Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2012, BT7126, 11/00866 B

Conclusie inzake:

[Verdachte]

Inhoudsopgave

1. De Rechtbank te Maastricht heeft in de strafzaak tegen de verdachte [verdachte] bij beschikking van 29 juli 2010 het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen vier beschikkingen van de Rechter-Commissaris in de Rechtbank Maastricht van 16 juli 2010 ongegrond verklaard. Bij deze beschikkingen van 16 juli 2010 heeft de Rechter-Commissaris vorderingen tot het geven van bevelen tot uitlevering van voorwerpen (art. 105 Sv) afgewezen.

2. Tegen deze beschikking is door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.

3. Namens het Openbaar Ministerie hebben mrs. L. Plas en M.E. de Meijer, plaatsvervangend officieren van justitie te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt in de kern op tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 105 Sv geen betrekking heeft op de uitlevering van medische gegevens, aangezien het daarbij gaat om "gevoelige gegevens" waarvoor art. 126nf Sv een exclusieve regeling geeft. De stellers van het middel menen dat de wetstekst en de wetsgeschiedenis ruimte laten om in uitzonderingssituaties art. 105 Sv van toepassing te laten zijn.

5. De zaak in feitelijke aanleg

De rechtbank is dan ook - gelet op vorenstaande - van oordeel dat een vordering, gebaseerd op artikel 105 Sv en gedaan met het oog op de verkrijging van de informatie als in die vorderingen aangeduid - niet kan worden toegewezen. De nadere toelichting van de OvJ in de appelmemorie, inhoudende dat er "geen, althans niet uitsluitend, gegevens dienen te worden uitgeleverd maar fysieke dossiers en/of schriftelijke verslagen van eventueel digitaal opgeslagen informatie" maakt dit niet anders. Duidelijk is - zoals door de OvJ in de appelmemorie ook is aangegeven - dat beoogd wordt bedoelde informatie in te zetten voor het opsporingsonderzoek.

Nu het in deze handelt om gegevens over iemands gezondheid betreft het gevoelige gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Om die reden dient de bevoegdheid aan zwaardere voorwaarden te zijn gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens

6. Het wettelijk kader

7. De jurisprudentie van de Hoge Raad

7.1. Over de vraag of art. 126nf Sv een exclusieve regeling bevat voor de vergaring van gevoelige gegevens, heeft de Hoge Raad zich voor zover ik weet tot nu toe niet, althans niet expliciet, uitgelaten. Wel zijn een aantal beschikkingen aan te wijzen waarin de Hoge Raad oordeelde over een op basis van art. 105 Sv gedane vordering tot uitlevering van medische dossiers. In de toelichting op het middel wordt gewag gemaakt van HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008, 630 m.nt. Legemaate. In deze beschikking werd geoordeeld over een bevel tot uitlevering ex art. 105 Sv dat was gedaan ter verkrijging van onder meer een medisch dossier van het Erasmus Medisch Centrum. De verdenking had daarbij betrekking op dood door schuld, dus niet een delict dat in de termen van art. 126nf Sv valt. Hoewel dat artikel op het moment waarop de vordering werd gedaan reeds in werking was getreden(2), speelde het bij de beoordeling van de zaak door de Hoge Raad in elk geval geen zichtbaar gemaakte rol. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van de Rechtbank dat sprake was van bijzondere omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was.

7.2. Recent, op 5 juli 2011, heeft de Hoge Raad drie samenhangende beschikkingen gewezen waarin het eveneens ging om de verkrijging van een medisch dossier ten behoeve van een onderzoek dat betrekking had op het delict dood door schuld. (3) Het vermoeden was gerezen dat de dood van de bewoner van een verpleeghuis was te wijten aan een gebrek in de aan de bewoner verleende zorg. De OvJ had op basis van art. 105 Sv gevorderd dat de RC de uitlevering zou bevelen van het complete medisch en zorgdossier van de overledene. De RC wees die vordering af, maar de OvJ stelde daartegen met succes hoger beroep in. De Rechtbank gelastte dat de bewuste dossiers aan de RC zouden worden uitgeleverd. Daaraan werd onder protest gevolg gegeven. De stichting waaronder het verpleeghuis ressorteerde, een betrokken verpleeghuisarts en een betrokken arts-assistent dienden vervolgens ex art. 552a Sv een klaagschrift in tegen de uitlevering en inbeslagneming van de dossiers. De klaagschriften werden door de Rechtbank ongegrond verklaard. Daartegen richtten zich de drie cassatieberoepen. Die werden door de Hoge Raad verworpen.

7.3. De casus die aan de genoemde beschikkingen ten grondslag lagen, vertonen een opvallende gelijkenis met de casus uit de onderhavige zaak. Zowel in de beschikkingen uit 2008 als in de beschikkingen uit 2011 ging het om de uitlevering van medische dossiers op basis van art. 105 Sv in het kader van een onderzoek naar een verdenking van dood door schuld als gevolg van tekortschietende medische zorg. Het cassatieberoep werd telkens verworpen. De vraag is of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 126nf Sv niet in de weg staat aan een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van medische dossiers, ook niet in gevallen waarin art. 126nf Sv de uitlevering van medische gegevens uitsluit. Die conclusie is inderdaad het meest voor de hand liggend. Dwingend is zij echter niet. Om dat te verduidelijken het volgende. Ik concentreer mij daarbij op de (gelijkluidende) beschikkingen van 5 juli 2011.

7.4. Het eerste cassatiemiddel behelsde volgens de Hoge Raad de klacht dat de Rechtbank de inbeslagneming van de dossiers "ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld". Die breed geformuleerde klacht werd door de Hoge Raad echter niet in volle omvang beoordeeld. Hij beperkte zich tot de vraag of de opvatting waarop het middel berustte, juist was. Die opvatting was - in de woorden van de Hoge Raad - "dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd". Die opvatting was volgens de Hoge Raad onjuist. Hij wees er daarbij op dat het "systeem van de wet" de verschoningsgerechtigde de mogelijkheid biedt een selectie te maken van stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt. Daarin lijkt door te klinken dat de privacy bij de verschoningsgerechtigde in goede handen is, zodat het niet nodig is om de bevoegdheid van de rechter-commissaris beperkt uit te leggen. Maar meer dan een argument om de opvatting van het middel af te wijzen, hoeft daar niet in te worden gezien. De weergave van die opvatting in de beschikking kan zo worden gelezen dat die opvatting inhield dat een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van gegevensdragers nimmer tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Dat de Hoge Raad die opvatting voor onjuist hield, wil dan nog niet zeggen dat hij van oordeel is dat een dergelijke vordering altijd (dus ook in gevallen waarin de bevoegdheid ontbreekt om de verstrekking van de gegevens te vorderen) tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Over de vraag of de RC in het voorliggende geval bevoegd was de uitlevering van de medische dossiers te bevelen, heeft de Hoge Raad zich zo gezien niet uitgesproken.

7.5. Niet zonder belang is intussen, dat het oordeel van de Hoge Raad is toegespitst op gegevensdragers (door de Hoge Raad omschreven als "voorwerpen die gegevens inhouden"). De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is dat de wettelijke regeling van de artt. 126nc e.v. Sv naar het oordeel van de Hoge Raad niet in die zin exclusief is, dat nimmer op basis van art. 105 Sv de uitlevering van gegevensdragers kan worden bevolen. Van de bevoegdheid om de uitlevering van een gegevensdrager te bevelen, kan - ondanks de specifieke regeling die is getroffen voor het vergaren van gegevens - in elk geval in sommige gevallen gebruik worden gemaakt. Welke gevallen dat zijn, is daarbij onduidelijk. Het oordeel van de Hoge Raad beperkt zich tot verschoningsgerechtigden. Tot hen kan (soms) een bevel tot uitlevering van gegevensdragers worden gericht. Het zou dus kunnen zijn dat de "doorbreking" van de exclusiviteit (zo daarvan sprake is) te maken heeft met de bijzondere positie van de verschoningsgerechtigde. Maar evenzeer mogelijk is dat aan de toespitsing op verschoningsgerechtigden in dit opzicht geen bijzondere betekenis toekomt en dat de Hoge Raad dus van oordeel is dat het bevel tot uitlevering van gegevensdragers (in sommige gevallen) ook aan anderen mag worden gedaan.

7.6. Het tweede en het derde middel betroffen de vraag of, zoals de Rechtbank had geoordeeld, sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Net als in 2008 oordeelde de Hoge Raad, daarbij wijzend op art. 2 EVRM, dat het oordeel van de Rechtbank niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Daarmee is strikt genomen niet gezegd dat in het voorliggende geval gebruik was gemaakt van een bevoegdheid waarmee een dergelijke op zich gerechtvaardigde doorbreking van het verschoningsrecht zou kunnen worden bewerkstelligd. Het zou kunnen zijn dat de Hoge Raad, nu het middel daarover niet klaagde, in het midden heeft willen laten of het bevel in dit geval, gelet op het bepaalde in art. 126nf Sv, op art. 105 Sv gebaseerd had kunnen worden.

7.7. Die uitleg is, hoewel mogelijk, niet voor de hand liggend. Want als het zo zou zijn dat de voorwaarden die art. 126nf Sv aan het vorderen van de verstrekking van medische gegevens stelt, ook gelden voor een bevel tot uitlevering van de desbetreffende gegevensdrager (omdat die voorwaarden niet mogen worden omzeild), moet de conclusie zijn dat de wet in dit geval - waarin 'slechts' sprake was van verdenking van dood door schuld - in het geheel geen bevoegdheid bevatte waarmee kennisneming van de medische dossiers kon worden bewerkstelligd. In de beschikkingen zou dan sprake zijn van een staaltje juridische luchtfietserij dat, hoe fraai wellicht ook uitgevoerd, de Hoge Raad als rechtsvormend college niet siert. Het meest aannemelijk is dan ook dat aan de overwegingen van de Hoge Raad de opvatting ten grondslag ligt dat een bevel tot uitlevering van een medisch dossier in principe op art. 105 Sv kan worden gebaseerd, ook als de verdenking het delict dood door schuld betreft.

7.8. Om een dwingende conclusie gaat het hier als gezegd niet. Bovendien is, als het inderdaad zo is dat de Hoge Raad bedoelde opvatting is toegedaan, niet duidelijk waarop de Hoge Raad die opvatting baseert. Daarom heb ik gemeend niet met een beroep op de zojuist besproken beschikkingen te kunnen volstaan. Een grondiger bespreking van het middel leek mij aangewezen.

8. Verkenning van het probleemveld

8.1. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag naar de exclusiviteit van de in art. 126nf Sv getroffen regeling staat niet op zichzelf. Zij raakt aan tal van samenhangende vragen met betrekking tot de uitleg van de in Achtste Afdeling van Titel IVA van Boek I van het Wetboek van Strafvordering opgenomen regeling met betrekking tot het vorderen van gegevens.(4) Deze regeling is op 1 juni 2004 in werking getreden. Zij is gebaseerd op voorstellen die zijn gedaan door de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (hierna: de Commissie Mevis).(5) De vraag is hoe deze in het wetboek ingevoegde regeling zich verhoudt tot de andere, op het moment van inwerkingtreding al bestaande bevoegdheden waarover politie en justitie beschikken. Dat is een complexe vraag, mede omdat het antwoord afhangt van de inhoud en reikwijdte van de nieuwe regeling. In deze paragraaf wordt het probleemveld verkend. De belangrijkste deelvragen worden in kaart gebracht en aangegeven wordt welke samenhang daartussen bestaat. Het gaat uitdrukkelijk niet om een uitputtende bespreking, maar om een eerste oriënterende schets. In de volgende paragrafen zal, waar dat nodig lijkt voor de beoordeling van het middel, dieper op bepaalde punten worden ingegaan.

