Parket bij de Hoge Raad, 11-10-2013, ECLI:NL:PHR:2013:989, 12/05354

Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervoor in 1.14 weergegeven rov. 3.7 t/m 3.11 (alsmede tegen de daaruit voortvloeiende rov. 4 en het dictum). Het bestaat uit een algemene inleiding op de cassatieklachten (I.1 en I.2) en vijf onderdelen (a t/m e, nader uitgewerkt in klachten II t/m VI). Onderdeel a met uitwerking in II klaagt dat het hof in rov. 3.7 van het bestreden arrest heeft miskend dat het moment waarop het deskundigenrapport beschikbaar is, niet bepalend is, ook niet voor het aannemen van de uitzondering in art. 7:629a lid 2 BW. Dit onderdeel valt uiteen in twee rechtsklachten, namelijk II.1, dat tijdsverloop geen reden kan zijn voor verwerping van een beroep op de uitzondering van lid 2 en verder, in II.2, dat het uitgangspunt van het hof dat efficiëntie en dynamiek van het re-integratieproces één van de doelen van art. 7:629a BW zou zijn, niet volgt uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Onderdeel b met uitwerking in III voert aan dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat [eiser] omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat overlegging van een second opinion redelijkerwijs niet van hem gevergd kon worden en dat het daarmee ook heeft miskend dat de rechter daarover tevens op andere wijze kan worden geïnformeerd, zodat de tweede uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW opgaat. In onderdeel c met uitwerking in IV voert [eiser] aan dat het hof in rov. 3.9 en 3.10 heeft miskend dat, naast verzekeringsarts Schoorl, ook bezwaarverzekeringsarts Hoffman bij uitstek de informatie kon verschaffen die nodig was voor de vraag of [eiser] in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Onderdeel d met uitwerking in V richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 en 3.10 dat bezwaarverzekeringsarts Hoffman niet de benodigde informatie heeft verschaft voor het antwoord op de vraag of [eiser] in staat was de aangeboden werkzaamheden te verrichten. In de vorm van een subsidiaire cassatieklacht wordt in onderdeel e met uitwerking in VI aangekaart dat het hof heeft miskend dat de sanctie voor het ontbreken van een second opinion in de zin van art. 7:629a lid 1 BW niet-ontvankelijkheid moet zijn en niet het afwijzen van de vordering, zoals het hof heeft gedaan.

Art. 7:629 BW vormt een uitzondering op de regel “geen arbeid, geen loon” uit art. 7:627 BW. Het regelt doorbetaling van loon bij ziekte⁶. Een werknemer die wegens ongeschiktheid door ziekte verhinderd is te werken heeft nu volgens lid 1 aanspraak op in beginsel twee jaar doorbetaling van 70% van het loon⁷. Volgens lid 3 onder c bestaat deze aanspraak niet voor de periode dat werknemer zonder deugdelijke reden passende arbeid in de zin van art. 7:658a lid 4 BW niet verricht, waar de werkgever hem toe in staat stelt.

Het systeem van inkomensbescherming tijdens ziekte is vanaf 1996 drastisch gewijzigd⁸. Sindsdien worden de gevolgen van ziekte niet meer goeddeels opgevangen door de Ziektewet. De ziekteregeling is geprivatiseerd, zij het op sociaal geconditioneerde wijze. Er bestaat pas aanspraak op ziekengeld als de werkgever niet meer verplicht is tot loondoorbetaling. De Ziektewet fungeert als vangnet voor situaties dat geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat. De per 1 april 2002 ingevoerde Wet verbetering poortwachter⁹ heeft als doel voorwaarden te scheppen voor betere re-integratieprestaties van werkgever en werknemer. De verantwoordelijkheid voor terugkeer van de arbeidsongeschikte werknemer naar de eigen of andere passende arbeid werd daarin aangescherpt. Sinds invoering van deze wet verwijst art. 7:629a lid 3 onder c BW voor het begrip “passende arbeid” naar art. 7:658a lid 4 BW: alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. De vervangende werkzaamheden moeten in redelijkheid aan de werknemer zijn op te dragen. Daarbij is zijn of haar gezondheidstoestand van belang, maar ook andere relevante omstandigheden, zoals onder meer arbeidsverleden, opleiding, en arbeidspatroon¹⁰. Een in het re-integratieproces tekortschietende werkgever kan door het UWV worden geconfronteerd met een verlenging van de loondoorbetalingsplicht. De bepalingen gericht op re-integratie van zieke werknemers zijn gewijzigd per 29 december 2005¹¹ bij invoering van de Wet inkomen naar arbeidsvermogen (WIA).

