving die dergelijke bepalingen toestond, aan de eisen van de Richtlijn beantwoordde(22). In dit verband heeft Mok in zijn noot bij het Palacios de Villa-arrest(23) terecht opgemerkt:

"De vraagstelling is gericht op de wettelijke bepaling die regels over gedwongen pensionering in c.a.o.'s erkent. In wezen kwam het meer aan op de c.a.o.'s dan op de erkenning daarvan, maar c.a.o.'s regelen de privaatrechtelijke verhoudingen tussen partijen op de arbeidsmarkt. Zulke regels kan men niet aan een richtlijn toetsen omdat een richtlijn geen horizontale werking (geen rechtstreeks effect op de verhoudingen tussen burgers onderling) heeft."

Het Prigge-arrest(24) is (ook) in die zin opmerkelijk, dat het HvJ EU daarin heeft overwogen:

"48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen."

Dat het uiteindelijk de bedoeling van de wetgever van de Unie is dat ook cao's beantwoorden aan hetgeen de Richtlijn beoogt, is stellig juist. Dat (zoals het HvJ EU in de geciteerde passage mogelijk heeft bedoeld) op de sociale partners een daartoe strekkende en rechtstreeks uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou rusten, kan naar mijn mening om de door Mok bedoelde reden echter niet worden aanvaard. Ook uit het in het citaat genoemde punt 22 van het Enderby-arrest(25) vloeit een dergelijke verplichting geenszins voort. In de eerste plaats ging het in die zaak niet om een richtlijn maar om het toenmalige art. 119 EEG (later art. 141 EG, thans art. 157 VWEU), waarvan het HvJ EG al eerder de horizontale werking had erkend. In de tweede plaats ging het daarin niet om de verplichtingen van de sociale partners maar om die van de individuele werkgever, die zich niet erop kon beroepen dat een verschil in beloning binnen zijn onderneming het gevolg was van het feit dat betrokkenen behoorden tot verschillende beroepsgroepen waarvoor afzonderlijk collectieve onderhandelingen waren gevoerd met een per beroepsgroep non-discriminatoire uitkomst.

"68. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. blz. I-9981, punt 63).

69. Zoals reeds blijkt uit de woorden "specifieke bepalingen [...] die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen" in overweging 25 van de considerans van richtlijn 2000/78, geldt dit met name voor de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien, waartoe de betrokken nationale autoriteiten zich genoodzaakt kunnen zien om redenen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard en op grond van de concrete situatie op de arbeidsmarkt van een bepaalde lidstaat."

Ook in het Rosenbladt-arrest(32) heeft het HvJ EU benadrukt dat art. 6 lid 1 van de Richtlijn de lidstaten en - in voorkomend geval - de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid laat:

"40. In artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 worden clausules op grond waarvan arbeidsovereenkomsten automatisch eindigen, niet genoemd als voorbeeld in de lijst van verschillen in behandeling op grond van leeftijd die gerechtvaardigd kunnen zijn en uit dien hoofde als niet-discriminerend kunnen worden beschouwd. Dit is op zich echter niet doorslaggevend. Deze lijst heeft immers slechts indicatieve waarde. Bij de uitvoering van deze richtlijn zijn de lidstaten dus niet gehouden om een specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd (arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 43). Indien zij in het kader van hun beoordelingsvrijheid beslissen dit wel te doen, kunnen zij op deze lijst andere voorbeelden van verschillen in behandeling opnemen en andere doelen dan die welke uitdrukkelijk zijn genoemd in de richtlijn, mits deze doelen legitiem zijn in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn en die verschillen in behandeling passend en noodzakelijk voor het bereiken van die doelen.

41. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. p. I-9981, punt 63, en arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 68)."

Daarbij is het HvJ EU zich terdege bewust geweest dat, in het geval dat een automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners is overeengekomen, sprake zal zijn van een zeker evenwicht, waarin ook de werkgeversbelangen meewegen. Dat sluit een legitieme doelstelling in de zin van art. 6 lid 1 van de Richtlijn echter niet uit, maar lijkt juist positief door het HvJ EU te worden gewaardeerd. In het Rosenbladt-arrest heeft het HvJ EU mede overwogen:

"66. Met betrekking tot de doelstelling om een harmonieuze structuur van de leeftijdsopbouw in de schoonmaakbranche te verzekeren, heeft de verwijzende rechter twijfels over de relevantie ervan omdat er in deze branche geen bijzonder risico bestaat van vergrijzing van de beroepsbevolking.