8.3. Bij het uitgangspunt dat de "verantwoordelijke" niet langer verantwoordelijk is, past dat de gegevensverstrekking in het Wetboek van Strafvordering wordt genormeerd. Met die normering wordt beoogd de privacy te beschermen van degene op wie de gegevens betrekking hebben. De ingevoerde regeling geeft precies aan welke instantie onder welke voorwaarden de verstrekking van gegevens mag vorderen. Daartoe wordt een driedeling gehanteerd in identificerende gegevens (126nc), ook andere dan identificerende gegevens (126nd) en gevoelige gegevens (126nf). De MvT vermeldt dat als uitgangspunt van de regeling geldt dat naarmate de categorie gegevens die gevorderd kan worden omvangrijker is of gevoeliger van aard, zwaardere voorwaarden gelden voor de toepassing van de bevoegdheid.

8.4. De bevoegdheden tot het vorderen van gegevens hebben een plaats gekregen in Titel IVA ("Bijzondere bevoegdheden tot opsporing") van Boek I. Dat is overeenkomstig de voorstellen van de Commissie Mevis, die zegt aansluiting te hebben gezocht bij de systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden omdat de voorgestelde bevoegdheden daarmee overeenkomsten zouden vertonen.(8) Aan art. 16 WBP ontleende de commissie de categorie 'gevoelige gegevens'. Het resultaat is atypisch. De systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden waarbij de commissie aansluiting heeft gezocht, vindt haar vertrekpunt in de ingrijpendheid van de methode van informatievergaring. Hoe ingrijpender de methode, hoe zwaarder de eisen en hoe hoger de bevoegde autoriteit. De inhoud van de informatie die door de methode wordt verkregen, speelt bij die normering geen rol.(9) Of door stelselmatige observatie of door het afluisteren van de telefoon wordt achterhaald wat iemands adres is, dan wel wat zijn huidskleur of godsdienstige gezindheid is, maakt voor de ingrijpendheid van de methode - en dus voor de daaraan gestelde wettelijke voorwaarden - niet uit. De normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wijkt van deze systematiek af. Het aangrijpingspunt is hier wél gelegen in de inhoud van de informatie die door middel van de methode wordt verkregen. Die methode (het doen van een vordering tot verstrekking) lijkt op zich weinig ingrijpend, maar de wettelijke normering doet anders vermoeden. Als de verdenking niet een strafbaar feit betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, mag de vordering, ook als het slechts om identificerende gegevens gaat, alleen worden gedaan met voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6 Sv). Als het gaat om gevoelige gegevens is een machtiging van de rechter-commissaris steeds vereist. Bovendien moet de verdenking betrekking hebben op de categorie ernstige delicten omschreven in art. 126nf Sv. Op alleen het oordeel van de rechter-commissaris heeft de wetgever hier kennelijk niet willen vertrouwen. Daarmee is deze methode van bewijsgaring aan stringentere voorwaarden gebonden dan bijvoorbeeld de doorzoeking van woningen ter inbeslagneming. De wet (zie art. 110 Sv) maakt die doorzoeking bij alle strafbare feiten mogelijk, dus ook bij overtredingen. De waarborg tegen willekeurige toepassing van de bevoegdheid ligt daarbij enkel in de door de rechter-commissaris te verrichten proportionaliteitstoets. Dat wordt niet anders als de doorzoeking zich richt op de inbeslagneming van gegevensdragers. De aard van de daarop vastgelegde gegevens kan uiteraard betrokken worden bij de proportionaliteitstoets (10), maar de wettelijke voorwaarden hebben daarop geen betrekking. Dat maakt dat de normering van de doorzoeking ter inbeslagneming van gegevensdragers aanmerkelijk flexibeler is dan die van de vordering tot gegevensverstrekking. Een en ander geldt mutatis mutandis met betrekking tot in art. 105 Sv geregelde bevel tot uitlevering van voorwerpen. (11) Duidelijk moge zijn dat het hier gesignaleerde verschil in wettelijke normering van de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens enerzijds en de bevoegdheden tot inbeslagneming van gegevensdragers anderzijds, aan de wortel ligt van de door het cassatiemiddel opgeworpen vraag.

8.5. De consequenties van de atypische normering waarvoor de wetgever koos, zijn inmiddels in de jurisprudentie zichtbaar geworden. In HR 23 maart 2010, LJN BK6331, NJ 2010/355 m.nt. Mevis, werd geoordeeld over een op basis van art. 126nd Sv door de OvJ tot Trans Link Systems B.V. gerichte vordering tot verstrekking van een lijst met barcodes van de personen die op een bepaald tijdstip gebruik hadden gemaakt van het tourniquetsysteem van bepaalde metrostations. Die barcodes dienden daarbij door Trans Link Systems BV omgezet te worden in de naam en het adres van de desbetreffende kaarthouders plus hun eventuele pasfoto. Dat laatste nu was volgens de Hoge Raad onrechtmatig. Aangezien namelijk uit pasfoto's informatie over iemands ras kan worden afgeleid, was in zoverre sprake van gevoelige gegevens, zodat de vordering op art. 126nf Sv (dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist) gebaseerd had moeten worden. De beschikking vermeldt niet op welk strafbaar feit het onderzoek betrekking had, maar de kans is groot dat het niet om een misdrijf ging dat in de termen van art. 126nf Sv viel. Dat zou betekenen dat een belangrijke bron van informatie gesloten moest blijven. De beschikking is in opsporingsland met veel zorg ontvangen.(12) Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of ook voor beelden van bewakingscamera's geldt, dat de verstrekking daarvan alleen gevorderd kan worden als aan de voorwaarden van art. 126nf Sv is voldaan.(13) Een andere vraag die door de beschikking actueel is geworden, is hoe met "bijvangst" moet worden omgegaan. Moet van de vordering worden afgezien als de kans bestaat dat - wellicht onbedoeld - gevoelige gegevens worden mee geleverd? En als sprake is van onvoorziene bijvangst, moeten de desbetreffende gegevens dan buiten het onderzoek worden gehouden? Vergelijk hierna, onder 14.1.7 e.v., waar deze vragen zijdelings aan de orde komen.

8.6. Met het nieuwe regime van verplichte gegevensverstrekking beoogde de wetgever als gezegd een alternatief te bieden voor de vrijwillige gegevensverstrekking op basis van art. 43 WBP. De verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking wordt in dat alternatief bij politie en justitie gelegd. Daarmee verdraagt zich slecht dat de "verantwoordelijke" - op eigen initiatief of op verzoek van de politie - buiten de wettelijke regeling om, op basis van art. 43 WBP, vrijwillig persoonsgegevens ten behoeve van de opsporing blijft verstrekken. De grenzen die de regeling aan de gegevensvergaring stelt, zouden anders gemakkelijk kunnen worden omzeild. In zoverre is dan ook begrijpelijk dat de Commissie Mevis vrijwillige gegevensverstrekking uitsloot.(14) De MvT (a.w., p. 3) lijkt zich daarbij aan te sluiten. Gesteld wordt dat "de wet (...) een sluitend stelsel van bevoegdheden [dient] te bevatten voor de gegevensvergaring ten behoeve van het opsporingsonderzoek". Op de vraag welke ruimte dit sluitende stelsel nog overlaat voor de vrijwillige verstrekking, zal in paragraaf 10 worden ingegaan.

8.7. Het streven naar een sluitend stelsel voor de gegevensvergaring roept nog een andere vraag op. Die vraag, die direct in verband staat met het in deze zaak ingediende cassatiemiddel, is of de nieuwe wettelijke regeling het gebruik van andere dwangmiddelen waarmee gegevens kunnen worden vergaard, uitsluit. Het gaat daarbij vooral om de bevoegdheid tot inbeslagneming van gegevensdragers en de bevoegdheid daartoe de uitlevering van die gegevensdragers te vorderen. In elk geval op het eerste gezicht valt voor de uitsluiting van deze andere bevoegdheden veel te zeggen. Anders immers lijkt de wettelijke normering gemakkelijk te kunnen worden omzeild. Van het 'verbod' om de verstrekking van medische gegevens te vorderen als - zoals in de onderhavige zaak - 'slechts' sprake is van het misdrijf dood door schuld, lijkt weinig over te blijven als de uitlevering van de gegevensdrager (met daarop de gevoelige gegevens) zou kunnen worden bevolen. Toch spreekt het toekennen van exclusiviteit aan de nieuwe regeling niet vanzelf. Dat komt mede door het atypische karakter van de gegeven normering, waardoor zoals wij zagen het vorderen van gegevens in veel gevallen niet mogelijk is. Als ook de toepassing van andere bevoegdheden is uitgesloten, betekent dat een aanzienlijke vermindering van opsporingsmogelijkheden. De vraag is of de wetgever dat heeft gewild.

8.8. Bij een medisch dossier gaat het niet, althans niet steeds, om gegevens die onder de werking van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Zie daarover hierna, onder 14.3.1 e.v. Daarom speelt in de onderhavige zaak de vraag naar de reikwijdte van de in de artt. 126nc e.v. Sv neergelegde regeling. Als afgegaan mag worden op de MvT, deed het daarin gesignaleerde knelpunt zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, voor bij de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Het regime van privacybescherming dat die wet biedt, leverde in de praktijk problemen op. Daarom werd dat regime vervangen door een ander regime. Op grond daarvan zou men verwachten dat dit nieuwe regime zich beperkt tot de verstrekking van WBP-gegevens. Het is echter zeer de vraag of dat het geval is. Zoals in paragraaf 9 zal worden uiteengezet, laten de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis moeilijk een andere conclusie toe dan dat de wettelijke regeling niet wordt begrensd door de beperkingen die de Wet bescherming persoonsgegevens kent en dat de reikwijdte van die regeling dus groter is. Dat betekent onder meer dat gegevens die voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden worden verwerkt (vgl. art. 2 lid 2 WBP), niet zijn uitgezonderd. Alle op enigerlei wijze vastgelegde informatie waarover een burger beschikt (dus ook de informatie die is vervat in dagboekaantekeningen, brieven en e-mailberichten), kan, zo lijkt het, dus voorwerp van een vordering tot verstrekking zijn.

8.9. Het ruime bereik van de wettelijke regeling is niet onproblematisch. Ik wijs op drie pijnpunten. Het eerste pijnpunt is de enorme inbreuk op de privacy die de regeling mogelijk maakt.(15) In de MvT wordt de in het leven geroepen verplichting vooral gepresenteerd als een steun in de rug voor de houder van de gegevens. De vordering legitimeert de verstrekking van de gegevens. Dat argument gaat echter alleen op als de houder van de gegevens op zich bereid is om de desbetreffende gegevens te verstrekken, maar zich belemmerd voelt door de Wet bescherming persoonsgegevens. Van dergelijke bereidwilligheid is echter niet altijd sprake. Bijna terloops wordt, zoals wij zagen, in de MvT gesteld dat "ook" een probleem is dat "de met opsporingsbelaste instanties afhankelijk zijn van de bereidheid tot medewerking". Ook in dat probleem diende de voorgestelde regeling kennelijk te voorzien. Nu valt het afdwingen van medewerking goed te verdedigen voor zover het gaat om gegevens die onder de WBP vallen. In dat geval staat degene tot wie de vordering zich richt in een zakelijke relatie tot de door hem beheerde gegevens. Art. 43 WBP veronderstelt daarbij dat de "verantwoordelijke" de verschillende belangen objectief afweegt. Persoonlijke belangen en voorkeuren zouden daarbij geen rol mogen spelen. Dat alles ligt anders als het gaat om gegevensverstrekking buiten de sfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens. De scherpe scheiding die in de MvT wordt gemaakt tussen de houder van de gegevens en de persoon op wie de gegevens betrekking hebben (waarbij de veronderstelling is dat alleen de privacy van die laatste persoon door de verstrekking wordt geschonden) gaat niet op als het gaat om gegevens die voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik zijn vastgelegd. Wie de politie moet vertellen wanneer en op welke plaatsen hij een familielid(16), vriend of kennis heeft ontmoet (gegevens die vastgelegd kunnen zijn in bijvoorbeeld een agenda), geeft ook een deel van zijn eigen privéleven prijs. Dat geldt in versterkte mate als men gedwongen wordt de inhoud van privécorrespondentie te openbaren, waarbij ik erop wijs dat art. 96a lid 4 Sv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard. Opmerking bij dit alles verdient dat de wettelijke regeling niet bepaalt dat de vordering niet gericht mag worden tot de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Men kan dus ook, zo lijkt het, verplicht worden om gegevens over zichzelf te verstrekken.(17) Opmerking verdient ook dat art. 126bb Sv - dat bepaalt dat degene tot wie de vordering is gericht geheimhouding in acht neemt - de persoonlijke verhoudingen onder druk zet. Dat men zijn familie, vrienden en kennissen niet mag vertellen dat men informatie over hen heeft moeten verstrekken, vormt mijns inziens zelf al een enorme inbreuk op iemands privéleven.