Voor het begrip “arbeidsongeschiktheid wegens ziekte” is aansluiting te zoeken bij de Ziektewet¹². Arbeidsongeschiktheid is het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid¹³.

Partijen kunnen, zoals in deze zaak, van mening verschillen over de vraag of de werknemer ziek is, dan wel, als dat al het geval is, of deze voldoende meewerkt aan re-integratieverplichtingen. Als de werkgever meent dat de werknemer niet ziek is of onvoldoende aan re-integratieverplichtingen voldoet, zal de werkgever loonbetaling opschorten en de werknemer een loonvorderingsprocedure starten.

Het geschil in cassatie betreft in de eerste plaats de vraag of [eiser] zich op de uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW kon beroepen, dat van hem in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de in lid 1 bedoelde deskundigenverklaring diende te overleggen bij aanvang van de loonvorderingsprocedure. Deze UWV verklaring wordt ook wel “second opinion” genoemd en geldt volgens de parlementaire geschiedenis als “verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter” bij loonvorderingen bij ziekte. De “first opinion” in deze procedure is de verklaring van de bedrijfsarts over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en de mate waarin hij vervangende werkzaamheden zou kunnen verrichten¹⁴. Het doel van de procedurele eis in art. 7:629a lid 1 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeledig. In de eerste plaats is beoogd te voorkomen dat de rechter onnodig wordt belast met geschillen over ziekte en re-integratie, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate toch is aangewezen op advisering door een onafhankelijke deskundige. De wetgever ging ervan uit dat werkgever en werknemer in het geval van een conflict over de mate van arbeidsongeschiktheid en de geschiktheid van vervangende werkzaamheden zich zouden neerleggen bij het oordeel van de UWV deskundige, zonder dat de rechter daaraan te pas hoefde te komen. In de tweede plaats werd hiermee beoogd te bewerkstelligen dat het geschil al in vroeg stadium helder is¹⁵, mocht het toch tot een procedure komen. Achtergrond van de bepaling is de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de werkbelasting van de rechterlijke macht te beperken¹⁶.

Art. 7:629a lid 1 BW geeft aan dat de deskundigenverklaring moet inhouden dat de werknemer door zijn ziekte niet in staat is tot werken. Voor zover de werknemer niet volledig arbeidsongeschikt is, zal de verklaring moeten aangeven welke passende arbeid de werknemer nog kan verrichten¹⁷. Het artikel bepaalt niet uitdrukkelijk door welke deskundige de second opinion moet worden verricht, alleen dat deze door het UWV benoemd moet zijn¹⁸. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt dat het eerste oordeel omtrent de ziekte in het algemeen gegeven zal moeten worden door een arts. Wanneer het gaat om de vraag welke arbeid de werknemer nog kan verrichten, kan ook een arbeidskundige expertise vereist zijn. De wet laat toe dat in een dergelijk geval een arbeidsdeskundige als deskundige wordt aangewezen, al gebeurt dat in de praktijk vrijwel nooit¹⁹. De keuze voor het UWV als instantie (ten tijde van de MvT van het wetsvoorstel nog: de bedrijfsverenigingen) berust op drie overwegingen. Ten eerste deskundigheid met zowel medische als arbeidskundige expertise. Ten tweede onafhankelijkheid en onpartijdigheid ten opzichte van zowel werkgever als werknemer. Ten derde kostenbeperking²⁰. Zowel werkgever als werknemer kunnen een second opinion aanvragen. Ook indien de uitkomst van de second opinion voor de werknemer negatief is, kan deze zich tot de rechter wenden, die ook niet aan het deskundigenoordeel is gebonden²¹ (maar dit wel doorgaans zal volgen). De wet en parlementaire geschiedenis bevatten geen vormvereisten waaraan de deskundigenverklaring dient te voldoen en ook geen wettelijk voorgeschreven procedure voor het aanvragen ervan ²². Wel bevatten wet en parlementaire geschiedenis enige bepalingen over de wijze waarop de deskundige zijn taak dient uit te oefenen. De deskundige is verplicht zijn onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren (art. 7:629a lid 3 BW). Onder onpartijdig – zonder vooringenomenheid – dient volgens Heida²³ te worden begrepen dat hoor en wederhoor moet worden toegepast in de zin dat contact is aangewezen met zowel de werknemer, als de werkgever en/of de bedrijfsarts. Wordt dat nagelaten, dan kent de rechter aan het betreffende deskundigenoordeel geen of slechts beperkte betekenis toe. Voorts kan de deskundige die tevens arts is, inlichtingen inwinnen bij de behandelend arts van de werknemer, voor zover hiermee niet de persoonlijke levenssfeer van de werknemer wordt geschaad (art. 7:629a lid 4 BW). Tenslotte kan de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen bevelen dat de deskundige zijn verklaring nader toelicht (art. 7:629a lid 5 BW). In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat deze bepalingen overeenstemmen met de bestuursrechtelijke regels voor deskundigenonderzoek bij Ziektewetgeschillen (artikelen 8:34, lid 1 en 8:48 Awb)²⁴.