67. Gelet op de beoordelingen van de verwijzende rechter dient te worden vastgesteld dat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde is, het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C-271/08, Jurispr. p. 7087, punt 37). Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 74).

68. Doordat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten de werknemers een zekere arbeidsstabiliteit verzekert, en op de lange termijn een vooruitzicht op pensioen, maar tegelijkertijd de werkgevers een zekere flexibiliteit in het personeelsbeheer biedt, is deze clausule dus de afspiegeling van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid."

"43. In het kader van de procedure voor het Hof heeft de Duitse regering met name beklemtoond dat de - tevens in een groot aantal andere lidstaten aanvaarde - rechtmatigheid van de clausules inzake de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die de pensioenleeftijd heeft bereikt, de afspiegeling is van een in Duitsland sinds vele jaren bestaande politieke en sociale consensus. Deze consensus berust vooral op de gedachte van een arbeidsverdeling over de generaties. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van die werknemer komt rechtstreeks ten goede aan de jonge werknemers doordat hun integratie in het arbeidsproces in een context van aanhoudende werkloosheid wordt begunstigd. De rechten van de oudere werknemers zijn bovendien adequaat beschermd. Het merendeel van hen wenst immers te stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking komen aangezien het pensioen hun een vervangend inkomen biedt na het verlies van hun salaris. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst biedt volgens de Duitse regering tevens het voordeel dat de werkgevers niet gedwongen worden de werknemers te ontslaan onder het leveren van het bewijs dat zij niet langer in staat zijn de arbeid te verrichten, hetgeen vernederend kan blijken te zijn voor degenen van oudere leeftijd.

44. Vastgesteld dient te worden dat de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die voldoen aan de leeftijds- en bijdragevoorwaarden om in aanmerking te komen voor uitkering van hun pensioenrechten, sinds lange tijd deel uitmaakt van het arbeidsrecht van een groot aantal lidstaten en op grote schaal wordt gebruikt in arbeidsbetrekkingen. Dit mechanisme berust op een evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en budgettaire aard en hangt af van de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 69).

45. Doelstellingen als die waarop de Duitse regering wijst, moeten derhalve in beginsel worden aangemerkt als een "in het kader van de nationale wetgeving objectie[ve] en redelijk[e]" rechtvaardiging zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, voor een verschil in behandeling op grond van leeftijd, zoals dat in § 10, punt 5, AGG(33).

46. Wel moet nog worden nagegaan of een dergelijke maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78."

Van belang zijn ook de navolgende overwegingen van het HvJ EU, die op de legitimiteit van de doelstellingen van de in die zaak aan de orde zijnde cao-bepaling(34) zijn toegespitst:

"54. Met zijn eerste en derde vraag (...) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 zich verzet tegen de clausule inzake automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten in § 19, punt 8, RTV, wanneer de werknemer de op 65 jaar vastgestelde pensioenleeftijd heeft bereikt.

55. Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is, ten eerste, of deze maatregel beantwoordt aan een legitieme doelstelling en, ten tweede, of deze maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78.

(...)

57. De verwijzende rechter beklemtoont dat de nagestreefde doelstellingen niet zijn genoemd in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde cao.

58. Er zij aan herinnerd dat het, bij ontbreken van nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regelgeving, van belang is dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtmatigheid ervan en de passendheid en noodzaak van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 57, en Age Concern England, punt 45).

59. De verwijzende rechter preciseert in dit verband dat § 19, punt 8, RTV, volgens het orgaan dat bij de onderhandelingen over deze cao de belangen van de werkgevers behartigde, tot doel had de adequate en voorzienbare planning van het personeelsbestand en de personeelsaanwerving zwaarder te laten wegen dan het belang van de werknemers bij handhaving van hun economische situatie.

60. De verwijzende rechter heeft tevens verwezen naar het reeds aangehaalde arrest van het Bundesarbeitsgericht van 18 juni 2008, waarin is gepreciseerd dat § 19, punt 8, RTV tot doel heeft de aanstelling van jongeren te vergemakkelijken, de aanwerving te plannen en een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken.