8.10. Het tweede en derde pijnpunt hebben betrekking op de vraag naar de exclusiviteit van de getroffen regeling. Het tweede knelpunt betreft daarbij de uitsluiting van vrijwillige gegevensverstrekking. Voor die uitsluiting valt, zo zagen wij, het nodige te zeggen als het gaat om gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Die uitsluiting spreekt allerminst vanzelf als het gaat om gegevens die niet onder de WBP vallen. Voor de inwerkingtreding van de regeling stelde de wet nauwelijks grenzen aan de vrijwillige medewerking van de burger aan de opsporing. Van die medewerking was - en ik durf wel te stellen: is - de politie zeer afhankelijk.(18) Geldt thans dat de politie niet aan een ooggetuige mag vragen wat hij heeft gezien als die ooggetuige zo alert is geweest om het gebeuren met zijn mobieltje te filmen? En geldt ook dat de OvJ in dat geval de verstrekking van die aldus vastgelegde informatie (waaronder mogelijk gevoelige gegevens over het ras van de afgebeelde personen) niet mag vorderen als geen sprake is van de verdenking van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv? Bij dit alles moet bedacht worden dat een burger soms het recht heeft om informatie aan politie en justitie te verstrekken. Dat geldt bijvoorbeeld voor het slachtoffer dat aangifte wenst te doen. Dat geldt ook voor de verdachte die beschikt over ontlastende informatie. Een goede reden om dit recht op informatieverstrekking te beknotten, valt moeilijk te bedenken.

8.11. In dit verband zij opgemerkt dat de wettelijke regeling geen spreekplicht heeft geïntroduceerd. De informatie moet strikt genomen in vastgelegde vorm (als gegevens) worden verstrekt. (19) Maar de "verantwoordelijke" die de informatie die "zijn" WBP-gegevens bevatten, mondeling ter beschikking stelt, gaat zijn boekje ongetwijfeld te buiten. Een consequente doorvoering van dit sluitende stelsel zou betekenen dat ook de burger die toegang heeft tot gegevens voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik daarover tegen de politie zijn mond moet houden en in elk geval dat de politie daarnaar niet mag vragen. Dat heeft verstrekkende gevolgen voor het ondervragen van getuigen. Een getuige zou de politie niet mogen vertellen dat hij de dag ervoor door zijn neef werd gebeld (een gegeven dat in het geheugen van zijn mobiele telefoon ligt opgeslagen) of dat zijn echtgenote in het ziekenhuis ligt (een gevoelig gegeven dat kan blijken uit de opnamebrief die hij thuis bewaart).

8.12. De vraag die daarbij rijst, of die zwijgplicht (of het verbod ernaar te vragen) ook geldt als de getuige door de rechter(-commissaris) onder ede wordt gehoord. Moet de zwijgplicht dan zwaarder wegen dan de spreekplicht? Het doet wat vreemd aan als de rechter-commissaris, die (indien geen sprake is van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv) niet mag vorderen dat de getuige gegevens verstrekt waaruit de ziekenhuisopname van zijn vrouw blijkt, die getuige wel zou mogen dwingen (door dreiging met gijzeling) te vertellen dat hij de bewuste dag zijn vrouw in het ziekenhuis heeft bezocht. Daarmee zijn we aanbeland bij het derde pijnpunt. Dat betreft de vraag naar de uitsluiting van andere bevoegdheden, zoals de bevoegdheid getuigen onder ede te horen en de bevoegdheid om gegevensdragers in beslag te nemen. Het verlies aan opsporingsmogelijkheden dat van de exclusiviteit van de regeling het gevolg is (zie punt 8.7), hakt er pas goed in als de atypische normering het gehele terrein van de opsporing gaat bestrijken.

8.13. Een vraag die met het voorgaande verband houdt, is welke eisen de wet precies aan de vordering stelt. Het (in art. 126nf Sv van overeenkomstige toepassing verklaarde) derde lid van art. 126nd Sv vergt een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon over wie gegevens worden gevorderd. Dat derde lid vereist voorts een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd. De vraag is wat dat precies betekent. Is een vordering om alle gegevens te verstrekken waarover men beschikt met betrekking tot een bepaalde persoon, voldoende bepaald? Of moet concreet aangegeven worden wat men over een bepaald persoon wil weten? Als dat laatste het geval is, wordt van de derde een betrekkelijk geringe inspanning verlangd. Bovendien zal in minder gevallen van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens gebruik kunnen worden gemaakt. Dat laatste zou dan een argument kunnen zijn tegen een te ver gaande exclusiviteit van de regeling.

8.14. In de MvT wordt gesteld dat het gaat om de gegevens die de derde minimaal nodig heeft om de opdracht uit te voeren. De vordering moet voor de derde "voldoende aanknopingspunten" bevatten om te kunnen zoeken naar de gevorderde gegevens.(20) De lat wordt zo gezien niet erg hoog gelegd. De vordering aan een privépersoon om alle vastgelegde informatie over een goede kennis te verstrekken waartoe hij toegang heeft, bevat voor die privépersoon voldoende aanknopingspunten om een zoektocht te beginnen in al zijn brieven, (oude) agenda's, e-mailcorrespondentie en computerbestanden.(21) Misschien is dat niet de bedoeling. Maar de vordering om het gehele medische dossier van een bepaalde patiënt te verstrekken, lijkt toch voldoende concreet te zijn.

8.15. Een nog niet genoemd probleempunt betreft de verhouding van de wettelijke regeling tot het professionele verschoningsrecht. De privacy van degene die zich tot een professionele geheimhouder wendt, is bij die geheimhouder altijd in goede handen geweest. Het beroep op het verschoningsrecht leidt hier tot een zeer terughoudend 'verstrekkingsregime'. Aan de aldus geboden bescherming heeft de Wet persoonsgegevens, voor zover van toepassing, niets toe te voegen. Het knelpunt waarvoor de nieuwe wettelijke regeling een oplossing beoogde te bieden (zie punt 8.2), doet zich bij de professionele geheimhouder niet voor. Het is zelfs de vraag of die regeling - die de verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking verschuift naar politie en justitie - wel past bij de eigenstandige positie van de geheimhouder. Op die vraag zal in paragraaf 14.3 worden ingegaan.

8.17. Ten slotte nog dit. Het voorgaande is uitdrukkelijk alleen bedoeld als een globale verkenning van het probleemveld. Definitieve standpunten worden daarin nog niet betrokken. Dat zal eerst hierna, na een nadere bestudering van de materie op basis van in het bijzonder de wetsgeschiedenis, geschieden. Daarbij zij opgemerkt dat niet alle aangestipte vragen uitputtend zullen worden besproken en beantwoord. De bespreking concentreert zich op de vragen die voor de beoordeling van het middel direct relevant zijn. De verwevenheid met andere vragen maakt echter dat zij daarvan niet altijd goed te scheiden zijn. Ook in de wetsgeschiedenis lopen de verschillende vragen dikwijls dooreen. Zicht op de onderlinge samenhang is bovendien wenselijk, omdat zo kan worden voorkomen dat standpunten worden betrokken die niet voorziene consequenties hebben voor de uitleg van de wettelijke regeling.

9. Het toepassingsbereik van de wettelijke regeling

9.1. Het grootste knelpunt dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens beoogde op te lossen, had betrekking op de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen (hiervoor, onder 8.2). Op grond daarvan zou men verwachten dat het toepassingsbereik van de nieuwe regeling samenvalt met dat van de WBP. De tekst van de wet wijst daar echter niet op. Zo wordt in de artt. 126nc e.v. Sv niet van persoonsgegevens gesproken, maar van gegevens. Onder dat begrip moet volgens de MvT (p. 7) worden verstaan: "informatie die is vastgelegd of opgeslagen op een gegevensdrager, hetzij op schrift, hetzij in elektronische vorm".(23) Alle vastgelegde gegevens lijken zo gezien onderwerp van de vordering te kunnen zijn, zodat niet vereist is dat die gegevens betrekking hebben op een persoon.(24) Voorts valt op dat nergens in de wetstekst naar de Wet bescherming persoonsgegevens wordt verwezen. De beperking die in art. 2 lid 1 WBP besloten ligt - namelijk dat persoonsgegevens die niet geautomatiseerd worden verwerkt pas onder de WBP vallen als zij deel uitmaken van een "bestand" - is in de wetstekst niet terug te vinden. Elk krabbeltje in bijvoorbeeld een kladblok of een agenda kan zo gezien informatie opleveren die op grond van de artt. 126nc e.v. Sv gevorderd kan worden. Daarbij is van belang dat de andere beperkingen die in de artt. 2 en 3 WBP zijn neergelegd, evenmin plaats in het Wetboek van Strafvordering hebben gekregen. Dat betekent dat de nieuwe regeling ook betrekking lijkt te hebben op gegevens die uitsluitend verwerkt worden "voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden" (zie art. 2 lid 2 sub a WBP). Weliswaar is art. 126nc Sv beperkt tot gegevens die "anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik" worden verwerkt, maar deze beperking is niet te vinden in de artt. 126nd en 126nf Sv.(25) Dat is geen omissie. De bedoeling is dat voor identificerende gegevens ten behoeve van persoonlijk gebruik het zwaardere regime van art. 126nd Sv van toepassing is. (26)

9.3. In de tweede plaats kan worden gewezen op hetgeen op p. 2 van de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot het "knelpunt" dat de bestaande bevoegdheden gefragmenteerd zijn. "Dit leidt tot onduidelijkheid en tot rechtsonzekerheid, zowel bij de met opsporing belaste instanties als bij de derde over wie gegevens worden vergaard." Rechtsonzekerheid bij de opsporingsambtenaar! Maar goed, voor de politie is het misschien inderdaad lastig om telkens na te gaan of bepaalde gegevens onder de WBP vallen of juist niet. De behoefte aan een eenvoudig te hanteren regeling kan een argument hebben gevormd voor de keuze van een "sluitende", alle gegevensvergaring omvattende regeling.

9.5. Indien de ontoereikendheid van de bestaande bevoegdheden inderdaad als een zelfstandig argument is bedoeld voor een ruime reikwijdte van de wettelijke regeling, zou enige onderbouwing mijns inziens niet hebben misstaan. Het gaat daarbij vooral om de vraag waarom de beperkingen die de bestaande bevoegdheden kennen, niet als "het resultaat van een redelijke belangenafweging" zouden kunnen worden aangemerkt. Dat neemt uiteraard niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat het opsporingsbelang (de zucht naar meer bevoegdheden) bij de vormgeving van de wettelijke regeling heeft meegespeeld. Het is tenslotte voor de politie erg handig als zij iedere particulier die over gegevens beschikt, kan verplichten die uit te leveren.

9.7. Wat voor de MvT geldt, geldt voor de hele behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer. De vraag die zich opdringt, is of van alle bij het wetgevingsproces betrokken personen kan worden gezegd dat zij een duidelijk beeld van het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling hadden. Zo stelde minister Donner tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel: "Ik kan een burger niet om zijn adresboekje vragen. Dat is uitgezonderd." (27) Deze kennelijk als geruststellend bedoelde woorden lijken hun uitwerking op de Kamer niet te hebben gemist. Dat lijkt niet helemaal terecht. Uiteraard is het zo dat de minister van Justitie ("ik") de burger niet om zijn adresboekje kan vragen. Aan hem kent de wet geen bevoegdheden toe. Juist is ook dat niet iedere opsporingsambtenaar de burger om zijn adresboekje kan vragen. Art. 126nc lid 1 Sv maakt een uitzondering voor gegevens voor persoonlijk gebruik. De wet sluit echter bepaald niet uit dat de OvJ op grond van art. 126nd Sv de verstrekking van de desbetreffende adressen kan vorderen. Zie hiervoor, onder 9.1.

