Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, CA3302, 11/05645

Aanvullende conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. In mijn conclusie van 15 januari 2013 kwam ik in deze zaak tot het standpunt dat verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in het beroep in cassatie op de voet van art. 80a RO omdat het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad heeft mij verzocht het middel uitvoeriger te bespreken. Aan dit verzoek voldoe ik in deze aanvullende conclusie.

2. Verzoeker is bij arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 oktober 2011 wegens de onder 1, 2, 3 en 5 bewezenverklaarde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof feit 4 "witwassen" als bedoeld in art. 420bis Sr bewezen verklaard, doch daaraan voor wat betreft de hoofdstraf geen zelfstandige betekenis toegekend. Daarnaast heeft het Hof het in beslag genomen, doch niet teruggegeven geldbedrag van € 15.007,88 verbeurd verklaard, nu naar zijn oordeel "dit geld is waarmee het bewezenverklaarde witwassen is begaan".

3. De bewezenverklaarde feiten leveren op 1. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 3. opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en 5. handelen in strijd met art. 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd.

4. Namens verzoeker hebben mr. A.M. Seebregts en mr. O.J. Much, advocaten te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

5. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat verzoeker de door hemzelf verworven geldbedragen uitsluitend voorhanden heeft gehad. Indien het Hof dit enkele voorhanden hebben van verworven geldbedragen uit een door verzoeker begaan misdrijf reeds heeft aangemerkt als witwassen, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de stellers van het middel. Indien het Hof daaraan niet heeft voorbijgezien is het oordeel van het Hof volgens de stellers van het middel ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat het voorhanden hebben van die geldbedragen heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen.

6. Het Hof heeft, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

7. Deze bewezenverklaring is door het Hof van een uitvoerige bewijsconstructie voorzien, en wel als volgt:(1)

"Door het hof op basis van wettelijke bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden.

Het hof stelt tenslotte vast dat de verdachte bij (ten aanzien van dat feit) onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank Rotterdam is veroordeeld voor het handelen in cocaïne en heroïne in of omstreeks de periode 15 december 2009 tot en met 17 februari 2010. In die periode hebben meerdere afnemers hun gebruikershoeveelheden cocaïne respectievelijk heroïne van de verdachte betrokken/gekocht. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 augustus 2010 verklaard dat hij gedurende een periode van twee à drie maanden bezig is geweest met de handel in cocaïne en heroïne.

Het standpunt van de advocaat-generaal ten aanzien van het bewijs

(...)

Het standpunt van de verdachte en de raadsman ten aanzien van het bewijs

(...)

Het oordeel van het hof

Uit de hierboven vermelde vastgestelde feiten en omstandigheden is naar 's hof[s] oordeel gebleken dat bij de verdachte een geldbedrag van EUR 17.575,09 is aangetroffen.

Gelet op het door de verdachte zelf beschreven uitgavenpatroon gedurende de maanden voorafgaand aan zijn aanhouding moet hij meer inkomsten hebben gehad dan hij heeft aangegeven. Zijn per maand gemaakte kosten zijn ongeveer gelijk aan de door hem opgegeven inkomsten en dan is nog geen rekening gehouden met de kosten voor levensonderhoud voor hemzelf en zijn gezin. Dat de verdachte zelf een groot - legaal verkregen - bedrag zou hebben gespaard is volstrekt niet aannemelijk geworden.

De verdachte heeft gesteld dat hij 7000 euro heeft geleend van een zwager en nog eens 2500 euro van een neef. Dat is niet aannemelijk geworden. Van enige zekerheidstelling of schuldverklaring omtrent deze toch aanzienlijke leningen blijkt niet. Bij de politie heeft de verdachte bovendien gesteld dat hij 7000 euro had geleend van een kennis; dat maakt zijn latere op dit punt andersluidende verklaring minder aannemelijk. Daarnaast heeft de verdachte desgevraagd niet kunnen aangeven op welke wijze hij een loempiakraam dacht te beginnen. De door de verdediging overgelegde stukken maken de afweging van het hof met betrekking tot de aannemelijkheid van dit onderdeel van het verweer niet anders.

Het Hof verwerpt het verweer op bovengenoemde gronden.

In samenhang met het hierboven gestelde, en de door de advocaat-generaal gegeven typologie van witwassen die van toepassing is op het handelen van de verdachte, die het hof aannemelijk voorkomt, is naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel vast komen te staan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een uit misdrijf (namelijk drugshandel) verkregen hoeveelheid geld."