61. Derhalve moet worden onderzocht of doelstellingen van deze aard als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kunnen worden aangemerkt.

62. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat clausules inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers die aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen, gerechtvaardigd kunnen zijn in het kader van een nationaal beleid dat is gericht op bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties, zodat de aldus nagestreefde doelstellingen in beginsel moeten worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78, voor een door de lidstaten voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd (zie in die zin reeds aangehaald arrest Palacios de la Villa, punten 53, 65 en 66). Daaruit volgt dat doelstellingen als de door de verwijzende rechter genoemde, "legitiem' zijn in de zin van deze bepaling.

63. Bijgevolg moet worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstellingen gebruikte middelen "passend en noodzakelijk" zijn."

"56. Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan namelijk niet worden afgeleid dat een gebrek aan precisie met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken nationale regeling automatisch zou uitsluiten dat zij kan worden gerechtvaardigd op grond van deze bepaling.

57. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is het echter wel van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de legitimiteit ervan en het passende en noodzakelijke karakter van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst."

De bedoelde rechtspraak(39) heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken regeling het daarmee nagestreefde doel niet vermeldt, en schrijft in dat geval de bepaling van dat doel voor aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling. Waar in het normale geval het door de betrokken regeling zelf "verklaarde" doel volstaat, kan het HvJ EU/EG mijns inziens niet hebben beoogd bij het ontbreken van een dergelijk, door de betrokken regeling zelf "verklaard" doel, een hoge bewijsdrempel voor de extrapolatie van het doel van de regeling op te werpen. Dit wordt bevestigd in de hiervóór (onder 3.5) geciteerde punten 57-62 van het Rosenbladt-arrest, waarin ter vaststelling van het doel van de betrokken cao-bepaling voor het HvJ EU kennelijk volstond hetgeen het orgaan dat in de cao-onderhandelingen de belangen van de werkgevers behartigde daarover in het geding voor de nationale rechter had gesteld en hetgeen het Bundesarbeitsgericht in een eerder arrest over het doel van die bepaling had vastgesteld (zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 oktober 2004, LJN AP0425, met betrekking tot de bepaling over het pensioenontslag in de toenmalige KLM-cao heeft gedaan). Voor alle duidelijkheid: met een aldus vastgesteld doel is (uiteraard) nog niets gezegd over de passendheid en de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel om dat doel te bereiken. In dat verband geldt hetgeen het HvJ EG in het Age Concern-arrest met betrekking tot de gekozen middelen om een aldus vastgesteld doel te bereiken, heeft overwogen:

"50. Het staat ook aan hem om na te gaan, gelet op alle relevante gegevens en rekening houdend met de mogelijkheid dat de geïdentificeerde legitieme doelstelling van sociaal beleid met andere middelen kan worden bereikt, of Regulation 3 van de Regulations als middel om die doelstelling te bereiken, in de woorden van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 "passend en noodzakelijk" is.

51. Dienaangaande zij erop gewezen dat de lidstaten bij de keuze van de middelen die geschikt zijn om hun doelstellingen van sociaal beleid te verwezenlijken, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken (zie in die zin voornoemd arrest Mangold, punt 63). Deze beoordelingsvrijheid mag echter niet tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd van haar inhoud wordt beroofd. Eenvoudige algemene verklaringen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van genoemd beginsel kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (zie naar analogie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 75 en 76)."

3.8 Onder 3.6 klaagt het middel over de motivering van het bestreden oordeel, voor zover dit het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, respectievelijk het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief betreft. Onder 3.6.1 gaat het middel nader in op de beslissing met betrekking tot het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, onder 3.6.1.2 op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief.

3.9 Onder 3.6.1.1 betoogt het middel, kort samengevat, dat het argument van de doorstroming/evenwichtige personeelsopbouw als zodanig geen legitiem doel kan vormen, omdat vrijwel elke onderneming een gereguleerde doorstroming binnen de organisatie nastreeft en de Wgbl op onaanvaardbare wijze zou worden uitgehold, indien een dergelijk streven een legitiem doel zou kunnen zijn. Het middel voert aan dat KLM als werkgever in dit verband geen unieke positie inneemt, ook niet in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, zoals Air France, en voorts dat doorstroming in werkelijkheid geen doel is, maar een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden en dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming, als daarvan al sprake is, niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. Ook in dit verband wijst het middel op "de op KLM rustende stelplicht en bewijslast inzake het bestaan van een legitiem doel" (cassatiedagvaarding, p. 16, tweede alinea).