In het tweede lid van art. 7:629a BW zijn twee uitzonderingen opgenomen op de hoofdregel dat het niet overleggen van een UWV deskundigenverklaring leidt tot niet-ontvankelijkheid. In deze zaak speelt alleen de tweede een rol: wanneer het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd van de werknemer. De parlementaire geschiedenis noemt als voorbeeld van deze uitzonderingsgrond de situatie dat de werkgever voor aanvang van de procedure de ziekte van werknemer steeds heeft erkend, maar op dat standpunt hangende het geding terugkomt²⁵.

De rechtspraak over de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW is casuïstisch, wat niet verbaast nu het een redelijkheidstoets betreft²⁶. Het tijdsverloop en de aard van de ziekte kunnen hierbij een rol spelen, wanneer bijvoorbeeld aannemelijk is dat de deskundigenverklaring hierdoor de procedure niet zou hebben voorkomen noch de gewenste duidelijkheid zou hebben verschaft (HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216). Indien de werkgever de ziekte niet uitdrukkelijk betwist, maar zich een oordeel daarover voorbehoudt, is een deskundigenoordeel niettemin noodzakelijk (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5315, NJ 2007/334, JAR 2007/196, RAR 2007/113). Doorgaans wordt het beroep van de werknemer op de tweede uitzonderingsgrond in art. 7:629a lid 2 BW afgewezen en volgt niet-ontvankelijkheid. De heersende lijn lijkt te zijn dat van een werknemer verwacht mag worden serieuze pogingen te ondernemen om een deugdelijke deskundigenverklaring aan te vragen wanneer zijn arbeidsongeschiktheid wordt betwist door de werkgever²⁷. De beoordeling of overlegging van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van een werknemer kan worden gevergd, is feitelijk en in cassatie beperkt toetsbaar op begrijpelijkheid²⁸. Uitzondering wordt wel gemaakt voor de werknemer die door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen²⁹.

In de literatuur bestaat forse kritiek op de uitvoeringspraktijk van art. 7:629a lid 1 BW³⁰. Dat betreft met name de wijze waarop door het UWV toepassing wordt gegeven aan de verplichting een deskundigenoordeel uit te brengen. In de appelstukken van Connexxion en haar schriftelijke toelichting in cassatie is overigens eveneens sprake van fikse kritiek op het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman (even daargelaten dat Connexxion in deze procedure nu juist verdedigt dat dit niet op een lijn kan worden gesteld met een deskundigenverklaring in de zin art. 7:629a lid 1 BW). Uit het onderzoek van Stichting De Ombudsman naar de wijze en mate waarin het deskundigenoordeel bijdraagt aan het re-integratieproces blijkt dat het deskundigenoordeel nogal eens een averechts effect heeft en in tegenstelling tot hetgeen de wetgever voor ogen had juist niet de-escalerend werkt³¹. Het doel van het deskundigenoordeel, het vlot trekken van stokende re-integratie, wordt volgens De Ombudsman dan ook niet zonder meer bereikt³².

