Parket bij de Hoge Raad, 12-02-2013, BX4284, 11/02525 B

Conclusie inzake:

[Klager]

1. De Rechtbank te Dordrecht heeft bij beschikking van 24 mei 2011 het beklag van klager ex art. 552a Sv, dat volgens de bestreden beschikking strekt tot de onrechtmatigverklaring van het gelegde beslag, met last tot teruggave aan [B] van een (op schrift gesteld) medisch dossier, dan wel tot de vernietiging van voornoemd dossier en het ongedaan maken van het gebruik van dat dossier, ongegrond verklaard.

2. Tegen deze uitspraak is namens klager cassatieberoep ingesteld.

3. Namens klager heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om het medisch beroepsgeheim in verband met de vermoedelijke mishandeling van een driejarig kind ([het kind]). Van dat strafbare feit worden de inmiddels gescheiden ouders van het kind verdacht. Het medisch dossier van dat kind is op grond van een op art. 105 Sv gebaseerd bevel tot uitlevering van de rechter-commissaris door [B] in een verzegelde enveloppe overgedragen aan de officier van justitie. Tegen die aldus gerealiseerde inbeslagneming richt zich het klaagschrift in deze zaak. Dat klaagschrift is niet ingediend door [B], maar door de vader van het kind.

5. Ontvankelijkheid

5.2. De vraag is of de Rechtbank de klager op deze grond als belanghebbende heeft kunnen aanmerken. Ik meen van niet. Het enkele feit dat een inbeslaggenomen voorwerp een rol kan spelen bij de waarheidsvinding, maakt niet dat de desbetreffende verdachte belanghebbende is in de zin van art. 552a Sv. Het belang van de verdachte waarop de Rechtbank kennelijk het oog heeft, is het belang dat het inbeslaggenomen dossier geen rol zal spelen bij de waarheidsvinding. Het beklagrecht beoogt echter het belang van de rechthebbende op het inbeslaggenomen voorwerp te beschermen, niet het belang van de verdachte dat de waarheid niet aan het licht komt. Een andersluidende opvatting zou meebrengen dat iedere verdachte alle inbeslagnemingen in zijn zaak in een beklagprocedure kan aanvechten en dat hij daarmee meer zou kunnen bereiken dan met een ter terechtzitting gedaan beroep op onrechtmatig verkregen bewijs, dat immers kan afketsen op de vaststelling dat de inbeslagneming niet jegens de verdachte onrechtmatig is geweest.

5.3. Opmerkelijk is dat, hoewel de Rechtbank het belang van de verdachte zoekt in het strafvorderlijke belang van de verdachte dat hij niet wordt veroordeeld, zij dit belang op geen enkele wijze mee laat wegen in haar beoordeling van het beklag. Een en ander lijkt in overeenstemming te zijn met het standpunt dat door klager is ingenomen. Door de raadsvrouw van klager is telkens benadrukt dat klager niet pretendeert op te treden als wettelijke vertegenwoordiger van [het kind]. Zij stelde daarbij dat "geen beroep wordt gedaan op het belang van het kind, maar op het strafvorderlijk belang van klager". Tevens stelde zij dat het toetsingskader in een geval als het onderhavige "niet door het belang van klager [wordt] bepaald, maar door de wet". (1)

5.4. De vraag die rijst, is niet alleen of de Rechtbank de klager op goede gronden ontvankelijk heeft verklaard in zijn beklag, maar ook en in de eerste plaats of klager wel in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. Als de klager geen (door art. 552a Sv beschermd) belang heeft waarin hij door de inbeslagneming is getroffen, heeft hij ook geen belang bij het ingestelde cassatieberoep.