3.11 Onder 3.6.1.2 gaat het middel nader in op het gestelde doel van kostenbeheersing. Het middel klaagt, onder verwijzing naar het al eerder verdedigde toetsingskader (strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk aangescherpte motiveringsplicht van de rechter) dat onbegrijpelijk is dat het hof het doel kostenbeheersing kennelijk zonder meer aannemelijk gemaakt heeft geacht en tevens als legitiem heeft aangemerkt. Daartoe beroept het middel zich op het partijdebat, in het bijzonder voor zover zich dat toespitste op de kostenconsequenties van een hogere pensioenleeftijd. Voorts klaagt het middel onder 3.6.1.2 over het feit dat het hof in verband met de door KLM wenselijk geachte voorspelbaarheid van arbeidskosten op de lange termijn voor een conjunctuurgevoelige sector als de luchtvaart niet is ingegaan op het argument dat luchtvaartmaatschappijen die in eenzelfde positie verkeren, het blijkbaar zonder leeftijdsontslag op 56-jarige leeftijd kunnen stellen.

3.13 Onder 3.6.2 gaat het middel in op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers. Onder 3.6.2.1 geeft het middel een weergave van het processuele debat ter zake, om vervolgens te concluderen dat, gegeven de strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk de aangescherpte motiveringsplicht van de rechter, zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.8 (kennelijk) tot de conclusie is gekomen dat KLM erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een werkelijke en zwaarwegende behoefte bij KLM om (tegen aanvaardbare kosten) over voldoende en gekwalificeerde verkeersvliegers te kunnen beschikken en een loopbaanperspectief aan jonge vliegers te kunnen bieden en dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd een legitiem middel is.

3.15 Onder 3.6.3 voegt het middel aan het voorgaande toe, dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie, aan de eerdere klachten niet afdoet.

3.16 Waar de voorgaande klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, mist het door het middel onder 3.6.3 gestelde betekenis. Overigens deel ik geenszins de opvatting dat de door het hof gereleveerde omstandigheid irrelevant zou zijn. Zoals hiervóór (onder 3.5) aan de orde kwam, wordt (bij de toetsing van passendheid en noodzakelijkheid) positief gewaardeerd dat de middelen voor het bereiken van een legitiem doel in een collectief arrangement van de betrokken sociale partners vorm hebben gekregen (zie punt 67 van Rosenbladt-arrest: "(...) Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. (...)").

"4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd - ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen - tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanciënniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. [Eiser] c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan [eiser] c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is."

3.18 Onder 3.7 klaagt het middel dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Deze klacht wordt onder 3.7.1-3.7.4 uitgewerkt. Onder 3.7.1 klaagt het middel dat het hof (ondanks de openingszin van rov. 4.9, waarin het van "(h)et invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar" heeft gesproken), uitsluitend heeft beoordeeld wat de gevolgen zouden zijn van het loslaten van het huidige systeem en dus niet of invoering van het systeem met een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd ab initio een passend middel vormde om de beoogde doelen te bereiken (en hantering van een verplicht pensioenontslag bij bijvoorbeeld 60 of 65 jaar niet). Aldus heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat uit de strekking en de systematiek van de Richtlijn en de Wgbl zou volgen dat de vraag naar de passendheid van een cao-bepaling waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, naar het moment van invoering daarvan en niet naar het moment van het mogelijk weer loslaten daarvan dient te worden beantwoord. Volgens het middel leidt een andere zienswijze ertoe dat bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen ten eeuwigen dage gelding zouden behouden, omdat het loslaten daarvan tot een (tijdelijke) belemmering om de beoogde doelen nog langer op deze wijze te bereiken zou leiden.