9.9. De minister stelt hier onomwonden dat de regeling ook van toepassing is op gegevens die niet onder de WBP vallen. Dit omdat hier op vrijwillige verstrekking, ook al staat de WBP daaraan niet in de weg, toch niet altijd kan worden vertrouwd. De derde kan namelijk (andere) redenen hebben - gelegen in bijvoorbeeld contractuele verplichtingen of persoonlijke relaties - om niet vrijwillig mee te werken. Een verplichting is nodig om die onwil te doorbreken. Bovendien is de politie niet alleen in persoonsgegevens geïnteresseerd; alle gegevens kunnen voor de opsporing van belang zijn. Een en ander lijkt te bevestigen dat het opsporingsbelang als zodanig mede reden is geweest om te kiezen voor een allesomvattende regeling.

9.10. Intussen houdt de minister vast aan de gedachte dat het verschil in toepassingsbereik van weinig betekenis is. Het zal "veelal" gaan om persoonsgegevens die beschermd worden door de WBP. Daarom is het als ik het goed begrijp geen bezwaar dat de normering is afgestemd op de verstrekking van WBP-gegevens. De vraag is natuurlijk of aldus niet te gemakkelijk werd heengestapt over het verschil tussen gegevens die wel en gegevens die niet onder de Wbp vallen.

10. Gesloten stelsel en vrijwillige verstrekking

10.1. Naar al even ter sprake kwam, vroeg de Vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer in haar Voorlopig verslag om opheldering over de vraag of en zo ja in hoeverre de voorgestelde regeling een gesloten stelsel vormde dat vrijwillige gegevensverstrekking verbiedt. De commissie was daarbij "geïnspireerd" door een gesprek dat zij met enkele deskundigen, onder wie mr. dr. E.C. Mac Gillavry(29), had gevoerd. Zij vroeg onder meer, daarbij referend aan enkele door deze deskundige aangedragen voorbeelden, of de indruk juist is "dat door dit gesloten stelsel de bewegingsruimte van gewone opsporingsambtenaren in feite drastisch wordt ingeperkt ten opzichte van de huidige bevoegdheidssituatie".(30)

10.3. Na deze algemene beschouwing leverde de afzonderlijke bespreking van de door Mac Gillavry aangedragen voorbeelden geen grote verrassingen op.(32) Vrijwillige verstrekking vormde in geen van de gevallen een probleem.(33) Toch is die afzonderlijke bespreking niet zonder belang. Eén van de voorbeelden betrof de opnames van overvallers die een getuige met een digitale camera maakt. Aangezien sprake is van opnames voor persoonlijk gebruik, is - zo zette de minister uiteen - de Wbp niet van toepassing, zodat de vrijwillige verstrekking is toegestaan. Als de getuige - zo voegde de minister daaraan toe - de medewerker was van een beveiligingsbedrijf, was de Wbp wel van toepassing. Het ging immers niet op persoonlijk gebruik, maar om verwerking van gegevens in het kader van de beroepsuitoefening. Toch konden de camerabeelden vrijwillig worden verstrekt. Dit omdat die verstrekking "geheel [past] binnen de kaders van de WBP, welke wet uitgaat van doelbinding en verwerking op een wijze die verenigbaar is met het doel waartoe de gegevens zijn verkregen". Het gesloten karakter van het stelsel dat de wettelijke regeling biedt voor de verstrekking van WBP-gegevens lijkt hier verder te worden gerelativeerd. Dat stelsel geldt alleen voor verstrekkingen die niet met het vereiste van doelbinding zijn te verenigen.(34)

10.4. Uit het voorgaande kunnen drie niet onbelangrijke conclusies worden getrokken. De eerste is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen gegevens die wel, en gegevens die niet onder de WBP vallen. Dat onderscheid is dus hoe dan ook een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de regeling. De tweede conclusie is dat vrijwillige gegevensverstrekking mogelijk blijft ten aanzien van gegevens die niet onder de WBP vallen. Opsporingsambtenaren kunnen daarbij het initiatief nemen en om de verstrekking van die gegevens verzoeken. De derde conclusie is dat ook ten aanzien van gegevens die onder de Wbp vallen, geen sprake is van een volkomen sluitend stelsel. Vrijwillige verstrekking op eigen initiatief blijft op basis van art. 43 WBP mogelijk. Bovendien belet dat stelsel de gewone verstrekking van gegevens overeenkomstig het doel waarvoor zij zijn verkregen, niet.

11. Nogmaals het toepassingsbereik van de regeling

11.2. In de Nadere memorie van antwoord herhaalde de minister dat het niet nodig was om in de wet vast te leggen dat van de bevoegdheden geen gebruik hoeft te worden gemaakt als vrijwillige verstrekking is toegestaan. (36) De vrees dat de politie en het OM zich daarvan niet bewust zouden zijn, was ongegrond. De verlangde duidelijkheid zou door een aanwijzing van het openbaar ministerie kunnen worden verschaft. Daarbij achtte de minister het van belang "dat het in verreweg de meeste gevallen waarin in het belang van het opsporingsonderzoek gegevens van derden nodig zijn, zal gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), zodat de bevoegdheden zonder meer toegepast moeten worden en er geen beroep op vrijwillige medewerking kan worden gedaan". Opnieuw werd dus benadrukt dat vrijwillige verstrekking alleen in uitzonderlijke gevallen aan de orde was. Daaraan koppelde de minister dat "het uitgangspunt moet zijn dat de bevoegdheden worden toegepast, ook indien daar strikt genomen geen noodzaak toe bestaat omdat gegevens niet vallen onder het bereik van de WBP". "Uitzonderingssituaties" dienden niet bepalend te zijn "voor de werkwijze in de praktijk en voor de vormgeving van de wettelijke regeling".

11.3. In deze argumentatie zit iets tegenstrijdigs. Is de door de Vaste commissie van justitie geuite vrees voor een drastische inperking van de bewegingsruimte van opsporingsambtenaren ongegrond omdat vrijwillige verstrekking onbeperkt mogelijk blijft (waarvan OM en politie zich terdege bewust moeten zijn) of moet ook in die "uitzonderingssituaties" van de bevoegdheden gebruik wordt gemaakt (zodat wel degelijk sprake is van een drastische inperking van de armslag van de politie)? In dit verband verdient opmerking dat in veel van de "uitzonderingssituaties" het doen van een vordering niet mogelijk is. Doorrijden na ongeval (art. 7 WVW1994) is niet een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Van de getuige die het nummerbord noteerde, kan daarom alleen met machtiging van de rechter-commissaris gevorderd worden dat hij dit gegeven verstrekt.(37) Met het opvorderen van digitale camerabeelden ligt het misschien nog lastiger. De vraag is immers of het hier niet gaat om gevoelige gegevens, aangezien de beelden inzicht verschaffen in het ras van de afgebeelde personen.

11.4. Mogelijk vindt de hier gesignaleerde discrepantie haar verklaring in een impliciet gemaakt onderscheid tussen theorie en praktijk. Het zou kunnen dat de minister een praktijk voor ogen stond waarin de bevoegdheden eigenlijk alleen worden gebruikt om gegevens te vergaren die door bedrijven en instellingen worden verwerkt. Als van dat praktische toepassingsbereik van de regeling wordt uitgegaan, zal het inderdaad vrijwel altijd gaan om gegevens die onder de Wbp vallen. Die praktische zienswijze heeft wellicht meegebracht dat de consequenties van het veel ruimere theoretische toepassingsbereik van de regeling onderbelicht zijn gelaten.

11.6. De onduidelijkheid in de wetsgeschiedenis zet zich in deze aanwijzing voort. Aan de ene kant wordt gesteld dat het "uitgangspunt" of de "hoofdregel" is dat de wettelijke bevoegdheden worden toegepast als de verkrijging van gegevens in het belang van het onderzoek is. Aan de andere kant wordt zonder voorbehoud gesteld dat een burger gegevens kan verstrekken op basis van vrijwillige medewerking. Dat daarbij van "medewerking" wordt gesproken, lijkt erop te duiden dat het initiatief niet van de burger hoeft te zijn uitgegaan. Aan die uitleg staat wellicht niet in de weg dat in het vervolg wordt gesproken van verstrekking "op eigen initiatief" of "uit eigen beweging". De desbetreffende passages hebben namelijk betrekking op verstrekking door bedrijven of instellingen. Het zou kunnen zijn dat ook in deze aanwijzing wordt uitgegaan van een impliciet onderscheid tussen het praktische en het theoretische toepassingsbereik van de regeling. Als het gaat om bedrijven of instellingen, dan geldt de hoofdregel dat de verstrekking van gegevens moet worden gevorderd (en dat een verzoek om vrijwillige medewerking dus niet is toegestaan). Gaat het daarentegen om de (gewone) burger, dan zijn er geen beperkingen aan de vrijwillige medewerking.

11.7. Of deze uitleg van de Aanwijzing juist is, kan hier in het midden blijven. Duidelijk moge echter zijn dat het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre een beroep mag worden gedaan op de vrijwillige medewerking, niet alleen een vraag van wetsuitleg is. Het gaat daarbij mede om de uitleg van de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden.

12. Verhouding tot andere bevoegdheden

12.3. De conclusie kan in elk geval zijn dat de wetgever inbeslagneming van gegevensdragers niet categorisch heeft willen uitsluiten. Er kunnen zich allerlei omstandigheden voordoen die het wenselijk maken dat de gegevensdrager zelf in beslag wordt genomen.(40) Dit geldt kennelijk ongeacht de vraag of sprake is WBP-gegevens. Duidelijk is ook dat de wetgever de onderlinge verhouding van de bevoegdheden niet in de wet heeft willen vastleggen. Hij zag hier een regulerende rol weggelegd voor de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

12.4. Aandacht daarbij verdient dat de reden waarom inbeslagneming van de gegevensdrager in bepaalde gevallen wordt uitgesloten, gelegen is in het feit dat in die gevallen een minder ver gaande bevoegdheid voorhanden is. Inbeslagneming van de gegevensdrager is dan disproportioneel. Het gaat in de bedoelde gevallen dus steeds om situaties waarin de verstrekking van de gegevens op grond van de in de artt. 126nc e.v. Sv gegeven bevoegdheden kan worden gevorderd. Anders gezegd: op de situatie waarin van die bevoegdheden geen gebruik kan worden gemaakt vanwege de daaraan gestelde beperkingen, hebben de geciteerde passages geen betrekking.

12.5. De vraag is welke betekenis daaraan toekomt. Gesteld zou kunnen worden dat, nu de MvT alleen in het voorhanden zijn van een minder ingrijpende bevoegdheid een reden ziet om inbeslagneming van de gegevensdrager onrechtmatig te achten, er kennelijk geen andere beletselen zijn om gegevensdragers in beslag te nemen. Met evenveel recht kan echter betoogd worden dat uit de weergegeven passages geen conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de vraag of de wettelijke beperkingen die aan het vorderen van gegevens zijn gesteld, mogen worden omzeild door de inbeslagneming van de gegevensdrager. Dit om de eenvoudige reden dat die passages daarop geen betrekking hebben. Daaraan zou toegevoegd kunnen worden dat het omzeilen van wettelijke beperkingen uit de aard der zaak in strijd is met een goede procesorde.

12.6. Het gaat hier goed beschouwd om twee samenhangende, maar wel te onderscheiden vragen. De eerste vraag is of er wellicht andere passages in de wetsgeschiedenis zijn aan te wijzen die direct of indirect licht werpen op "de wil van de wetgever" op dit punt. De tweede vraag is of inbeslagneming van de gegevensdrager in gevallen waarin er geen bevoegdheid is om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, als een omzeiling van de wettelijke beperkingen kan worden gediskwalificeerd. Het antwoord op die vraag hangt mee af van de ratio legis. Welke belangen heeft de wetgever met die beperkingen willen dienen? Als aan die belangen niet tekort wordt gedaan, kan niet van een negatief te duiden "omzeiling" van de wettelijke beperkingen worden gesproken.