Onderdeel a/II van het cassatiemiddel richt zich allereerst met twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat met de aard en strekking van de vereiste second opinion niet te verenigen is dat de werknemer de aanvraag achterwege laat en achteraf bij de rechter aanspraak maakt op loondoorbetaling ex art. 7:629 BW. Het onderdeel klaagt in II.1 dat het tijdsverloop geen reden of grondslag kan zijn voor het niet aannemen van de uitzondering genoemd in art. 7:629a lid 2 BW. Ter ondersteuning wijst de klacht op HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216. Het onderdeel klaagt verder in II.2 dat het uitgangspunt van het hof, dat de efficiëntie en de dynamiek van het re-integratieproces één van de doelen van art. 7:629a BW zou zijn, geen steun vindt in de tekst van art. 7:629a BW of in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Althans, zo staat in onderdeel II.2.3, heeft het hof dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang hieromtrent met onvoldoende redenen omkleed - een motiveringsklacht als sluitstuk van onderdeel II.2 derhalve.

De eerste deelklacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 uit II.1 kan volgens mij niet slagen. Het mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat tijdsverloop geen reden of grondslag kan zijn voor het niet aannemen van de uitzondering in art. 7:629a lid 2 BW, zoals dit onderdeel ingang wil doen vinden. Tijdsverloop is inderdaad één van de elementen die de feitenrechter kan betrekken in de beoordeling van de vraag of in redelijkheid niet van de werknemer gevergd kon worden een deskundigenverklaring te overleggen³³. Maar het hof heeft niet het enkele feit dat een second opinion verzoek laat wordt gedaan doorslaggevend geacht, zoals het onderdeel suggereert, wel dat zoiets (“in beginsel niet te verenigen”) bezwaarlijk kan zijn. Het hof heeft ook HR 5 oktober 2001 (ICM/Huis), ECLI:NL:HR:2001:ZC 3667, NJ 2001/633, JAR 2001/216 niet miskend, maar geoordeeld dat als gevolg van de efficiency-doelstelling inzake het re-integratieproces, tijdsverloop in het onderhavige geval wel een reden is om de tweede uitzondering van art. 7:629a lid 2 BW niet toe te passen.

De tweede klacht uit II.2 komt mij gegrond voor. ’s Hofs oordeel dat [eiser] geen beroep op de uitzondering in art. 7:629a BW lid 2 toekomt nu zijn werkgever door het niet (tijdig) overleggen van een deskundigenoordeel van het UWV wordt benadeeld, omdat deze zo niet meer de gelegenheid kan krijgen om te reageren op het deskundigenoordeel door bijvoorbeeld bijstellende maatregelen te treffen, gaat uit van een doel en strekking van art. 7:629a lid 1 BW die niet stroken met de ratio van deze bepaling. Ik kom daartoe als volgt.

In het algemene deel van de memorie van toelichting is het volgende opgenomen ten aanzien van de doelstellingen van het verplicht stellen van een deskundigenverklaring als voorportaal tot de gang naar de rechter:

Uit deze overwegingen in de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de second opinion vooral is de positie van de werknemer te versterken en dat verder de verwachting van de wetgever is geweest dat in het algemeen werkgever en werknemer zich in de uitkomst van het deskundigenoordeel zullen schikken. Specifiek wordt in de toelichting aangegeven – begrijpelijk vanuit de overweging dat het de bedoeling is van het stelsel om de positie van de werknemer te versterken en het bij loonvorderingen zo is dat de werkgever loonbetaling heeft opgeschort op basis van een eerste opinie van een bedrijfsarts, dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte – dat denkbaar is dat de werknemer bezwaren heeft tegen de second opinion en die aan de rechter moet kunnen voorleggen. Maar ook dan mag volgens de wetsgeschiedenis worden verwacht dat de rechter de second opinion tot uitgangspunt van zijn beslissing zal nemen. Ik heb in de parlementaire stukken niet kunnen vinden dat de wetgever met het verplichte voorportaal de bedoeling heeft gehad om de werkgever te beschermen tegen de gevolgen van het ten onrechte niet doorbetalen van loon. Beoogd is/gehoopt werd dat de rechter verminderd belast zou worden met geschillen hierover, omdat partijen bij het UWV oordeel zouden aansluiten; danwel, indien de rechter toch ingeschakeld zou worden, dat al een deskundig oordeel voorlag.