3.19 Dat de passendheid van de middelen om een legitiem doel te bereiken moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen, vindt naar mijn mening geen enkele steun in de Richtlijn en de Wgbl. Noch art. 6 lid 1 Richtlijn, noch art. 7 lid 1 onder c Wgbl biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de mogelijke rechtvaardiging van een onderscheid (en meer in het bijzonder: de passendheid van de betrokken maatregel om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken) naar enig moment in het verleden zou moeten worden beoordeeld. Een dergelijke opvatting ligt, gelet op de strekking van de Richtlijn en de Wgbl en voorts gelet op de in de Richtlijn gelegde koppeling tussen een mogelijke rechtvaardiging en de (naar haar aard niet onveranderlijke) omstandigheden en situatie in de betrokken lidstaat(41) (welke koppeling mijns inziens om een dynamisch-teleologische benadering vraagt), ook geenszins voor de hand. Zij zou ertoe leiden dat een onderscheid makende maatregel, die niet langer passend is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken, niettemin (in de woorden van het middel:) ten eeuwigen dage gelding zou behouden, omdat zij ooit, op enig moment in het verleden, bij de introductie van de betrokken maatregel, wél passend was. Een dergelijke consequentie is, waar de Richtlijn en de Wgbl ertoe strekken ongerechtvaardigde verschillen naar leeftijd uit te bannen, ongetwijfeld minder gewenst dan het door het middel geformuleerde bezwaar dat een maatregel die bij zijn introductie mogelijk niet passend was, maar dat door een wijziging van omstandigheden alsnog is geworden, dient te worden aanvaard (nog daargelaten dat niet goed valt niet in te zien wat zich ertegen zou verzetten een dergelijke maatregel, na zijn afschaffing wegens een gebrek aan passendheid in het verleden, onmiddellijk weer te introduceren). Het middel stelt een dergelijke maatregel overigens niet zuiver voor door te spreken van "bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen" en niettemin ten eeuwigen dage gelding zouden behouden. Of al dan niet van een verboden discriminatie sprake is, hangt immers geheel af van de vraag hoe moet worden gewaardeerd dat de betrokken maatregel op het moment van toetsing passend (en noodzakelijk) is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken.

3.20 Onder 3.7.2 voert het middel aan dat deze "weeffout" in de wijze van toetsing ook raakt aan de daarop voortbouwende oordelen van het hof en de slotsom dat aan de eis van passendheid van het gekozen middel is voldaan.

3.21 Van een "weeffout" zoals door het middel bedoeld is geen sprake, zodat ook de onder 3.7.2 bedoelde doorwerking van de klacht onder 3.7.1 zich niet voordoet.

"4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. [Eiser] c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken. Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe (zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. [Eiser] c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van [betrokkene 1], directeur van KLM, en van [betrokkene 2], hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen [eiser] c.s. dat uit het "Bastion-akkoord" zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van [eiser] c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd.

4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk - ondanks uitlatingen van directieleden van KLM ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) die in een andere richting wijzen - voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken."

3.25 Onder 3.8 bevat het middel naast een inleiding de klacht dat gegrondbevinding van de klacht over het oordeel dat KLM voldoende heeft aangetoond dat het loslaten van de huidige pensioendatum van 56 jaar tot een (meer dan tijdelijke) stagnatie in de doorstroming en carrièremogelijkheden van jonge vliegers zal leiden, tevens gevolgen zal hebben voor het oordeel dat sprake is van een noodzakelijk middel, omdat, als de gevolgen van het loslaten van het huidige systeem van geringe omvang zijn, handhaving van het huidige systeem geen proportioneel middel meer kan zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

3.26 Uit de bespreking van het middel onder 3.7.3-3.7.4 vloeit voort dat (ook bij de beoordeling van de proportionaliteit van het bestreden pensioenontslag) niet van slechts geringe gevolgen van loslaten van het huidige systeem kan worden uitgegaan.

3.27 Onder 3.8.1 klaagt het middel dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat het hof heeft miskend dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU/EG de vraag of van een passend en noodzakelijk middel om legitieme doelen te bereiken sprake is, aan de hand van een strikte proportionaliteitstoets dient te worden beantwoord.

3.28 Over de vraag wanneer een maatregel als "noodzakelijk" kan worden beschouwd, heeft het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest(42) (waarin een cao-bepaling voor de schoonmaakbranche aan de orde was die een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar voorschreef) overwogen:

"70. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of een clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten zoals is voorzien in § 19, punt 8, RTV, noodzakelijk is.