5.5. Nu is de vraag of in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen dat de klager geen belanghebbende is. Het zou immers kunnen zijn dat de klager ook nog een ander, niet door de Rechtbank genoemd belang heeft, dat wel voor honorering in aanmerking komt. Uit het proces-verbaal van het verhandelde in raadkamer kan worden afgeleid dat de klager niet de wettelijke vertegenwoordiger is van [het kind]. Op het belang van het kind waarop het medisch dossier betrekking heeft, deed de raadsvrouw van klager dan ook terecht geen beroep. Wel kan men zich afvragen of het op het vaderschap gebaseerde recht op familieleven - dat in beginsel aanspraak geeft op de omgangsregeling die klager volgens de bestreden beschikking mogelijk wenst - maakt dat de klager ook zelf belang heeft bij de respectering van het medisch beroepsgeheim met betrekking tot zijn minderjarige dochter en zo ja, of dat belang door art. 552a Sv wordt beschermd. Wellicht kan die vraag blijven rusten nu op dat mogelijke belang door klager geen beroep is gedaan. Verdedigd kan worden dat de beklagrechter zich bij de vraag naar het belang van de klager kan beperken tot hetgeen daaromtrent door de klager zelf is aangevoerd. Maar dan rijst nog wel een andere vraag. Blijkens het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling heeft de raadsvrouw aan haar stelling dat het gaat om het strafvorderlijk belang van de klager nog iets toegevoegd. Het gaat, zo stelde zij ook, "om het maatschappelijk belang dat ouders zich vrijelijk tot een geheimhouder kunnen wenden". Daarin zou gelezen kunnen worden dat de klager een eigen bijzonder belang heeft bij respectering van het medisch beroepsgeheim omdat hij en zijn ex-vrouw degenen zijn geweest die met het kind naar de dokter zijn gegaan.

5.6. Voordat ik hier nader op inga, behandel ik eerst een ander ontvankelijkheidsprobleem, dat overigens niet helemaal los staat van de vraag of klager belanghebbende is. Klager verzoekt om teruggave van het medisch dossier aan [B]. Volgens inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet om teruggave aan een ander worden verzocht.(2) Klager verzoekt subsidiair om de vernietiging van het dossier. Art. 552a Sv kent in het tweede lid wel de mogelijkheid om schriftelijk te verzoeken om vernietiging van gegevens als die gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering zijn verstrekt. Hier gaat het echter niet om verstrekte gegevens, maar om een uitgeleverd voorwerp. Om vernietiging van voorwerpen gaat het in genoemd artikellid niet. Daarbij teken ik aan dat een bevel tot vernietiging van het voorwerp bezwaarlijk kan worden beschouwd als de met gegrondbevinding van het beklag overeenkomende last in de zin van art. 552a lid 7 Sv. Dat geldt zeker als het voorwerp toebehoort aan een ander dan klager. De vraag is natuurlijk wel wat dan wel de "daarmee overeenkomende last " zou moeten zijn als het beklag van klager dat de inbeslagneming onrechtmatig is, gegrond wordt verklaard.

5.7. Het klaagschrift strekt volgens de weergave van de Rechtbank ook nog tot het ongedaan maken van het gebruik van het medisch dossier. In het klaagschrift zelf wordt gesproken van een tot de OvJ gericht verbod om van de inbeslaggenomen medische gegevens (het medisch dossier) kennis te nemen, om dat dossier te gebruiken en te verspreiden. De Rechtbank heeft dat kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een beklag over het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp, waarbij ik erop wijs dat art. 552a Sv beklag over de kennisneming en het gebruik van de onderhavige gegevens niet kent.(3) Nu meen ik dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat tussen het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp en het gebruik van de door onderzoek aan dat voorwerp verkregen informatie een scherp onderscheid moet worden gemaakt. Het gebruik van de verkregen gegevens is niet het gebruik van het voorwerp, zodat daarover niet kan worden geklaagd.(4) Daarbij sluit aan dat over de onrechtmatigheid van de inbeslagneming als zodanig niet lijkt te kunnen worden geklaagd. Als het voorwerp inmiddels is teruggegeven, is een dergelijk beklag in elk geval niet ontvankelijk. Het beklag over de onrechtmatigheid van de inbeslagneming lijkt aldus gericht te moeten zijn op de teruggave van het voorwerp.