Het hof heeft uit deze wetsgeschiedenis echter iets anders afgeleid: Door het achterwege laten van een tijdige aanvraag van een deskundigenverklaring, heeft [eiser] Connexxion de mogelijkheid ontnomen om (alsnog) adequaat te reageren op het deskundigenoordeel, bijvoorbeeld door andere (wel passende) arbeid aan te bieden. Zo bezien maakt de second opinion volgens het hof deel uit van de “dynamiek van het re-integratieproces” en is zowel moment van ter beschikking komen als de inhoud van de second opinion van belang. Ik kan deze “efficiëntieslag” niet uit de wetsgeschiedenis halen, evenmin als bedoelde “dynamiek van het re-integratieproces”. De in de toelichting bedoelde efficiëntie zit hem in het vermijden van rechterlijk ingrijpen, of, als dat niet lukt, in het al meteen voorhanden hebben van een deskundig oordeel over (de mate van) arbeidsongeschiktheid door ziekte. De insteek van de kantonrechter ligt meer in lijn met de efficiëntie-bedoeling van de wetgever: er ligt al een deskundigenverklaring van een UWV-arts voor. Daarin zijn precies de vragen beantwoord waar het hier om gaat. Daarmee wordt voldaan aan de ratio van het voorschrift van art. 7:629a lid 1 BW - daargelaten of wel klopt dat precies de relevante vragen daarin zijn behandeld, wat Connexxion bestrijdt en welke visie het hof blijkens rov. 3.9 ook niet deelt en waartegen cassatieklacht d, uitgewerkt in V, is gericht. Zodoende kan in redelijkheid niet van [eiser] gevergd worden dat hij dat in de loonvorderingsprocedure bij wijze van herhaling van zetten nog eens vraagt. Ook indirect valt dit volgens mij niet te baseren op de dubbele ratio van het verplichte voorportaal, in de zin dat het hof mogelijk bedoelt dat een second opinion ook een werkgever faciliteert in het buiten rechte komen tot een oplossing van een loondoorbetalingsgeschil bij ziekte. In de opvatting van het hof komt aan de wettelijke tweede uitzondering uit art. 7:629a lid 2 BW nauwelijks enige betekenis toe. Ik vind geen aanwijzingen in wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak (buiten het aangevallen arrest) dat een dergelijk rigide systeem is beoogd. Ik vind evenmin overtuigende aanwijzingen dat een wel in het kader van de loonvorderingsprocedure betrokken UWV arts (achteraf) tot een andere bevinding zou zijn gekomen dan UWV-bezwaarverzekeringsarts Hoffman. Dat er (veel) valt af te dingen op de uitoefening van de taak van het UWV rond het uitbrengen van deskundigenverklaringen is wel duidelijk. Dat staat hier los van. Waar het om gaat, is dat al langs andere weg een onafhankelijk (medisch) oordeel voorlag omtrent de ongeschiktheid van [eiser] om het aangeboden werk te verrichten op de relevante toetsdatum. Dat is wat het wettelijk systeem beoogt met het voorportaal. Het hof gaat dan ook, door zijn oordeel uitdrukkelijk te baseren op deze door hem geduide aard en strekking die uit de wetsgeschiedenis zou volgen, hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, danwel verschaft het op dit punt een ontoereikende en daarom niet begrijpelijke motivering.

Verder zijn twee voorwaardelijke “veegklachten” voorgesteld in II.4 en II.5 (onderdeel II.3 ontbeert zelfstandige betekenis, nu daarin alleen wordt voortgebouwd op deelklachten II.1 en II.2 met de stelling dat gegrondbevinding van klachten II.1 of II.2 ook het oordeel uit de eerste volzin van rov. 3.7 raakt; dit behoeft geen nadere bespreking). Voor het geval rov. 3.8 zou voortbouwen op de passage uit rov. 3.7 dat het moment van ter beschikking komen van een second opinion van belang is, richt klacht II.4 zich tegen de overweging in rov. 3.8 dat [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan niet van hem kan worden gevergd dat hij de onvolledig ingevulde aanvraag aanvulde en opnieuw verzond. Klacht II.5 is gericht tegen de voortbouwende rov. 3.10, 3.11 en 4 en het dictum en voert aan dat gegrondbevinding van de voorgaande klachten ook het oordeel van het hof raakt dat het moment waarop het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman ter beschikking kwam (ruim twee jaar nadat de te beoordelen situatie zich voordeed) in de weg staat aan het op één lijn stellen daarvan met een second opinion bedoeld in art. 7:629a lid 1 BW.