71. Enerzijds veroorzaakt de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten een groot financieel nadeel voor de werknemers in de schoonmaakbranche in het algemeen en voor Rosenbladt in het bijzonder. Daar deze branche wordt gekenmerkt door arbeidsplaatsen met een lage beloning en door deeltijdarbeid, is een wettelijk ouderdomspensioen voor de werknemers ontoereikend om in hun levensonderhoud te voorzien.

72. Anderzijds bestaan er minder dwingende maatregelen dan de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. In verband met het belang van de werkgevers bij het plannen van hun personeelbeheer, merkt de verwijzende rechter op dat het aldus volstaat dat de werkgevers hun werknemers vragen of zij voornemens zijn om na het bereiken van de pensioenleeftijd te blijven werken.

73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.

74. Blijkens de toelichtingen van de verwijzende rechter en de bij het Hof ingediende opmerkingen verbiedt het Duitse arbeidsrecht het niet dat een persoon die de leeftijd heeft bereikt waarop hij in aanmerking komt voor uitkering van zijn ouderdomspensioen, een beroepsactiviteit voortzet. Voorts blijkt uit deze toelichtingen dat een werknemer(...) die zich in een dergelijke situatie bevindt, krachtens het AGG bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd blijft genieten. De verwijzende rechter heeft daarbij gepreciseerd dat het AGG verbiedt dat aan een persoon in de situatie van Rosenbladt, na de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd, op grond van haar leeftijd een arbeidsplaats wordt geweigerd door haar oude werkgever of door een derde.

75. Teruggeplaatst in deze context, heeft de van rechtswege beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van een maatregel zoals § 19, punt 8, RTV, niet automatisch tot gevolg dat de betrokken personen gedwongen worden zich definitief terug te trekken uit de arbeidsmarkt. De bepaling stelt bijgevolg geen dwingend stelsel van ambtshalve pensionering in (zie in die zin arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 27). Zij verzet zich er niet tegen dat een werknemer die dit, bijvoorbeeld om financiële redenen, zou wensen, zijn beroepsactiviteit voortzet tot na de pensioenleeftijd. Zij ontneemt werknemers die de pensioenleeftijd hebben bereikt niet de bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd, wanneer zij actief willen blijven en een nieuwe arbeidsplaats zoeken.

76. Gelet op deze gegevens dient te worden vastgesteld dat een maatregel als § 19, punt 8, RTV niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen, rekening gehouden met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten en de sociale partners op het gebied van sociaal en werkgelegenheidsbeleid."

3.29 Onder 3.8.2 klaagt dat het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een proportioneel middel omdat de doorstroming is gebaseerd op dienstjaren, zodat het gevolg van het systeem is dat zij die op latere leeftijd bij KLM in dienst treden, worden gedwongen met pensioen te gaan op een moment dat zij de hoogste functiegroep nog niet hebben kunnen bereiken. Waar KLM stelt met het pensioenontslag op 56 jaar met name het carrièreverloop en de pensioenopbouw van de jongere vliegers te willen dienen, terwijl een deel van de oudere vliegers door die maatregel juist in de pensioenopbouw wordt geraakt, kan niet worden gezegd dat aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

3.30 Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep is gedaan op disproportionaliteit van het bestreden pensioenontslag in verband met de beperkte pensioenopbouw van eerst op latere leeftijd bij KLM in dienst getreden verkeersvliegers. Overigens heeft het hof de door het middel bedoelde situatie kennelijk verdisconteerd door rekening te houden, niet alleen met na het pensioenontslag nog als vlieger te verwerven inkomsten, maar ook met in die situatie reeds elders opgebouwd pensioen (rov. 4.11: "(...) Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken."). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

3.31 Onder 3.8.3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan eisers is om te stellen en aannemelijk te maken dat het gewraakte leeftijdsonderscheid een passend en proportioneel middel is, maar aan KLM. Dat is bijvoorbeeld het geval in rov. 4.11 waar het hof heeft overwogen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven en dat gesteld noch gebleken is dat één of meer van eisers na pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. Volgens het middel is het al dan niet elders emplooi kunnen vinden niet relevant, evenmin als elders reeds opgebouwd pensioen. Waar het HvJ EU/EG de proportionaliteit van een maatregel die naar leeftijd onderscheidt, mede heeft gebaseerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de mogelijkheid van na het pensioen te verwerven inkomsten, was volgens het middel steeds het macro-niveau, dat wil zeggen nationale wetgeving, en niet, zoals hier, een cao-bepaling van een individuele werkgever aan de orde. Voorts betoogt het middel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers vrijwel uitsluitend zijinstromers (op latere leeftijd) zijn en zij expliciet hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen.