5.9. Veelzeggend is dat de Hoge Raad overwoog dat de last tot teruggave in dit geval strekte "tot waarborging van de geheimhouding". Die overweging verklaart de afwijkende koers die de Hoge Raad vaart als het gaat om beklagzaken die het verschoningsrecht betreffen. Het uitgangspunt van de wetgever is geweest dat art. 552a Sv het vermogensrechtelijke belang van de rechthebbende op het voorwerp beschermt. Bij dat uitgangspunt past dat er niets te klagen valt als het voorwerp is teruggegeven en dat het gebruik van de verkregen informatie niet het gebruik van het voorwerp is. In de onder 5.8 besproken beschikkingen werd echter de bescherming van het beroepsgeheim van de professionele geheimhouder als zelfstandig doel van de beklagregeling erkend. Bij dat doel gaat het niet langer om de aanspraak op het voorwerp, maar om het gebruik van de daaraan ontleende informatie. Vandaar dat de advocaat ook belanghebbende is als hij geen recht heeft op het inbeslaggenomen voorwerp. Vandaar ook dat juist niet wordt onderscheiden tussen het voorwerp en de daaraan ontleende gegevens. Teruggave van het voorwerp impliceert hier dat de justitie niet over de daaraan ontleende gegevens mag beschikken.

5.10. Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad in deze jurisprudentie een oneigenlijk gebruik van het beklagrecht heeft aanvaard teneinde een tekort in de rechtsbescherming op te heffen. Op basis van de geschapen mogelijkheid heeft zich een algemeen aanvaarde praktijk ontwikkeld waarbij de beklagrechter fungeert als geschillenbeslechter bij conflicten tussen de verschoningsgerechtigde en de justitie over de reikwijdte van het beroepsgeheim. De verschoningsgerechtigde geeft de verlangde stukken onder couvert af, de justitie belooft daarvan geen kennis te nemen zolang niet op het beklag van de geheimhouder is beslist. Dat beklag richt zich daarbij in feite uitsluitend op de vraag of het beroepsgeheim zich tegen kennisneming verzet.(6)

5.11. Daarmee zijn we aangeland bij wat mijns inziens de kern van de zaak is. De vraag is hoever het oneigenlijk gebruik van de beklagprocedure gaat. De Hoge Raad heeft aanvaard dat de professionele verschoningsgerechtigde wiens beroepsgeheim dreigt te worden geschonden, belanghebbende is in de zin van art. 552a Sv. De vraag is of ook anderen dan de verschoningsgerechtigde erkend kunnen worden als belanghebbende bij de eerbiediging van het beroepsgeheim en zo ja, hoe ruim of eng de kring van belanghebbenden dan moet worden getrokken. Die vraag valt uiteen in twee te onderscheiden vragen. De eerste vraag is of sprake is van een bijzonder belang bij de eerbiediging van het beroepsgeheim. Het algemene belang dat een ieder heeft bij die eerbiediging is onvoldoende om belanghebbende te kunnen zijn. Daarvoor is een bijzonder belang nodig. De tweede vraag is of het eventuele bijzondere belang een belang is dat door art. 552a Sv wordt beschermd.