Beide klachten kunnen niet slagen, omdat niet is uiteengezet waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of deze niet voldoende gemotiveerd zijn. De enkele verwijzing naar de eerdere in onderdeel II voorgestelde klachten is in dit verband onvoldoende bepaald³⁸. De “veegklachten” voldoen zodoende niet aan de eisen van een cassatiemiddel uit art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel b, uitgewerkt in III, is een motiveringsklacht tegen de passage in rov. 3.8 dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij de aanvraag (voor een UWV deskundigenoordeel) aanvulde en opnieuw verzond. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen van [eiser] zowel in eerste aanleg³⁹ als in hoger beroep⁴⁰. Deze stellingen komen er op neer dat van hem niet kon worden gevergd zich nogmaals tot het UWV te wenden voor een deskundigenoordeel ex art. 7:629a BW nu het oordeel van verzekeringsarts Schoorl (die in september 2007 oordeelde dat [eiser] eind februari 2007 niet in staat was tot werken) en bezwaarverzekeringsarts Hoffman (die volgens [eiser] bij MvA onder 14, waar de klacht naar verwijst, de hem gestelde vraag dusdanig heeft geherformuleerd, dat deze dezelfde is als de vraagstelling die in het kader van een second opinion bedoeld in art. 7:629a BW moet worden beantwoord) daarmee gelijk moet worden gesteld en dat hiermee het doel van art. 7:629a BW al is bereikt⁴¹.

Voorop staat dat dit uitleg van processtukken betreft, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De motiveringsklacht moet stranden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rov. 3.8 ziet op het aanvankelijk wel aanvragen van een second opinion door [eiser] in het kader van de loonvorderingsprocedure en het vervolgens na retournering door het UWV wegens onvolledigheid niet opnieuw (aangevuld) inzenden daarvan. Direct daarop overweegt het hof dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waarom die aanvulling achterwege is gebleven. Dat pareert de klacht met een betoog over (het beroep in appel van [eiser] omtrent) gelijkstelling van zo’n art. 7:629a BW verklaring met de wèl overgelegde rapportages van de artsen Schoorl en Hoffman. Maar dat is wat anders. Dat is inderdaad aangevoerd, maar heeft het hof blijkens rov. 3.9 en 3.10 gewogen en te licht bevonden. Als reden voor de onbegrijpelijkheid van de aangevallen passage in rov. 3.8 verwijst de klacht niet naar de inleidende dagvaarding onder 11 (daargelaten wat daar overigens van zij). Op de wel aangevoerde grond in klacht III.1 (verwijzing naar het op één lijn stellen van de wel overgelegde rapportages met de ontbrekende second opinion) is rov. 3.8 niet onbegrijpelijk. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor de “veegklacht” III.2, die alleen aanvoert dat voor zover in rov. 3.9 t/m 4 en het dictum wordt voortgebouwd op de bestreden passage uit rov. 3.8 deze overwegingen en het dictum ook zouden moeten stranden. Dat gaat niet op.

Onderdeel c, uitgewerkt in IV, richt zich met twee rechtsklachten tegen rov. 3.9 en 3.10 dat het rapport van bezwaarverzekeringsarts Hoffman niet in de plaats kan worden gesteld van een second opinion als bedoeld in artikel 7:629a BW.