3.32 Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat op voorhand, indien en zolang [eiser] c.s. dat niet in individuele gevallen gemotiveerd betwisten, van de mogelijkheid van na het pensioenontslag te verwerven inkomsten en (in voorkomend geval) van vóór de indiensttreding bij KLM opgebouwde pensioenaanspraken elders dient te worden uitgegaan. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast van KLM blijk en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling dat het hof uit de processtukken had kunnen afleiden dat [eiser] c.s. zijinstromers zijn en dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. Die stelling sluit elders opgebouwde pensioenaanspraken vóór indiensttreding bij KLM immers niet uit.

3.33 Onder 3.8.4 klaagt het middel dat rechtens vaststaat dat eisers, gelet op hun leeftijd bij inwerkingtreding van de regeling deeltijdpensioen, niet meer in de gelegenheid waren om, anders dan hun jongere collega's, ervoor te kiezen (door het "sparen" van productie) tot hun 60ste door te werken, hetgeen nog meer in hun nadeel is. Volgens het middel is het hof ten onrechte zonder enige motivering aan deze essentiële stelling van eisers voorbijgegaan.

3.34 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het door het middel bedoelde nadeel is niet inherent aan de groep 56-jarigen die (in de woorden van het HvJ EU/EG) niet excessief mag worden benadeeld(44). Het betrokken nadeel vloeit voort uit de omstandigheid dat zijinstromers minder anciënniteit kunnen verwerven dan instromers aan de basis. Overigens doet het bedoelde nadeel niet af aan de overweging van het hof met betrekking tot reeds vóór indiensttreding bij KLM verworven pensioenaanspraken en de mogelijkheid om na pensionering elders als vlieger werkzaamheden te verrichten en inkomsten te verwerven.

3.35 Onder 3.8.5 keert het middel zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat het invoeren van een ander stelsel KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan thans in de CAO en in de pensioenregeling is voorzien. Het middel grijpt hier terug op de onder 3.7.2 uitgewerkte klacht van een "weeffout" in de toetsing en op de klachten onder 3.8-3.8.3. Voor het geval dat het hof in rov. 4.12 (doorslaggevende) betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat het beding deel uitmaakt van een cao, voert het middel voorts aan dat zulks niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, maar ook onbegrijpelijk is, gegeven de mogelijkheden voor de rechter om de gevolgen van de nietigheid van het beding voor de individuele arbeidsovereenkomst vast te stellen.

3.37 Onderdeel 3.8.6 klaagt het middel over doorwerking van de verkeerde toetsingsmaatstaf in rov. 4.13, en voorts over onbegrijpelijkheid van de daarin vervatte oordelen over het draagvlak voor de huidige cao-regeling onder vliegers van KLM en over de betekenis van de genoemde verklaringen van directieleden van KLM. Volgens het middel zegt de aansluitingsgraad bij VNV niets over het draagvlak van de bestreden regeling en valt in het licht van de bedoelde verklaringen in gemoede niet vol te houden dat de regeling nog steeds passend en noodzakelijk is. Waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM, heeft het volgens het middel stelplicht en bewijslast verwisseld, nu het op de weg van KLM lag duidelijk te maken dat en waarom haar positie van die van de andere luchtvaartmaatschappijen verschilt.

"4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af."

Het middel betoogt dat, gelet op het in art. 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging, art. 5.4 CAO niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Onder verwijzing naar de discussie in de literatuur bestrijdt het middel met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval art. 7:667 lid 1 BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege kan eindigen.

3.40 Art. 7:667 BW, leden 1 en 6, luiden als volgt:

3.41 Over de betekenis van art. 7:667 BW voor een verplicht pensioenontslag waarbij de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, heeft mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor HR 29 oktober 2010, LJN BN7053, NJ 2010, 582, het volgende opgemerkt:

"2.14.1 In Nederland is het beding, dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de in arbeidsovereenkomst bepaalde pensioengerechtigde leeftijd, gebruikelijk.[noot: Zie D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), 1999, p. 89.] Het beding wordt over het algemeen in beginsel geldig geacht. [noot: De Wolff, a.w., p. 90; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74, p. 348 en SR 2007/11, p. 54; Lutjens, NJB 2008/1446, p. 1786; Mon. Nieuw BW, B86 (Jacobs) 2001, nr. 41.]