5.12. Deze vragen spelen alleen als degene die klaagt niet pretendeert de rechthebbende op het voorwerp te zijn en dus niet al uit dien hoofde als belanghebbende heeft te gelden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat, indien bij de doorzoeking van een advocatenkantoor een dossier in beslag wordt genomen, niet alleen de advocaat een klaagschrift indient, maar ook de cliënt op wie het dossier betrekking heeft. Gezegd kan worden dat die cliënt bij de eerbiediging van het beroepsgeheim een bijzonder belang heeft, aangezien het zijn gegevens zijn die openbaar gemaakt dreigen te worden. De vraag is echter of dat belang erkenning moet vinden in de toekenning van een beklagrecht. Een belangrijk gezichtspunt daarbij is mijns inziens, of die toekenning een tekort in de rechtsbescherming opheft. Dat lijkt niet het geval te zijn. Als beslag wordt gelegd op het dossier van een advocaat, mag verwacht worden dat die advocaat, toch de eerst aangewezene als het om de verdediging van zijn beroepsgeheim gaat, een klaagschrift indient. Het klaagschrift van zijn cliënt is daarbij dan een beetje dubbelop: de toegevoegde waarde daarvan is nihil. Dat wordt anders als de advocaat niet doet wat van hem verwacht mag worden en geen klaagschrift indient. In dat geval is de eerbiediging van het beroepsrecht onvoldoende gewaarborgd. Maar de vraag is of dat betrekkelijk uitzonderlijke geval van de tekortschietende geheimhouder de toekenning van een beklagrecht aan de cliënt rechtvaardigt.

5.14. Op de brief kom ik hierna, bij de bespreking van de middelen, nog terug. Hier volstaat de opmerking dat de opstelling van [B] sterke associaties oproept met de wijze waarop onder meer banken en internet service providers plachten om te gaan met de geheimhoudingsplicht die zij op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) hebben ten aanzien van de door hen verwerkte gegevens. Ik volsta hier met een beknopte weergave van hetgeen in mijn conclusie bij HR 31 januari 2012, LJN BT7126 (punten 8.2, 8.3 en 14.1.10) uitvoeriger is uiteengezet Art. 43 Wbp biedt "de verantwoordelijke" (de houder van de gegevens) de mogelijkheid om vrijwillig gegevens aan politie en justitie te verstrekken als dit noodzakelijk is in het belang van de opsporing. De bereidheid tot medewerking aan het opsporingsonderzoek bleek in de praktijk groot te zijn, maar de "verantwoordelijke" voelde zich vaak niet in staat om de belangenafweging te maken die door art. 43 Wbp wordt vereist. Mede daarom zag de "verantwoordelijke" zich graag - uit vrees dat hij door de klant aansprakelijk zou worden gesteld voor de verstrekking van diens gegevens - in de rug gedekt door een legitimerende verplichting. Daarin voorzagen politie en justitie grif, soms door nogal creatieve wetstoepassing. Die praktijk is met de inwerkingtreding van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens in zekere zin gelegaliseerd. Uitgangspunt van deze wet is dat de "verantwoordelijke" niet langer verantwoordelijk is. De belangenafweging moet nu door politie en justitie worden gemaakt, op basis waarvan de houder van de gegevens verplicht wordt tot verstrekking.

5.15. Ook [B] wenste zich kennelijk in te dekken door middel van een legitimerende verplichting. Daarmee zou, zo lijkt de gedachte te zijn geweest, het ziekenhuis zijn handen in onschuld kunnen wassen. De verantwoordelijkheid wordt als het ware afgeschoven naar de ouders van het kind (die moeten maar klagen) en naar de beklagrechter (die moet de belangen maar afwegen). Het beroepsgeheim en het verschoningsrecht dreigen zo van binnenuit te worden uitgehold. De kern van dat verschoningsrecht is dat de belangenafweging in handen wordt gelegd van de geheimhouder, wiens oordeel moet worden gerespecteerd. Dat werkt alleen als de "verantwoordelijke" zijn verantwoordelijkheid neemt en zich niet verschuilt achter een wettelijke plicht.