8. Blijkens de aan het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 29 september 2011 gehechte requisitoiraantekeningen, heeft de Advocaat-generaal bij het Hof het volgende naar voren gebracht:

9. Alvorens het middel te bespreken, komt mij een korte uiteenzetting betreffende witwassen en het begrip verwerven als bedoeld in art. 420bis Sr dienstig voor. Daarbij zal ik tevens de arresten van HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16, HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/35 en HR 8 januari 2013, LJN BX4585, LJN BX4449, LJN BX4605, LJN BX6909 en LJN BX6910 betrekken.

10. Voordat art. 420bis Sr was ingevoerd, werden de strafrechtelijke helingbepalingen toegepast op het feitencomplex waarin witwassen besloten lag. Deze helingbepalingen zijn onder meer gewijzigd in 1992.(2) Daarbij werd het begrip "verwerven" geïntroduceerd. Het daartoe strekkend wetsvoorstel was tweeledig: enerzijds gericht op aanscherping van de helingmisdrijven als verwoord in art. 416-417bis Sr en anderzijds op de helingovertredingen van art. 437-437ter Sr.(3) Voor wat betreft de misdrijven was het streven gericht op bestrijding van heling en het tegengaan van achterliggende vormen van vermogenscriminaliteit. Daarmee zou tevens tegemoet worden gekomen aan de internationale wens om strafrechtelijk te reageren op het witwassen van vermogens die uit handel in verdovende middelen verkregen zijn. Met het oog op toekomstige ontwikkelingen, waarin wellicht onvoorziene methoden van heling zich zouden kunnen ontwikkelen, koos de wetgever hier voor ruime delictsomschrijvingen.

11. Handelingen die daaronder vielen waren volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat tot invoering van de witwasbepalingen heeft geleid het enkele voorhanden hebben of het overdragen van een uit misdrijf verkregen goed.(4) Ten aanzien van de strafbaarheid van bepaalde handelingen schoten de helingbepalingen echter tekort. Genoemd werd de zogenoemde "heler-steler-regel", waarmee wordt bedoeld dat de steler zonder bijkomende omstandigheden niet tegelijkertijd heler kon zijn. Deze regel bemoeilijkte de aanpak van het witwassen van de opbrengsten die de witwasser zelf door middel van misdaad had gegenereerd.(5) Vooral ook om deze lacune in de strafwetgeving te dichten, besloot de wetgever tot aparte strafbaarstellingen van witwassen in de artikelen 420bis Sr en 420quater Sr. Uit voornoemde Memorie van Toelichting blijkt dat veroordeling voor witwassen mogelijk moest zijn wanneer het om opbrengsten uit eigen misdaad ging, bijvoorbeeld in het geval dat drugshandelaren het verdiende geld wit wasten om hun misdaad te verzilveren.(6) Deze insteek leidde tot vragen van de Vaste Commissie voor Justitie in de Tweede Kamer. Kon bij een eenvoudige fietsendiefstal de dader voortaan dubbel worden gestraft, op grond van zowel diefstal als witwassen? De minister van Justitie antwoordde als volgt:

"Inderdaad betekent het feit dat witwassen voortaan strafbaar is óók als het betrokken voorwerp uit eigen misdrijf (het gronddelict) afkomstig is, dat de betrokken persoon voor beide feiten vervolgd en veroordeeld zou kunnen worden: het plegen van het gronddelict en het plegen van witwassen. Dit zou in theorie ook kunnen gelden voor de opgevoerde fietsendief. Hoewel dit niet als een typisch geval van witwassen kan worden beschouwd, moet worden vastgesteld dat de internationale strafbaarstellingsverplichtingen zich naar de letter ook tot dit soort gevallen uitstrekken."(7)

12. Wat het "verwerven" in de zin van de witwasbepalingen betreft, wordt in de parlementaire wordingsgeschiedenis daarvan enkel in de Memorie van Toelichting een opmerking gemaakt. Deze luidt als volgt:

De termen 'verwerven, voorhanden hebben en overdragen' hebben dezelfde betekenis als in de helingbepalingen. Zij veronderstellen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp, al is niet vereist dat het voorwerp zich in de fysieke nabijheid bevindt."(8)