2.14.2 Het voorbehoud betreft eventuele perikelen in verband met leeftijdsdiscriminatie. Daarvan is echter geen sprake wanneer het ontslag is gekoppeld aan de AOW-leeftijd. [noot: Zie Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; P.C. Vas Nunes, NJB 2008/, p. 1166 en 1167.]

(...)

2.15 Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst krachtens een pensioen(ontslag)beding is te onderscheiden de vraag, of de arbeidsovereenkomst ook eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd indien een daartoe strekkend beding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over de vraag of een gebruik als bedoeld in artikel 7:667 BW bestaat, dat meebrengt dat de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt (de zogenaamde "pensioenregel" of het zogenaamde "pensioenontslag") bestaat in het Nederlandse recht onduidelijkheid. Zij wordt verdedigd door Lutjens en Heemskerk [noot: E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 696-697 en NJB 2008/1446, p. 1786 e.v.; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74. 50] en bestreden door Keulaerds en Vas Nunes. [noot: Keulaerds en Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: Scholtensbundel, p. 111-133 en Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1166 sub a.] Andere literatuur is terughoudend. [noot: Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309 ('... kan ... niet te snel worden aangenomen.'); T&C Arbeidsrecht (Luttmer-Kat) art. 667, aant. 2 ('Onduidelijk is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van een vaste pensioengerechtigde leeftijd.'); Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, hfd 21, par 1 (:... kan wellicht worden aangenomen...').]"

3.42 In de onderhavige zaak is niet aan de orde de (omstreden) vraag of de arbeidsovereenkomst ook dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, als een daartoe strekkend beding ontbreekt. Dat de arbeidsovereenkomst ook in dat geval eindigt, zou bijvoorbeeld op "het gebruik" zoals bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW kunnen berusten. In de onderhavige zaak is slechts de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) krachtens een pensioen(ontslag)beding in een cao van rechtswege kan eindigen.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen

"Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing."

4.2 De beide incidentele beroepen zijn voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel ik geen van de klachten in het principale beroep gegrond acht en de incidentele middelen niet aan de orde behoeven te komen als het principale beroep ongegrond zal worden bevonden, zal ik de incidentele klachten kort bespreken.

4.3 Alhoewel discriminatie naar leeftijd ook naar mijn mening een andere benadering vraagt dan discriminatie naar andere, (wat Mok noemt:) statische gronden(48), kan men bij de gegeven stand van de Europese en nationale regelgeving en bij de gegeven stand van de rechtspraak niet volhouden dat voor een onderscheid naar leeftijd een ander en tot een meer terughoudende toetsing dwingend toetsingskader geldt dan voor een bij voorbaat meer verdacht onderscheid zoals dat naar ras of geslacht. Voor zover de beide incidentele middelen op een andere opvatting zijn gebaseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

"47. Het in artikel 28 van het Handvest neergelegde recht op collectieve onderhandelingen moet, binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie, immers in overeenstemming hiermee worden uitgeoefend (zie in die zin arrest van 11 december 2007, International Transport Workers' Federation et Finnish Seamen's Union, 'Viking Line', C-438/05, Jurispr. p. I-10779, punt 44, en van 18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. p. I-11767, punt 91).

48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen."

Voor zover de beide incidentele middelen aan de verankering van het litigieuze pensioenontslag in een cao-bepaling verdergaande conclusies verbinden dan dat die verankering aan de passendheid en noodzakelijkheid van dat pensioenontslag ter bereiking van de daarmee nagestreefde legitieme doelstellingen kan bijdragen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel van VNV, dat spreekt van een "toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao", weliswaar (terecht) een verband legt tussen het vervat zijn van de litigieuze maatregel in een cao-bepaling en de passendheid en noodzakelijkheid van die maatregel om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken, maar ervan uitgaat dat het hof dat verband heeft miskend, mist het feitelijke grondslag.

5. Prejudiciële vragen

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Advocaat-Generaal