12.7. In de volgende paragraaf zal op de eerste vraag worden ingegaan. Daarbij zal tevens aandacht worden besteed aan de vertaling die de wetsgeschiedenis in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden lijkt te hebben gekregen. In de daarop volgende paragraaf zal getracht worden de tweede vraag te beantwoorden.

13. Verhouding tot andere bevoegdheden (vervolg)

13.1. Als de wetgever de inbeslagneming van gegevensdragers aan dezelfde voorwaarden zou hebben willen binden als de vordering tot verstrekking van gegevens, zou men verwachten dat dit in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking was gebracht. Nergens blijkt echter dat een dergelijke vergaande inperking van bestaande bevoegdheden in de bedoeling lag. Er zijn eerder aanwijzingen voor het tegendeel. Tijdens de beraadslagingen over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd minister Donner gevraagd of het bij de wet nu ging om "een inperking, een uitbreiding of een verfijning".(41) De minister was, zo zei hij, bij de beantwoording wat ambivalent: "In feite is het alledrie". De inperking zat er als ik het goed begrijp in dat politie en OM zich bij het vorderen van gegevens "moeten houden aan de bevoegdheden zoals die nu geformuleerd zijn. In die zin zal het niet meer zo zijn dat zij, als zij om informatie vragen, die ook krijgen." Ten opzichte van de soms wat ruimhartige verstrekking zoals die tot dan toe op basis van art. 43 WBP plaatsvond, was dus sprake van een inperking. De verfijning bestond hierin dat ingeval van weigering om ex art. 43 WBP te verstrekken niet meer het zware middel van doorzoeking en inbeslagneming van de gegevensdrager behoefde te worden toegepast, maar volstaan kon worden met een vordering tot verstrekking. Desgevraagd bevestigde de minister dat beide mogelijkheden - inbeslagneming en gegevensvordering - naast elkaar blijven bestaan. Enige inperking op dit punt zag de minister kennelijk niet.

13.2. Indirect van betekenis is hetgeen in de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot art. 126a Sv., waarin reeds een bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens was neergelegd. Gesteld wordt dat deze bevoegdheid ten dele ruimer en ten dele beperkter is dan de voorgestelde bevoegdheden en dat zij "daarom" niet kan vervallen. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden, daaruit blijkt in elk geval niet dat de wetgever de voorgestelde normering zonder meer maatgevend heeft geacht voor andere bevoegdheden tot gegevensvergaring. Elke bevoegdheid moet op haar eigen merites worden beoordeeld. Dat wordt in zekere zin bevestigd door het voorstel om art. 126a Sv in die zin te beperken, dat gevoelige gegevens worden uitgezonderd. Die beperking diende expliciet in de wet te worden vastgelegd.

13.3. Het wetsvoorstel verruimde de in de artt. 125i en 125j Sv geschapen mogelijkheden om in geval van een doorzoeking gegevens vast te leggen. De bevoegdheid daartoe kwam voortaan niet alleen aan de rechter-commissaris toe, maar aan elke opsporingsambtenaar (waaronder de apart genoemde officier en hulpofficier van justitie). Anders dan men wellicht zou verwachten, was deze toedeling van bevoegdheden aan lagere autoriteiten niet gekoppeld aan het onderscheid in identificerende gegevens, andere dan identificerende gegevens en gevoelige gegevens. Volgens de MvT (p. 12) was dit onderscheid "bij de doorzoeking moeilijk hanteerbaar omdat de met opsporing belaste instantie bij de doorzoeking vooraf niet weet wat hij aan zal treffen. Dat is ook het geval bij toepassing van de bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming van een voorwerp". Daarbij werd "belangrijk" geacht dat deze laatste bevoegdheid slechts werd toegepast indien andere bevoegdheden (zoals het vorderen van gegevens) "niet effectief" zijn. "Indien lichtere bevoegdheden niet tot resultaat (kunnen) leiden, kan een zwaardere bevoegdheid worden toegepast." Dat de lichtere bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zwaardere eisen kenden, was geen bezwaar, omdat voor misbruik niet behoefde te worden gevreesd. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden(42), zij bevestigt wel dat de wetgever de atypische normering van de gegevensvordering als een geval apart beschouwde en van een automatische 'reflexwerking' van die normering niet wilde weten. Elke bevoegdheid diende op haar eigen merites te worden beschouwd.

13.4. In tal van bijzondere wetten komen inlichtingenplichten voor, die mede kunnen worden toegepast ten behoeve van de opsporing. Over die bevoegdheden wordt in de MvT gezwegen. Een aanpassing als ten aanzien van art. 126a Sv werd voorgesteld, is hier uitgebleven. Op grond daarvan lijkt te mogen worden aangenomen dat de nieuwe "sluitende" regeling op dit punt geen beperkingen heeft gebracht.

13.5. In dit verband verdient aandacht dat de voldoening aan dergelijke inlichtingenplichten is voorzien in art. 8 sub c WBP. Daarin is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens (waaronder ook de verstrekking van die gegevens valt) is toegestaan indien die gegevensverwerking "noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is". De wet bescherming persoonsgegevens heeft dus nimmer enige beperking gesteld aan de verplichting tot nakoming van wettelijke inlichtingenplichten. Die verplichte verstrekking bestond naast de vrijwillige verstrekking op basis van art. 43 WBP. In dat regime van vrijwillige verstrekking beoogde de nieuwe wettelijke regeling verandering te brengen. Verdedigd zou daarom kunnen worden dat het nieuwe, alternatieve regime van verplichte verstrekking eveneens naast de al bestaande wettelijke verplichtingen staat en die bestaande verplichtingen daarom onverlet laat. Anders gezegd: de gebruikmaking van de al bestaande inlichtingenplichten lijkt door de wetgever niet te zijn gezien als een ongeoorloofde omzeiling van het nieuwe verstrekkingsregime.

Het belang van het onderzoek kan echter met zich meebrengen dat over de originele voorwerpen, zoals schriftelijke bescheiden, dient te kunnen worden beschikt omdat deze als overtuigingsstuk dienst zullen doen, zoals in geval van valsheden. Ook kan het voorkomen dat het in het belang van het onderzoek is dat (tijdelijk) de beschikking wordt verkregen over bijvoorbeeld een (partieel) compleet financieel dossier zodat onderzoek kan worden gedaan naar eventuele valsheden. Verder kunnen spoedeisende belangen of risico's - liggende in de sfeer van collusie - een reden zijn om op zo kort mogelijke termijn direct fysiek over de verlangde voorwerpen te beschikken. In voornoemde gevallen - hetgeen ook in het proces-verbaal ter inbeslagneming of uitlevering ter inbeslagneming dient te worden onderbouwd - is de weg van de zwaardere en/of bijzondere bevoegdheid uiteraard de meest aangewezen."

13.8. Opmerkelijk genoeg lijkt deze aanwijzing aanmerkelijk minder ruimte te laten voor inbeslagneming van gegevensdragers dan uit de wetsgeschiedenis is af te leiden. In de MvT wordt een niet limitatieve opsomming gegeven van redenen die kunnen maken dat inbeslagneming van de gegevensdrager aangewezen is (zie hiervoor, onder 12.3). In de aanwijzing lijkt daarvan alleen over te blijven het geval waarin het de opsporingsambtenaar niet (alleen) om de gegevens, maar (ook) om het "stoffelijke voorwerp" zelf te doen is. Daarbij wordt nogal absoluut gesteld dat de bevoegdheden tot inbeslagneming "slechts" met dat doel kunnen worden toegepast. Dat lijkt toepassing van die bevoegdheden uit te sluiten in alle gevallen waarin het de opsporingsambtenaar enkel om de opgeslagen gegevens te doen is. Inbeslagneming van de gegevensdrager is zo gezien ook uitgesloten als de wet het vorderen van de desbetreffende gegevens niet toelaat.

13.9. Maar misschien bedriegt hier de schijn. Aan de absoluut ogende stellingname gaat het uitgangspunt vooraf dat van inbeslagneming moet worden afgezien "indien met toepassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan worden volstaan". Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aanwijzing enkel ziet op gevallen waarin de toepassing van beide bevoegdheden wettelijk gezien mogelijk is (vergelijk hiervoor, onder 12.4). Daar komt bij dat ook gesteld wordt dat een reden voor inbeslagneming van de gegevensdrager "verder" gelegen kan zijn in "spoedeisende belangen en risico's - liggende in de sfeer van collusie". Dat maakt het verschil met de in de MvT niet limitatief opgesomde redenen in elk geval kleiner.

14. Standpuntbepaling

14.1. Gegevens die onder de WBP vallen

14.1.1. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens geen verandering heeft gebracht in de wettelijke voorwaarden waaraan de reeds bestaande (inbeslagnemings)bevoegdheden zijn gebonden. Volgens de wetgever was sprake van naast elkaar staande bevoegdheden die op hun eigen merites dienen te worden beoordeeld. Daarbij heeft de wetgever er bewust van afgezien de onderlinge verhouding van de verschillende bevoegdheden bij wet te regelen. Hij zag hier wel een plaats weggelegd voor de beginselen van een goede procesorde, meer in het bijzonder voor de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Te verdedigen is dat de vraag naar de 'omzeiling' van de wettelijke voorwaarden waaraan de in de artt. 126nc e.v. Sv neergelegde bevoegdheden zijn gebonden, in dezelfde sleutel moet worden gezet. Een dergelijke toepassing levert mogelijk een met een goede procesorde strijdige vorm van misbruik van bevoegdheden op. Naar onder punt 12.6 werd gesteld, hangt de vraag of van een 'omzeiling' van wettelijke voorwaarden kan worden gesproken, mede af van de ratio legis. Welke belangen worden met die voorwaarden beschermd en wordt aan die bescherming door de toepassing van andere bevoegdheden wezenlijk tekort gedaan? In het navolgende concentreer ik mij op die vraag. Ik maak daarbij onderscheid al naar gelang de desbetreffende gegevens wel of niet onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen.

14.1.2. De Wet bevoegdheden vorderen gegevens beoogde primair een alternatief te bieden voor de vrijwillige gegevensverstrekking zoals die tot dan plaatsvond op basis van art. 43 WBP. Die verstrekking vormde een toegelaten uitzondering op de geheimhoudingsplicht die de WBP de 'verwerker' van de gegevens oplegt. Tegenover die geheimhoudingsplicht staat de aanspraak die de burger heeft op vertrouwelijke verwerking van zijn persoonsgegevens. Die aanspraak komt de burger niet toe omdat zijn persoonsgegevens intrinsiek zo privacygevoelig zijn dat niemand daarvan weet mag hebben. Dat geldt ook voor de zogenaamde 'gevoelige gegevens'. Wat iemands huidskleur is (een gevoelig raciaal kenmerk) ligt, zeker als het boerkaverbod er zou komen, bij wijze van spreken op straat. Daar is niets geheimzinnigs aan. De aanspraak op vertrouwelijkheid vindt haar grond in de gevaren die verbonden zijn aan de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens (of de opneming daarvan in een bestand) als dat geschiedt voor zakelijke doeleinden.(46) Alleen in dat kader komt aan de zogenaamde gevoelige gegevens bijzondere betekenis toe. De geautomatiseerde verwerking van dergelijke gegevens vergroot de kans op discriminatie. Hetzelfde geldt voor het aanleggen van bestanden waarin dergelijke gegevens zijn opgenomen.