5.16. Ik wil niet beweren dat het onthouden van een beklagrecht aan de cliënt noodzakelijk is om te voorkomen dat de geheimhouder ervan afziet om zelf bij de beklagrechter op te komen tegen de inbreuk op zijn beroepsgeheim. Mijn stelling is dat er onvoldoende reden is om uitbreiding te geven aan de oneigenlijke toepassing die aan het beklagrecht is gegeven. Zo lang de geheimhouder zijn rol als bewaker van het beroepsgeheim blijft spelen, is er van een tekort aan rechtsbescherming waarin moet worden voorzien, geen sprake. Ik onderken dat de consequentie van dit standpunt is dat in het onderhavige geval niet vooraf duidelijkheid kan worden verkregen over de vraag of het gebruik van de medische gegevens is toegestaan. Het is de zittingsrechter die zich daarover zal moeten uitspreken. Ik meen evenwel dat de exceptionele opstelling van [B] niet maatgevend kan zijn voor de inrichting van het beklagrecht. Daarbij komt dat het geenszins uitzonderlijk is dat het oordeel van de zittingsrechter over de rechtmatigheid van de bewijsgaring moet worden afgewacht. Dat geldt ook als het om inbreuken op het beroepsgeheim gaat. Op de keper beschouwd heeft de zittingsrechter altijd het laatste woord.

5.17. Ik zou dus willen verdedigen dat alleen de betrokken geheimhouder zelf een zodanig bijzonder belang heeft bij de eerbiediging van zijn beroepsgeheim dat hij in gevallen waarin dat beroepsgeheim in het geding is als belanghebbende moet worden aangemerkt. Voor het geval dat een te rigoureus standpunt wordt gevonden, merk ik het volgende op. De toekenning van een beklagrecht aan anderen dan de geheimhouder zal, alleen al om lastige vragen als die onder 5.5 zijn aangestipt buiten de deur te houden, binnen strikte en duidelijke grenzen gehouden moeten worden. Ik zou menen dat alleen degene op wie de gegevens betrekking hebben en diens wettelijke vertegenwoordiger als belanghebbende in aanmerking komen. Ik merk daarbij op dat zelfs die afgrenzing niet onproblematisch is. Want wie maakt, als onder een advocaat een dossier in beslag wordt genomen, uit op wie dat dossier betrekking heeft? Moet de advocaat dat zeggen?

5.18. Voor het onderhavige geval maakt het niet uit welke van beide opvattingen wordt gevolgd. Het medisch dossier heeft betrekking op [het kind] en niet op klager, terwijl klager ook niet de wettelijke vertegenwoordiger van [het kind] is. Dat betekent dat klager ook in de minder rigoureuze opvatting geen belanghebbende is en dat hij daarom niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

5.19. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik de voorgedragen middelen. Die richten zich tegen de ongegrondverklaring van het beklag. Ik geef eerst de relevante overwegingen van de Rechtbank weer.

7. Het tweede middel

7.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat bij een bevel tot uitlevering in de zin van artikel 105 Sv voor een beroep op het verschoningsrecht geen grond bestaat indien het uit te leveren voorwerp (het medisch dossier) in handen wordt gesteld van een geheimhouder met een eigen verschoningsrecht, althans dat artikel 96a lid 3 Sv dan niet aan de orde komt.

7.2. Het middel berust op een onjuiste lezing van de overwegingen van de Rechtbank. Het gaat bij een beklag als het onderhavige om beklag over het gebruik van het inbeslaggenomen voorwerp (hiervoor, onder 5.8). De Rechtbank stelt in de gewraakte overweging vast wat het (voorgenomen) gebruik is waartegen het beklag zich richt.(7) Haar oordeel impliceert daarbij dat dit gebruik leidt tot een (tot op zekere hoogte) beperkte inbreuk op het beroepsgeheim, hetgeen van belang is voor de vraag of een doorbreking van het verschoningsrecht gerechtvaardigd is.

7.3. Het middel faalt.

8. Het eerste middel

8.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zich 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' voordeden, die reden zouden kunnen zijn voor doorbreking van het verschoningsrecht, althans dat de Rechtbank niet op juiste en begrijpelijke gronden tot dit oordeel is gekomen, althans dit oordeel onvoldoende heeft onderbouwd.