Het onderdeel klaagt in IV.1 dat voor zover het hof tot uitgangspunt (rov. 3.9) heeft genomen dat één van de inhoudseisen die art. 7:629a BW aan het deskundigenoordeel stelt, is dat de deskundigen altijd ook alle re-integratieverplichtingen van de werknemer ex art. 7:660a BW aan de orde moet stellen, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht behelst dat zowel uit de tekst, het doel en de strekking van art. 7:629a BW als uit art. 32 Wet SUWI volgt dat een deskundigenoordeel in de zin van art. 7:629a BW uitsluitend één of meer van de drie onderwerpen in de zin van art. 32 Wet SUWI aan de orde moet stellen en niet alle drie. De vraag welke onderwerpen de deskundige aan de orde moet stellen is afhankelijk van het onderwerp van geschil tussen partijen, zo betoogt het onderdeel. Deze klacht gaat niet op, omdat er geen reden is rov. 3.9 en 3.10 zo te lezen dat het hof hiermee ook doelde op de in art. 7:660a onder a en/of b BW bedoelde verplichtingen, die immers niet ter discussie stonden. In geschil was alleen de in art. 7:660a onder c BW bedoelde verplichting (tot het verrichten van passende arbeid bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW, waartoe [eiser] door Connexxion in staat werd gesteld), zoals het onderdeel op zichzelf terecht aangeeft. Ik zie niet in dat het hof dit in rov. 3.9 en 3.10 breder zou hebben getrokken. De laatste volzin van rov. 3.9 is een nadere uitwerking van evenbedoelde verplichting onder c, die in de daaraan voorafgaande zin uit rov. 3.9 wordt aangekaart.

Dat het hof in rov. 9 met zijn verwijzing naar (overige) verplichtingen uit art. 7:660a BW een verboden feitelijke aanvulling heeft gegeven en de omvang van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, zoals vervolgens in klacht IV.2 wordt aangevoerd, omdat alleen de re-integratieverplichting uit art. 7:660a onder c BW voorwerp van geschil is, gaat ook niet op. Ook hier miskent de klacht dat rov. 3.9 niet zo dient te worden gelezen dat het hof daarmee tevens doelt op verplichtingen a en b uit art. 7:660a BW, zoals hiervoor bij de behandeling van klacht IV.1 werd uiteengezet. Ook klacht IV.2 berust volgens mij op een verkeerde lezing van rov. 3.9 en 3.10. Onbegrijpelijk is het evenmin, zoals klacht IV.2.4 nog aanvoert, indien uitgegaan wordt van een mijns inziens veeleer voor de hand liggende lezing dat de laatste volzin van rov. 3.9 geen uitbreiding geeft aan de daaraan voorafgaande volzin, maar daar een nadere uitleg aan geeft en dus niet meer behelst dan meerbedoelde verplichting uit art. 7:660a onder c BW.

De twee “veegklachten” in IV.3 voldoen niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen uit art. 407 lid 2 Rv, om dezelfde reden als hiervoor aangegeven in 2.18.

Onderdeel d, uitgewerkt in V, richt zich in V.1 met een motiveringsklacht tegen de passage in rov. 3.9 dat bezwaarverzekeringsarts Hoffman heeft nagelaten zijn stelling te onderbouwen dat [eiser] in juli 2007 verhinderd was om de hem in het kader van zijn klachten voorgestelde passende arbeid te verrichten. Volgens deze klacht kan daaruit wel degelijk afgeleid worden dat en waarom de door Connexxion aangeboden lichte schoonmaakwerkzaamheden niet passend waren voor [eiser], namelijk vanwege zijn medische klachten.