14.1.3. Art. 43 WBP maakt als gezegd een uitzondering op de geheimhoudingsplicht. De 'verantwoordelijke' mag, op grond van een door hem te maken belangenafweging, de persoonsgegevens toch verstrekken. In zoverre komt zijn positie overeen met die van een professionele verschoningsgerechtigde. Ook de professionele verschoningsgerechtigde mag en moet immers zelf beoordelen in welke gevallen een doorbreking van zijn beroepsgeheim verantwoord is. Het verschil is dat de professionele verschoningsgerechtigde het daarbij betrekkelijk gemakkelijk heeft. Het belang van de cliënt weegt bijna steeds het zwaarst. Het opsporingsbelang is zelden een reden om het beroepsgeheim te doorbreken. Veel af te wegen is er kortom niet. De 'verantwoordelijke' wordt daarentegen door art. 43 WBP in de positie van belangenafweger geplaatst; van hem wordt verwacht dat hij andere belangen - waaronder het opsporingsbelang - meeweegt in zijn beslissing. Omdat die afweging voor hem in zijn positie lastig is te maken, heeft de wetgever de verantwoordelijkheid verlegd naar de met opsporing belaste instanties. Die moeten het opsporingsbelang voortaan afwegen tegen het door de WBP beschermde belang. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat het belang dat met de wettelijke voorwaarden waaraan de bevoegdheden tot gegevensvordering zijn gebonden, wordt beschermd, primair de aanspraak van de burger is op een vertrouwelijke verwerking van zijn persoonsgegevens. De gedachte is dus niet dat die persoonsgegevens een zo grote 'intrinsieke' privacygevoeligheid bezitten, dat daarvan in een strafrechtelijk onderzoek in beginsel geen kennis mag worden genomen. Die gedachte zou ook slecht passen bij het primaat dat in het strafrecht toekomt aan de materiële waarheidsvinding. Daarmee verdraagt zich slecht dat van een deel van de relevante waarheid geen kennis mag worden genomen.

14.1.4. Bij de verlegging van de verantwoordelijkheid naar politie en justitie past dat de belangenafweging die nu door de met opsporing belaste instanties moet worden toegepast, wordt voorgestructureerd in de wettelijke regeling. Ook op andere punten kan de wettelijke regeling, voor zover het gaat om WBP-gegevens, innerlijke logica niet worden ontzegd. De wettelijke normering van de gegevensverstrekking leidt, in vergelijking met de ondoorzichtige verstrekkingpraktijk zoals die zich op basis van art. 43 WBP had ontwikkeld, tot meer transparantie en tot meer rechtsgelijkheid. Logisch is dan ook dat opsporingsambtenaren zich van de nieuwe regeling moeten bedienen en dat zij niet meer om vrijwillige verstrekking op basis van art. 43 Wbp mogen verzoeken. Logisch is ook dat de vrijwilligheid plaats maakte voor een verplichting waaraan ook de onwillige gevolg moet geven. Als de 'verantwoordelijke' niet langer verantwoordelijk is, komt aan zijn - op zijn eigen particuliere belangenafweging gebaseerde - wil geen betekenis meer toe. Een voordeel van de verplichte gegevensverstrekking is daarbij bovendien, dat het zwaardere middel van de inbeslagneming van de gegevensdrager niet behoeft te worden ingezet.

14.1.5. Op één niet onbelangrijk onderdeel van de wettelijke regeling kunnen echter vraagtekens worden gezet. Dat is de wijze waarop de belangenafweging door de wetgever is voorgestructureerd. Eerder, onder 8.4, wees ik reeds op het atypische en daardoor rigide karakter van de wettelijke normering. Eén van de vragen die rijzen, is of de wetgever de aanspraak van de burger op vertrouwelijke gegevensverwerking niet te zwaar heeft laten wegen. Weegt dat belang werkelijk zo zwaar dat andere dan identificerende gegevens alleen na tussenkomst van de rechter-commissaris mogen worden gevorderd als geen sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is? Een andere vraag is of aan de aard van de gegevens (de inhoud van de daarin vervatte informatie) niet een te absoluut gewicht is toegekend. Was een regeling waarin die aard slechts een factor is die meegewogen wordt in het proportionaliteitsoordeel niet te verkiezen geweest? Het gaat daarbij in het bijzonder om de aparte status die is toegekend aan 'gevoelige gegevens'. Men kan zich afvragen of het gevaar van discriminatie in de context van de strafvordering, waarin het gaat om een onderzoek naar de waarheid in een individueel geval, erg groot is. In die context is bovendien iemands huidskleur niet per definitie een gevoeliger gegeven dan - pak weg - het gegeven dat iemand op een bepaald tijdstip in café Het Toetertje was. Het is de rigide normering waarvoor de wetgever koos die de spanning veroorzaakt met art. 2 EVRM (zie hiervoor, punt 8.16).

14.1.7. De argumentatie waarmee de minister in de Nota naar aanleiding van het verslag het vooraf schonen van de gegevens afwees, is curieus, niet alleen in het licht van de wettelijke eis dat de gegevens "zo nauwkeurig mogelijk" in de vordering moeten worden aangeduid, maar ook - en vooral - in het licht van het grote belang dat in de wettelijke regeling is toegekend aan de aanspraak op vertrouwelijke verwerking die de persoon in kwestie aan de WBP ontleent.(50) Ook op de stelling dat de in art. 126nd lid 2 Sv gemaakte uitzondering ten aanzien van gevoelige gegevens alleen geldt als er opzet is (in de vorm van bedoeling of zekerheidsbewustzijn), valt in het licht van het beschermde belang het nodige af te dingen.(51) Men vergelijke de wijze waarop het professionele verschoningsrecht wordt geëerbiedigd. Er is hier alles aangelegen om bijvangst te vermijden en wat er onbedoeld aan bijvangst doorglipt, moet vernietigd worden. Zo wordt recht gedaan aan de keuze om het privacybelang zwaarder te laten wegen dan het opsporingsbelang. Het is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk dat de Hoge Raad zijn eigen weg is gegaan. In de hiervoor, onder 8.5 al ter sprake gekomen "Trans Link-beschikking" oordeelde hij dat de opvatting dat in een geval waarin de vordering betrekking heeft op foto's van personen (waaruit informatie omtrent het ras kan worden afgeleid), die vordering alleen op art. 126nf Sv behoeft te worden gebaseerd "indien met de vordering is beoogd de desbetreffende gevoelige informatie aan die foto's te ontlenen", onjuist is. Tevens lijkt uit de beschikking te kunnen worden afgeleid dat de derde nog steeds een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het privacybelang van de betrokken personen. Tegen een ten onrechte niet op art. 126nf Sv gebaseerde vordering kan hij met succes als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv opkomen. Men zou kunnen zeggen dat alleen een bevoegd gedane vordering hem van zijn geheimhoudingsplicht ontheft. Een onbevoegd gedane vordering doet dat niet. De 'verantwoordelijke' heeft dan het recht - zo niet de plicht - om te selecteren (wel de adresgegevens, niet de pasfoto's) en aldus de gevorderde gegevens te schonen.

14.1.8. Vanuit het opsporingsbelang bezien, valt de opstelling van minister Donner goed te begrijpen. Als het onderzoek zich richt op fraude of witwassen is een compleet overzicht van alle financiële transacties wenselijk. De opsporingsambtenaar zal daarbij graag willen onderzoeken of al hetgeen als giften aan levensbeschouwelijke organisaties, contributies aan vakbonden en betaling van doktersrekeningen in de boeken staat, dat ook werkelijk is. Men kan ook gemakkelijk instemmen met de opmerking van de minister dat er eigenlijk geen verschil is met het opvragen van een boekhouding "zoals nu al gebeurt". Maar daarmee trekt men dan wel de innerlijke waarde van de wettelijke regeling in twijfel. Men kan moeilijk heen om de keuze van de wetgever om het vorderen van gegevens op een heel andere wijze te normeren dan de inbeslagneming van gegevensdragers. Aan die keuze zit ook de Hoge Raad vast. Wel kan de twijfel aan de innerlijke waarde van de wet een bijkomend argument vormen om aan de atypische normering van de vordering tot gegevensverstrekking geen 'reflexwerking' toe te kennen en vast te houden aan de gedachte dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites beoordeeld moeten worden (hiervoor, paragraaf 13). De betekenis van de bevoegdheden tot gegevensvordering is in die benadering beperkt. Het gaat enkel om een in de WBP ingekaderd regime van gegevensverstrekking dat in de plaats is gekomen van het oude, op art. 43 WBP gebaseerde regime van vrijwillige verstrekking en dat net als dat oude regime de toepassing van andere dwangmiddelen - die het kader van de WBP doorbreken - onverlet laat.

14.1.9. Het door de wettelijke regeling beschermde privacybelang kan dan als volgt gepreciseerd worden. Beschermd wordt enkel de aanspraak op geheimhouding die de betrokkene jegens de derde (de verwerker van de gegevens) heeft. Van een aanspraak tot eerbiediging van de onderlinge geheimhoudingsrelatie jegens de met opsporing belaste instanties is dus geen sprake. In het verlengde daarvan ligt dat het karakter van de belangenafweging die art. 43 Wbp aan de 'verantwoordelijke ' opdroeg, niet is veranderd doordat die belangenafweging in handen is gelegd van de opsporingsautoriteiten. Die autoriteiten moeten de afweging maken waartoe de derde, op grond van zijn geheimhoudingsplicht jegens de betrokkene, gehouden is. Zij moeten als het ware op de stoel van de geheimhouder gaan zitten en als geheimhouder - en niet als opsporingsambtenaar - beoordelen of verstrekking in het belang van de opsporing "noodzakelijk" is. De belangenafweging die zij zelf, als opsporingsambtenaar dienen te maken, kan er dus anders uitzien. Zo kan begrepen worden dat bij de toepassing van andere dwangmiddelen andere criteria gelden.(52)

14.1.10. Met het uitgangspunt dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites moeten worden beoordeeld, is nog niet alles gezegd. Vóór de inwerkingtreding van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens werd het bevel tot uitlevering van voorwerpen niet zelden gebruikt om tegemoet te komen aan de behoefte die de 'verantwoordelijke' had aan een legitimerende verplichting.(53) De bereidheid om de verlangde gegevens te verstrekken, was op zich wel aanwezig, maar men zag zich graag in de rug gedekt door een bevel. Dat bevel richtte zich dan op een uitdraai van de verlangde gegevens die door de verantwoordelijke speciaal voor de gelegenheid werd gemaakt. Formeel werd de uitlevering van een voorwerp (de uitdraai) bevolen, maar het ging in wezen om een verkapte vorm van gegevensverstrekking. Die praktijk is door de Wet bevoegdheden vorderen gegevens in zekere zin gelegaliseerd door het scheppen van een stelsel van bevoegdheden dat zich richtte op de verstrekking van gegevens als zodanig. Tegelijk beoogde dit "sluitende" stelsel aan die praktijk een einde te maken.(54) Voortaan moest van de nieuwe bevoegdheden gebruik worden gemaakt en niet meer van het bevel tot uitlevering van een (speciaal met het oog op dat bevel gecreëerde) gegevensdrager. Het is hier dat de beginselen van een goede procesorde om de hoek komen kijken. Te verdedigen valt dat een bevel tot uitlevering van een gegevensdrager niet mag worden gebruikt als een verkapte vordering tot uitlevering van WBP-gegevens, met name niet als daardoor de wettelijke vereisten worden omzeild.

14.1.11. Nu is de vraag wanneer van dergelijk misbruik sprake is. Het enkele feit dat het de opsporingsambtenaar om de gegevens te doen is, is daarvoor onvoldoende. Want ook als een vordering tot gegevensverstrekking wel mogelijk is, kunnen er goede redenen zijn om de gegevensdrager in beslag te nemen (zie hiervoor, onder 12.3). Evenmin voldoende is het enkele feit dat degene tot wie het bevel is gericht, zijn medewerking verleent en aan het (op zich gerechtvaardigde) bevel voldoet door een kopie te vervaardigen van de verlangde documenten of een uitdraai te maken van de relevante bestanden. Voor zover het opsporingsbelang dat toelaat, dient voorrang te worden gegeven aan een wijze van tenuitvoerlegging die voor de betrokkene het minst bezwaarlijk is. Misbruik komt wél in beeld als bij het geven van het bevel de vrijwillige medewerking van de betrokkene reeds is ingecalculeerd en het geven van het bevel verantwoord (proportioneel) wordt geacht juist omdat het in wezen slechts gaat om enkele specifieke gegevens die de betrokkene bereid is te verstrekken. Van misbruik kan ook sprake zijn in situaties waarin degene tot wie het bevel is gericht wel toegang heeft tot de verlangde gegevens, maar niet over de gegevensdrager kan beschikken.(55)

14.1.12. De conclusie kan zijn dat de inbeslagneming van gegevensdragers in gevallen waarin de wet niet toestaat dat de verstrekking van de desbetreffende gegevens wordt gevorderd, niet zonder meer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel maken dat sprake is van misbruik van bevoegdheden. Het gaat daarbij om gevallen van verkapte verstrekking van gegevens die onder de WBP vallen. Ik merk daarbij voor alle duidelijkheid nog op dat de stringente bewoordingen waarvan de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zich bedient, mogelijk nopen tot veel terughoudender gebruik van de inbeslagnemingsbevoegdheden (zie hiervoor, onder 13. 8 e.v.) De uitleg van de Aanwijzing gaat het bestek van deze conclusie te buiten.