8.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hij aan de verschoningsgerechtigde toevertrouwt, om bijstand en advies tot een verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het verschoningsrecht is daarbij gebaseerd op het vertrouwen dat in de professioneel verschoningsgerechtigde mag worden gesteld. Aan zijn oordeel wordt overgelaten of en zo ja in hoeverre het beroepsgeheim in een concreet geval moet wijken voor andere belangen. Het beroepsgeheim verzet zich dus niet tegen elke openbaarmaking van toevertrouwde gegevens, maar de op dit punt noodzakelijke belangenafweging is in handen gelegd van de verschoningsgerechtigde. Diens oordeel moet in beginsel worden gerespecteerd.

8.3. Het verschoningsrecht is in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht kan dan "doorbroken" worden. Dat betekent dat ingegaan wordt tegen het oordeel van de professionele geheimhouder. Dat oordeel wordt opzijgezet.

8.4. De prealabele vraag is of daarvan in dit geval sprake is. Daarom ga ik eerst in op het oordeel dat de Rechtbank heeft gegeven met betrekking tot de hiervoor, onder 5.13, weergegeven brief die [B] aan de officier van justitie deed toekomen. De Rechtbank oordeelt dat het ziekenhuis geen toestemming heeft gegeven tot uitlevering van het dossier, maar dat het gehandeld heeft op basis van een wettelijke verplichting. Dat brengt haar tot de conclusie dat onderzocht moet worden of er reden is om het verschoningsrecht te doorbreken. Ik meen dat dit oordeelt getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Ik licht dat als volgt toe.

8.5. Als een arts uit eigen beweging ("vrijwillig") besluit bepaalde gegevens over zijn patiënt te verstrekken, is wel het beroepsgeheim, maar niet het verschoningsrecht in het geding. Waarvan de arts zich verschoont is namelijk de nakoming van een wettelijke plicht. In dit geval is dat de plicht tot uitlevering van het voorwerp. Die plicht conflicteert met de plicht tot geheimhouding. Uit dat conflict van plichten biedt het verschoningsrecht een uitweg. De afweging van die plichten wordt in handen van de arts gelegd. Die mag (moet) zelf uitmaken welke plicht het zwaarste dient te wegen. De vraag is dus niet of het ziekenhuis al dan niet tot informatieverstrekking verplicht was, maar of het ziekenhuis een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht. Ik merk op dat art. 105 lid 3 Sv art. 96a lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Het feit dat de rechter-commissaris de uitlevering van het medisch dossier had bevolen, ontsloeg het ziekenhuis dus niet van zijn uit het beroepsgeheim voortvloeiende plicht om na te gaan of er redenen waren om zich te verschonen. Dat vergt, herhaal ik nog maar even, een belangenafweging waarvoor het ziekenhuis dient te staan.

8.6. Voor het geval geoordeeld zou worden dat de Rechtbank een en ander niet heeft miskend en dat in haar overwegingen als haar oordeel besloten ligt dat het ziekenhuis een beroep op het verschoningsrecht heeft gedaan, meen ik dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. In de eerste plaats niet omdat [B] zich in de hiervoor bedoelde brief niet met zoveel woorden op het verschoningsrecht beroept. Het ziekenhuis stelt in de brief zelfs niet dat het medisch beroepsgeheim zich naar zijn oordeel (of dat van de behandelende arts) tegen verstrekking van het dossier verzet. Het stelt enkel dat het uit vrees voor juridische claims van de ouders alleen tot verstrekking wenst over te gaan op basis van een wettelijke verplichting. In de tweede plaats niet om de simpele reden dat het ziekenhuis het medisch dossier heeft uitgeleverd. Een beroep op het verschoningsrecht impliceert juist dat de uitlevering van het dossier wordt geweigerd. Dat in de praktijk vaak voor een middenweg wordt gekozen (het dossier wordt uitgeleverd onder toezegging van de officier van justitie dat niet tot kennisneming daarvan wordt overgegaan voordat de beklagrechter definitief over het beklag van de verschoningsgerechtigde heeft beslist), doet daaraan niet af. Voor die middenweg heeft het ziekenhuis immers niet gekozen.