Ik stel andermaal voorop dat deze materie uitleg van gedingstukken betreft en dus feitelijk is in cassatie-technische zin. In cassatie kan de uitleg die het hof aan de rapportage van dr. Hoffman heeft gegeven slechts beperkt getoetst worden, op begrijpelijkheid. Toch pleit ik ervoor motiveringsklacht V.1 gegrond te bevinden. Het hof heeft de rapportage van dr. Hoffman in mijn optiek dusdanig onwelwillend gelezen, dat zijn motivering niet toereikend is. De bezwaarverzekeringsarts heeft immers duidelijk geoordeeld dat [eiser] in juli 2007 vanwege zijn (eerst later definitief gediagnosticeerde) medische beperkingen niet in staat was het door Connexxion aangeboden vervangende schoonmaakwerk te verrichten⁴². Eerder was al door een verzekeringsarts geoordeeld dat dat ook gold voor februari 2007 en dr. Hoffman beredeneert in zijn rapport dat dit (achteraf bezien, gelet op de (naar valt aan te nemen: ernst van de, mijn toevoeging, A-G) diagnoses) ook moet gelden voor de periode daarvoor, omdat hij aanneemt dat de aandoeningen van [eiser] “ook reeds aanwezig waren rond juli 2007 en zelfs geruime tijd daarvoor”, zodat de aangeboden werkzaamheden volgens hem niet passend waren. Toegegeven, daar zit een (behoorlijk) element van speculatie in. In de opvatting van het hof is evenwel onvoldoende dat uit dit rapport slechts blijkt dat het gezien de klachten van [eiser] in juli 2007 en de diagnoses die later zijn gesteld aannemelijk is dat de aangeboden werkzaamheden in juli 2007 niet passend waren. Dat deze lezing begrijpelijk zou zijn, omdat dr. Hoffmans rapportage realiter slechts de vraag betreft of in juli 2007 al duidelijkheid bestond over [eiser]’s klachten, hetgeen wat anders zou zijn dan de vraag of die klachten in de weg stonden aan het verrichten van het aangeboden werk, zoals de schriftelijke toelichting van Connexxion onder 25 aandraagt, acht ik in het licht van de onderbouwing in het rapport Hoffman (vgl. de hiervan opgenomen passages in 1.6) onjuist. Bedacht moet worden dat het voorhanden zijn van een second opinion slechts een ontvankelijkheidsvereiste is (met een wettelijke “escape” op billijkheidsgronden in de vorm van het tweede deel van art. 7:629a lid 2 BW), in de parlementaire geschiedenis vergeleken met een te doorlopen bezwaarfase alvorens in beroep kan worden gegaan in het bestuursrecht. Inhoudelijk is de rechter vervolgens niet gebonden aan het oordeel van de UWV-deskundige. Mijns inziens moet dat meewegen in deze zaak. Het moge zo zijn dat af te dingen valt op de motivering van het rapport Hoffman (dat is, zoals uiteengezet, bij “gewone” second opinions uit art. 7:629a BW ook meer dan eens het geval, gelet op de geschetste zware onvoldoende die in de literatuur (en rechtspraak) wordt uitgedeeld aan de uitvoeringspraktijk van het UWV in deze), dat zou eigenlijk niet ter zake moeten doen. Indien dr. Hoffman precies hetzelfde rapport zou hebben uitgebracht, maar nu wel als second opinion in de loonvorderingsprocedure, dan zou dezelfde kritiek op dàt rapport (denkbaar zijn en) niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. Als dat gezichtspunt meeweegt, gevoegd bij de omstandigheid dat het wel in de loonvorderingsprocedure overlegde rapport Hoffman, afkomstig van een UWV arts, ondubbelzinnig aangeeft dat [eiser] op 16 juli 2007 (en daarvoor) medisch gezien ongeschikt was het aangeboden re-integratiewerk te verrichten, dan breek ik een lans de onwelwillende lezing van het hof op begrijpelijkheid te laten stranden.

De klacht onder V.2 houdt in dat, voor zover rov. 3.9 gebaseerd is op het uitgangspunt dat dr. Hoffman een onvoldoende medische onderbouwing heeft gegeven van de klachten van [eiser], dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:629a BW. Immers, het is de deskundige verboden om medische mededelingen op te nemen in zijn deskundigenoordeel die niet relevant zijn en een inbreuk opleveren van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, aldus de toelichting op deze klacht. Ik zie deze klacht niet opgaan, omdat het hof niet is uitgegaan van een extra motiveringseis in art. 7:629a BW. Het heeft in rov. 3.9 alleen aangegeven waarom volgens hem het rapport van de bezwaarverzekeringsarts onvoldoende is om de tweede uitzondering uit art. 7:629a lid 2 BW op de hoofdregel uit lid 1 van dat artikel toe te passen. Dat is niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk, zoals vergeefs nog wordt geklaagd in V.2.3.

Ook onderdeel d omvat in V.3 drie “veegklachten”, maar deze bevatten geen zelfstandige klachten en behoeven om deze reden geen inhoudelijke bespreking, zo deze al aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen zouden voldoen.

Onderdeel e, uitgewerkt in VI, richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, 4 en het dictum van het bestreden arrest, dat de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen. De sanctie op het niet-overleggen van een second opinion is volgens deze klacht niet-ontvankelijkheid.

Dat is juist, de klacht is gegrond. De wet spreekt wel van afwijzen van de vordering door de rechter, maar in de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat het niet voldoen aan de verplichting opgenomen in art. 7:629a lid 1 BW leidt tot niet-ontvankelijkheid. Daarover bestaat geen verschil van inzicht⁴³. Veelzeggend is dat Connexxion zich op dit punt in cassatie refereert aan het oordeel van Uw Raad.