14.2. Gegevens die niet onder de WBP vallen

14.2.2. Met enige moeite zijn uit de wetsgeschiedenis redenen te putten die mogelijk ten grondslag hebben gelegen aan de keuze van de wetgever om zich niet te beperken tot gegevens die onder de WBP vallen. Een eerste reden is mogelijk gelegen in het subsidiariteitsbeginsel. De verstrekking van slechts enkele gegevens is voor de houder van die gegevens minder belastend dan de uitlevering van de gehele gegevensdrager (hiervoor, onder 9.2). Erg overtuigend is dat argument niet. In de eerste plaats is de vraag of een wettelijke voorziening op dit punt werkelijk nodig is. De praktijk redde en redt zich nog steeds zonder een dergelijke voorziening. In de tweede plaats is de vraag of het ontlasten van de houder van de gegevens het scheppen van een op hem rustende verplichting rechtvaardigt. Een voorziening als is te vinden in art. 99 lid 1 Sv - erop neerkomende dat, tenzij het onderzoekbelang zich daartegen verzet, tot inbeslagneming van de gegevensdrager niet wordt overgegaan dan nadat de rechthebbende vruchteloos in de gelegenheid is gesteld de desbetreffende gegevens te verstrekken - had meer voor de hand gelegen. In de derde plaats, en daar gaat het hier om, zou een dergelijke voorziening dan getroffen moeten zijn voor alle gevallen waarin de wet inbeslagneming van voorwerpen mogelijk maakt. Daarvoor waren wettelijke voorwaarden vereist die juist niet afwijken van de voorwaarden waaronder inbeslagneming mogelijk is. De atypische normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan haar verklaring dus niet vinden in het subsidiariteitsargument.

14.2.3. Een tweede reden kan mogelijk gevonden in de behoefte aan een eenvoudig te hanteren, voor alle partijen duidelijke regeling (hiervoor, onder 9.3). Inderdaad valt in de praktijk soms lastig uit te maken waar de grenzen van de WBP lopen. Dat geldt in het bijzonder voor de vraag of het gegeven waarover een bedrijf beschikt automatisch wordt verwerkt of deel uitmaakt van een bestand. Een beperkte uitbreiding van het werkingsbereik, in die zin dat de regeling betrekking heeft op alle gegevens die voor zakelijke doeleinden worden verwerkt, was daarom wellicht te rechtvaardigen geweest. De in art. 2 lid 2 sub a WBP vervatte begrenzing (geen gegevens die voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden worden verwerkt) is in de praktijk veel minder moeilijk te hanteren. Het praktische werkingsbereik van de wet lijkt dat te bevestigen.(56) Maar laten we even aannemen dat de wetgever werkelijk van oordeel is geweest dat de nagestreefde duidelijkheid een bijna onbegrensd bereik van de regeling rechtvaardigde. De atypische normering vindt in die rechtvaardiging dan uiteraard haar verklaring. De duidelijkheid vereiste immers dat geen verschil werd gemaakt. Maar het belang dat wordt beschermd, is dan enkel dat duidelijk moet zijn dat de bevoegdheden tot gegevensverstrekking steeds kunnen worden toegepast. Aan die duidelijkheid wordt geen afbreuk gedaan als de desbetreffende gegevens ook nog op andere wijze kunnen worden verkregen, door vrijwillige gegevensverstrekking of door de toepassing van andere dwangmiddelen. Met andere woorden: door de toepassing van andere dwangmiddelen wordt het beschermde belang niet geschaad, zodat daarbij van een als misbruik te kwalificeren omzeiling van de wettelijke voorwaarden geen sprake kan zijn.

14.2.4. Een derde reden die mogelijk aan de verruiming van de werkingssfeer ten grondslag heeft gelegen, is het naakte opsporingsbelang, dat uiteraard door uitbreiding van het bevoegdhedenarsenaal wordt gediend (hiervoor, onder 9.4. e.v en 9.9). Of die uitbreiding noodzakelijk genoemd kan worden in een democratische samenleving is een vraag die ik zou willen laten rusten. Hier is van belang dat met het nagestreefde doel, als dat werkelijk is gelegen in het scheppen van meer bevoegdheden, niet te rijmen is dat de opsporingsmogelijkheden verminderen. Het naakte opsporingsbelang wordt niet geschaad als van de reeds bestaande bevoegdheden gebruik wordt gemaakt. Integendeel, dat belang wordt geschaad als van die bevoegdheden geen gebruik zou mogen worden gemaakt in gevallen waarin de nieuwe bevoegdheden niet voorzien. Van misbruik van bevoegdheden kan in zoverre dus bezwaarlijk worden gesproken.

14.2.5. Ik merk daarbij op dat voor verkapte vrijwillige verstrekking van gegevens niet behoeft te worden gevreesd. Als het om WBP-gegevens gaat is het bezwaar van verkapte verstrekking dat aan het privacybelang van degene op wie de gegevens betrekking hebben, tekort wordt gedaan. Dat belang telt niet als het om gegevens gaat die niet onder de WBP vallen. Ook in zoverre kan van misbruik van in het bijzonder het bevel tot uitlevering van de gegevensdrager dus geen sprake zijn. Daar komt bij dat vrijwillige verstrekking hier is toegestaan. De inzet van de nieuwe bevoegdheden is daarom alleen nodig als de houder van de gegevens niet bereid is om mee te werken.

14.2.6. Als juist is dat het nagestreefde doel de uitbreiding van bevoegdheden is, kan dat de rigide normering van de nieuwe bevoegdheden tot op zekere hoogte verklaren. Die bevoegdheden kunnen aan strikte voorwaarden worden gebonden omdat ze, voor zover ze betrekking hebben op gegevens die niet onder de WBP vallen, bovenop de al bestaande bevoegdheden komen. Anders gezegd: gezien het bestaande bevoegdhedenarsenaal kon de wetgever met een beperkte uitbreiding volstaan. De gedachte kan daarbij zijn geweest dat de nieuwe bevoegdheden diep kunnen ingrijpen in het privéleven van degene tot wie de vordering is gericht (zie hiervoor, onder 8.9). De ingrijpendheid van een dergelijke verplichting vraagt om strenge wettelijke voorwaarden. Die voorwaarden beschermen dan dus niet de privacy van degene op wie de gegevens betrekking hebben (zoals al onder 14.2.1 werd geconcludeerd), maar de privacy van degene tot wie de vordering is gericht. Dat past bij het gegeven dat vrijwillige verstrekking onbeperkt is toegestaan. Van schending van de rechten van houder van de gegevens is geen sprake als die houder met de verstrekking instemt. Zo kan wellicht aan de wettelijke regeling enige innerlijke logica worden toegedicht, al kan men zich natuurlijk afvragen of de atypische wijze van normeren wel helemaal op de positie van de houder van de gegevens is toegesneden.(57)

14.2.7. Aandacht verdient dat de ingrijpendheid van de vordering tot gegevensverstrekking in de privésfeer voor een deel wordt veroorzaakt door het ontbreken van beperkingen die wel gelden voor het bevel tot uitlevering van voorwerpen. Voor het geven van dat bevel is vereist dat redelijkerwijze vermoed kan worden dat degene tot wie het bevel wordt gericht, houder is van een bepaald voorwerp. De OvJ die weet dat iemand beschikt over bepaalde gegevens, maar niet weet op welke gegevensdrager dat gegeven zich bevindt, kan het bevel niet geven. Bij de vordering gegevens te verstrekken, speelt die moeilijkheid niet. De OvJ kan simpelweg vorderen dat de gegevens worden verstrekt, waarbij de houder zelf maar moet uitzoeken op welke gegevensdragers die informatie is te vinden. Bij betrekkelijk onbepaalde vorderingen ("alle gegevens over oom Anton") levert dat een enorme inspanningsverplichting op. Een andere aan het bevel gestelde beperking die door een vordering tot gegevensverstrekking kan worden "omzeild", is de geschriftbeperking van art. 96a lid 4 Sv. Een en ander maakt dat de vordering tot het verstrekken van gegevens die gericht wordt tot een privépersoon die niet vrijwillig wenst mee te werken, in tal van opzichten ingrijpender is dan de vordering tot uitlevering van een gegevensdrager.

14.2.8. Op grond van de wetsgeschiedenis kan men zich afvragen of de wetgever eigenlijk wel heeft bedoeld dat de vordering verstrekking gegevens tot privépersonen wordt gericht. Tussen het theoretische en het praktische toepassingsbereik lijkt een enorme kloof te gapen. Misschien wordt aan de bedoeling van de wetgever wel het meeste recht gedaan als aangenomen wordt dat de beginselen van een goede procesorde er zich als regel tegen verzetten dat de vordering buiten de zakelijke sfeer van beroep en bedrijf wordt gedaan in gevallen waarin bereidheid tot verstrekking ontbreekt. De consequentie is dat de vordering tot uitlevering van de gegevensdrager in die gevallen het meest aangewezen middel is en dat daarvan ook gebruik mag worden gemaakt als de veel ingrijpender vordering tot verstrekking van gegevens niet kan worden gedaan.

14.2.9. Als de voorgaande exercitie iets duidelijk maakt, is het misschien wel dat over de vraag of "omzeiling" van wettelijke voorwaarden als misbruik van bevoegdheid moet worden gediskwalificeerd, moeilijk iets zinnigs valt te zeggen als niet duidelijk is welk belang de wetgever met die voorwaarden heeft willen beschermen. Maar de conclusie die hoe dan ook kan worden getrokken, is dat er weinig tot geen reden lijkt te zijn om af te wijken van het uitdrukkelijk door de wetgever beleden uitgangspunt dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites moeten worden beoordeeld.

14.3. Gegevens die onder het professionele verschoningsrecht vallen

14.3.1. Een min of meer zelfstandig probleempunt wordt gevormd door de vraag hoe de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zich verhouden tot het professionele verschoningsrecht (hiervoor, onder 8.15). Ik bespreek eerst de vraag of een medisch dossier onder de reikwijdte van de WBP valt. Volgens art. 2 lid 1 WBP is dat het geval als sprake is persoonsgegevens die geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt dan wel, als geen sprake is van geautomatiseerde verwerking, van persoonsgegevens die in een "bestand" zijn opgenomen. Uit de MvT bij de Wet bescherming persoonsgegevens blijkt dat zodra informatie digitaal is vastgelegd er in ieder geval sprake is van een geautomatiseerde verwerking van gegevens.(58) Van een bestand is sprake als de persoonsgegevens onderdeel uitmaken van een gestructureerd geheel dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen.(59) Het moet gaan om een samenhangende verzameling die met het oog op een doeltreffende raadpleging van die gegevens systematisch is aangelegd. In een brief van de minister aan de Tweede Kamer wordt in dit verband gesproken over "systematische ontsluiting van in het bestand opgenomen gegevens".(60) De verzameling moet op grond van meer dan één kenmerk een onderlinge samenhang vertonen. De MvT noemt als voorbeeld kaartsystemen en gegevensverzamelingen die in hoofdzaak bestaan uit voorbedrukte formulieren. Dossierverzamelingen die uitsluitend bestaan uit een hoeveelheid op alfabet gerangschikte dossiers, met losse aantekeningen en min of meer chronologisch geordende documenten van velerlei aard, zullen niet voldoen aan het vereiste van systematische toegankelijkheid.(61) De CDA-fractie vroeg of dit niet een te beperkte uitleg van "gestructureerd geheel van persoonsgegevens" was.(62) De minister antwoordde dat op zichzelf ongestructureerde, handmatig gevoerde dossiers omtrent een enkele persoon, niet onder het bereik van de wet vallen en dat een chronologische rangschikking van dergelijke dossiers - een ordening volgens een enkelvoudig criterium - hierin geen wijziging brengt.(63) De MvT vermeldt voorts dat het in de praktijk voorkomt dat een gegeven deels geautomatiseerd wordt gevoerd en deels handmatig wordt bijgehouden. Een handmatig bijgehouden hulpbestand ten behoeve van geautomatiseerd verwerkte gegevens, valt onder het regime van de geautomatiseerde gegevensverwerking. In de situatie dat met behulp van de geautomatiseerd bijgehouden gegevens toegang kan worden verkregen tot een handmatig bestand, moeten deze als één bestand worden aangemerkt.(64)