8.7. Ik merk op dat de vraag of het ziekenhuis wel of geen beroep op het verschoningsrecht heeft gedaan, cruciaal is voor de beoordeling van het onderhavige beklag. Als door het ziekenhuis geen beroep is gedaan op het verschoningsrecht, is de kous daarmee af. Van een door de justitie gemaakte inbreuk op het verschoningsrecht is dan geen sprake, zodat het beklag over de schending daarvan ongegrond is.(8) Als wel een beroep is gedaan op het verschoningsrecht, dan zal het daaraan ten grondslag liggende oordeel van het ziekenhuis moeten worden gerespecteerd. Het gaat in de onderhavige zaak om een "normaal" geval van conflicterende belangen, waarmee iedere arts van tijd tot tijd wordt geconfronteerd. Het is in die gevallen de arts die de belangen moet afwegen. Bij zijn oordeel dient men zich neer te leggen.

8.8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de uitzonderlijke omstandigheden die de Rechtbank constateert, van een andere orde zijn dan de uitzonderlijke omstandigheden waarvan sprake is in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat komt mij juist voor. Het gaat hier - heel kort door de bocht - niet om artsen die zelf betrokken zijn bij strafbare feiten. Het gaat evenmin om strafbare feiten waarvan patiënten tijdens hun verblijf in het ziekenhuis het slachtoffer zijn geworden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden doen zich niet voor. Daarbij sluit aan dat de Rechtbank een andere belangenafweging verricht dan door de bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad wordt verlangd. Volgens die jurisprudentie dient het belang dat met het beroepsgeheim is gemoeid, te word en afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding en dus tegen het belang van de strafvordering. De Rechtbank echter weegt het beroepsgeheim af tegen het belang van het driejarige kind. Daarbij liet de Rechtbank "zwaar meewegen dat bij een verkeerde inschatting van de waarborging van de veiligheid en gezondheid van [het kind] in de relatie tot haar ouders, dit tevens ernstige gevolgen kan hebben voor haar toekomst". Dat is nu net de belangenafweging die aan de verschoningsgerechtigde is opgedragen.

8.9. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat het feit dat het ziekenhuis niet zelf een klaagschrift heeft ingediend en mogelijk ook niet de belangenafweging heeft verricht waartoe het gehouden was, geen uitzonderlijke omstandigheden in vorenbedoelde zin opleveren. De beklagrechter kan daarin bezwaarlijk reden vinden om op de stoel van de verschoningsgerechtigde te gaan zitten. Hij dient de verantwoordelijkheid te laten waar die hoort: bij de verantwoordelijke arts.

8.10. Mijn conclusie is dat de Rechtbank bij de beoordeling van het onderhavige klaagschrift verkeerde maatstaven heeft aangelegd. De vraag die zij had te beantwoorden was niet of een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen was, maar of door het ziekenhuis een beroep op het verschoningsrecht is gedaan. Die laatste vraag is door de Rechtbank niet, of althans niet op een begrijpelijke wijze, beantwoord.

8.11. Wat betekent dit voor de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep? De Hoge Raad kan met de getrokken conclusie verschillende kanten op. Ik noem er twee. De Hoge Raad zou, nu over de onjuiste maatstaf niet wordt geklaagd, kunnen oordelen dat de klacht over de onbegrijpelijke toepassing van de aangelegde maatstaf slaagt. De Hoge Raad zou ook kunnen oordelen dat het middel faalt omdat het berust op de onjuiste opvatting dat het beklag gegrond moet worden verklaard als geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Die laatste oplossing spreekt mij het meeste aan.

8.12. Het middel faalt derhalve.

9. De klager dient niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep. Zo zij worden besproken, falen de voorgestelde middelen.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt ertoe dat klager niet ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde cassatieberoep.

AG