14.3.2. Voor het antwoord op de vraag of medische gegevens onder de reikwijdte van de WBP vallen, is het allereerst van belang om vast te stellen hoe de gegevens zijn vastgelegd; digitaal of op papier. In het eerste geval vallen de gegevens zonder meer onder de WBP. Als de gegevens zich in een papieren dossier bevinden, hangt het er vanaf of dit dossier onderdeel uitmaakt van een samenhangende verzameling die volgens bepaalde criteria toegankelijk is. Gezien de MvT moet de conclusie denk ik zijn dat papieren patiëntendossiers die enkel alfabetisch zijn geordend, geen bestand in de zin van de WBP vormen. De dossiervoering laat weliswaar toe dat de dossiers van alle patiënten die een achternaam hebben die begint met een A gemakkelijk kunnen worden gevonden, maar als men er achter wil komen welke patiënten zich de afgelopen twaalf maanden hebben gemeld met bijvoorbeeld knieklachten, zal men alle dossiers erop na moeten pluizen. Het betreft hier dus een ordening volgens een enkelvoudig criterium. Als een deel van de gegevens (ook) digitaal is vastgelegd, is in zoverre wel sprake van gegevens die onder de WBP vallen. Als de digitale vastlegging dient om de papieren dossiers met behulp van meervoudige criteria te ontsluiten, vallen als ik het goed begrijp alle gegevens onder de WBP.

14.3.3. Zoals wij zagen, kan het voor het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid verschil maken of de desbetreffende gegevens onder de WBP vallen of niet. Maar men zich afvragen of dit ook moet gelden als het om patiëntgegevens gaat. Het professionele beroepsgeheim biedt de patiënt een veel verder gaande bescherming van zijn privacy dan de WBP. Die bescherming is niet afhankelijk van de wijze waarop de arts de gegevens van zijn patiënten registreert. Moet daaraan dan in een strafvorderlijk kader wel betekenis toekomen? Dat brengt mij op het volgende.

14.3.4. De kern van de door de Wet bevoegdheden vorderen gegevens ingevoerde regeling is als gezegd dat de verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking van de schouders van de houder van de gegevens wordt gehaald en neergelegd wordt bij politie en justitie (hiervoor, onder 8.2). Dat is een model dat slecht past bij gegevens die onder het verschoningsrecht van de professionele geheimhouder vallen. De gedachte is hier dat de noodzakelijke belangenafweging uitsluitend door de verschoningsgerechtigde zelf kan en moet worden gemaakt. Het is aan hem om te beoordelen of en zo ja, in hoeverre gegevens die onder zijn beroepsgeheim vallen aan politie en justitie dienen te worden verstrekt. Voor de privacy van de betrokkenen hoefde door dat regime van gegevensbescherming nooit te worden gevreesd. Enige behoefte aan aanvullende normering lijkt er dan ook niet te zijn. Wat wordt hier gewonnen met het toekennen van een bijzondere status aan "gevoelige" gegevens?

14.3.5. Uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat deze gedachte ook de wetgever heeft bekropen. In de MvT wordt herhaaldelijk gesteld dat de nieuwe bevoegdheden niet van toepassing zijn op gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Alles zou hier bij het oude blijven.(65) Met de tekst van de wet zijn deze uitlatingen evenwel niet te rijmen. De artt. 126nc lid 3, 126nd lid 2 en 126nf lid 2 Sv bepalen niet dat de vordering niet tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht; zij houden in dat het derde lid van art. 96a Sv van overeenkomstige toepassing is. Die overeenkomstige toepassing brengt mee dat de verschoningsgerechtigde niet verplicht is om aan de vordering te voldoen als de gegevens onder hun geheimhoudingsplicht vallen. Dat lijkt te impliceren dat de verstrekking van dergelijke gegevens wel bevoegdelijk op grond van de artt. 126nc e.v. Sv kan worden gevorderd als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.

14.3.6. Dat levert een merkwaardige regeling op. De gegevens die onder het beroepsgeheim van een arts vallen, zijn bijna per definitie 'gevoelige gegevens' als bedoeld in art. 126nd lid 2 Sv. De categorische uitsluiting van die gegevens brengt mee dat van de arts in de meeste gevallen in het geheel geen medische gegevens kunnen worden gevorderd. Aan diens eigen verantwoordelijkheid wordt hier dus niets overgelaten. Anders ligt het bij de zware categorie delicten van art. 126nf Sv. Hier kan de verstrekking van medische gegevens wel worden gevorderd, maar niet dan nadat de rechter-commissaris daarvoor machtiging heeft verleend. De vraag is wat de meerwaarde is van deze machtiging in gevallen waarin de vordering zich richt tot de arts. Als de rechter-commissaris na afweging van alle betrokken belangen oordeelt dat de verstrekking van de medische gegevens noodzakelijk is in het belang van de opsporing, geldt nog steeds dat de arts niet aan die vordering hoeft te voldoen (art. 126nf lid 2 Sv). De voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris leidt dus niet tot een doorbreking van het verschoningsrecht. Had die toetsing dan niet beter achterwege kunnen blijven?

14.3.7. Ook als de verschoningsgerechtigde geen arts, maar bijvoorbeeld advocaat is, heeft de regeling iets merkwaardigs. Lang niet alle gegevens die onder het beroepsgeheim van de advocaat vallen, zijn 'gevoelige gegevens' als bedoeld in art. 126nd lid 2 Sv. Maar de verstrekking van die niet 'gevoelige' gegevens ligt doorgaans veel gevoeliger dan de verstrekking van 'gevoelige' gegevens. Zo zien de meeste advocaten er geen been in om, als zij daarover beschikken, een doktersverklaring over te leggen waaruit blijkt dat de verdachte verhinderd is om op de zitting te verschijnen. Het is in dat licht bezien wonderlijk dat aan de 'gevoelige' gegevens een bijzondere status wordt toegekend. Als voorlopige hechtenis is toegelaten, kan iedere OvJ, zonder voorafgaande machtiging door de R.C., vorderen dat de advocaat gegevens verstrekt die onder zijn beroepsgeheim vallen. Bijzondere waarborgen zijn overbodig omdat erop vertrouwd mag worden dat de advocaat zijn positie als geheimhouder bewaakt en omdat art. 552a Sv voorziet in een bevredigend functionerende toetsingsprocedure. Waarom dat uitgerekend voor 'gevoelige' gegevens - die als gezegd vaak het minst gevoelig liggen - anders zou moeten zijn, valt niet direct te begrijpen.

14.3.8. Ik meen dat aan de bedoeling van de wetgever, zoals verwoord in de MvT, het beste recht kan worden gedaan door aan te nemen dat aan de wettelijke regeling inzake het vorderen van gegevens in geen enkel opzicht exclusiviteit toekomt als het om gegevens gaat die onder het professionele verschoningsrecht vallen. Aan de mogelijkheid om op basis van de artt. 96a Sv of 105 Sv de uitlevering van de gegevensdrager te bevelen, doet die regeling dan dus niets af. Het enige wat verandert, is dat de desbetreffende gegevens in bepaalde gevallen (bij een advocaat vaker dan bij een arts) ook via de weg van de artt. 126nc e.v. Sv kunnen worden verkregen. Het voordeel van die methode is dat maatwerk kan worden geleverd: de vordering kan zich beperken tot enkele van de op de gegevensdrager opgeslagen gegevens. Dat echter is maar een betrekkelijk voordeel. Want ingeval van een bevel tot uitlevering van voorwerpen kan, bij gebrek aan een wettelijke voorziening, met de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel hetzelfde resultaat worden bereikt. Vergelijk hiervoor, onder 14.1.10 en 14.2.2.

14.3.9. Mijn conclusie is dat het in de in paragraaf 7 besproken beschikkingen van 5 juli 2011 neergelegde standpunt van de Hoge Raad - namelijk dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - ook geldt in gevallen waarin de wet niet de bevoegdheid geeft om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen. Van misbruik van bevoegdheid is dus geen sprake.

15. Beoordeling van het middel

15.1. Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat - kort gezegd - de onderhavige vorderingen niet op art. 105 Sv kunnen worden gebaseerd omdat die vorderingen betrekking hebben op'gevoelige gegevens' in de zin van art. 126nd lid 2 Sv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die klacht is naar mijn oordeel terecht voorgedragen. Dit om twee redenen, een algemene en een bijzondere.

15.2. De algemene reden is dat de inbeslagnemingsbevoegdheden en de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens naast elkaar staande bevoegdheden zijn, die elkaar niet uitsluiten. Daarom is in haar algemeenheid onjuist de opvatting dat in gevallen waarin de wet niet de bevoegdheid geeft om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid de uitlevering van de gegevensdrager te bevelen. Alleen in bijzondere gevallen kan in een dergelijk geval sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Dat is in het bijzonder het geval indien sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Ik verwijs naar het gestelde in de paragrafen 14.1 en 14.2

15.3. De bijzondere reden is dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens geen verandering heeft gebracht in de bevoegdheden om onder professionele verschoningsgerechtigden gegevensdragers in beslag te nemen en daartoe hun uitlevering te bevelen. Ik verwijs naar het gestelde in paragraaf 14.3.

15.4. Beide redenen staan min of meer los van elkaar. De Hoge Raad zou de bijzondere reden kunnen omarmen zonder zich over de algemene uit te laten. Ook het omgekeerde is denkbaar. De rechtsontwikkeling zou er bij zijn gebaat als beide redenen in de uitspraak worden betrokken.

15.5. Ik merk nog op dat aan de gegrondheid van het middel niet kan afdoen dat de daaraan ten grondslag liggende argumentatie niet geheel kan worden onderschreven. Het middel lijkt uit te gaan van de opvatting dat als regel geldt dat een bevel tot uitlevering van een gegevensdrager niet kan worden gegeven als een vordering tot verstrekking van de desbetreffende gegevens niet tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Daarop voortbordurend, betoogt het middel dat in "uitzonderlijke gevallen" van die regel kan worden afgeweken. Daarbij beroept het middel zich op de hiervoor, onder 12.1 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis. Naar ik onder 12.4 en 12.5 heb betoogd, heeft die passage betrekking op de situatie waarin de wet de toepassing van beide bevoegdheden mogelijk maakt en dus niet op de hier aan de orde zijnde situatie waarin de wet het vorderen van de gegevens uitsluit. Uit die passage kan de bedoelde regel dus niet worden afgeleid. Mijns inziens is er ook overigens onvoldoende grond om van een dergelijke regel te spreken, zodat ook niet juist is dat een bevel tot het uitleveren van een gegevensdrager in een dergelijke situatie alleen in uitzonderingsgevallen mogelijk is. Beargumenteerd moet juist worden aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval dat en waarom het geven van een dergelijk bevel misbruik van bevoegdheid oplevert.

15.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat door het bewandelen van de weg van art. 105 Sv het doel van art. 126nf Sv niet teniet wordt gedaan en dat daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan het belang dat art. 126nf Sv beoogt te beschermen. Mij komt dat in grote lijnen juist voor. Het hoofddoel van de regeling is om de vrijwillige verstrekking zoals die voorheen plaatsvond op basis van art. 43 WBP beter te reguleren. Die beperkte strekking laat andere vormen van gegevensvergaring onverlet. Aan die strekking wordt daarom pas afbreuk gedaan als sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van WBP-gegevens. Daarvan is hier geen sprake.

15.7. De rechtsklacht van het middel slaagt. Daarom behoeft de subsidiaire motiveringsklacht geen bespreking.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

AG