13. Met de in de witwasbepalingen gekozen bewoordingen heeft de wetgever welbewust willen aansluiten bij het dagelijks woordgebruik en bij de interpretatie van de Hoge Raad, en niet bij het burgerlijk recht. Om die reden werd gekozen voor een volstrekt eigen terminologie van het verwerven, voorhanden hebben of overdragen van een door misdrijf verkregen goed dan wel vestigen of overdragen van een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed. In deze betekenis omvat het verwerven van een goed alle handelingen die tot gevolg hebben dat iemand de feitelijke zeggenschap over een goed verkrijgt of overdraagt. Een privaatrechtelijke titel hoeft daarbij niet ten grondslag te liggen aan de overdracht. Voorbeelden van handelingen die onder 'verwerven' vallen zijn volgens Van Veen kopen, ruilen, huren, ten geschenke aannemen en dergelijke.(9) Ter onderscheiding van de bestanddelen 'verwerven' en 'voorhanden hebben' merkt de minister nog op dat niet iedereen die een goed voorhanden heeft, het goed ook heeft verworven.(10) Als voorbeeld wordt dan de vervoerder aangedragen, die volgens de wetgever een goed niet verworven, maar wel voorhanden heeft. Uit de opmerking van de minister kan worden afgeleid dat hij ook denkbaar acht dat het verwerven samen kan gaan met het aanwezig hebben. Gedacht kan worden aan het geval waarin het gronddelict bestaat uit het verwerven van een bepaald voorwerp, zoals door diefstal een voorwerp en door een fiscaal delict een geldbedrag verworven kan worden en dit tevens het aanwezig hebben met zich mee kan brengen.

14. De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 26 november 1996, LJN ZC9539, NJ 1997/210 dat voor de opvatting dat in art. 416, eerste lid, aanhef en onder a, Sr uit een oogpunt van strafrechtelijke laakbaarheid onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het verwerven en anderzijds het voorhanden hebben, geen steun te vinden is in art. 416 Sr, noch in de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling. Daarbij haalde de Hoge Raad de Memorie van Toelichting aan, voor zover inhoudende dat men steeds voor zichzelf verwerft, hetgeen niet altijd het geval behoeft te zijn bij het voorhanden hebben. Voorts liet de Hoge Raad weten dat het verwerven in de zin van art. 416 Sr voldoende feitelijke betekenis heeft, zodat het zonder nadere omschrijving in de tenlastelegging kan worden opgenomen.

15. In het licht van het bovenstaande is het de vraag hoe het verwerven zich verhoudt tot de hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot witwassen en het voorhanden hebben.

16. In het arrest van 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16 m.nt. Borgers oordeelde de Hoge Raad dat op zichzelf noch de wettekst noch de wetgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens (schuld)witwassen, hetgeen ook geldt voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp. Ook hoeft niet vast te staan "om welk grondmisdrijf het precies gaat en door wie dat waar en wanneer is begaan".(11)

17. Het enkele verwerven van een voorwerp op zichzelf, door aan de delictsomschrijving van het grondmisdrijf beantwoordende handelingen te verrichten, voldoet op zichzelf niet aan wat door sommige auteurs onder feitelijk witwassen naar zijn aard wordt verstaan: het inbrengen, versluieren en integreren van financieel gewin in het rechtmatige economische verkeer.(12) Het enkele verwerven van een voorwerp is niet onder één van deze drie noemers te brengen. Dit lijkt mij een reden te zijn om de door de Hoge Raad geformuleerde verzwaarde eisen met betrekking tot motivering en kwalificatie(13) ook bij het 'verwerven' uit eigen gronddelict van overeenkomstige toepassing te achten.

18. Een aanwijzing dat dit laatste in lijn is met recente rechtspraak van de Hoge Raad, meen ik te kunnen vinden in het arrest van 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer en HR 8 januari 2013, LJN BX4585.(14) In eerstgenoemd arrest overweegt de Hoge Raad:

Aan deze overwegingen voegt (onder andere) HR 8 januari 2013, LJN BX4585 ter verduidelijking toe:

19. Het lijkt mij dat de hierboven weergegeven rechtspraak over het voorhanden hebben ook van toepassing is op het verwerven. Met het door misdrijf feitelijk verwerven van voorwerpen, is immers nog geen sprake van een gedraging "die een op het daadwerkelijk(15) verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft", zodat evenmin gezegd kan worden dat deze gedraging de integriteit van het financiële en economische verkeer aantasten.(16) Daarbij neem ik in aanmerking dat in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 m.nt. Keijzer eveneens, gelijk in de onderhavige zaak, sprake was van een bewezenverklaring van (onder meer) zowel het verwerven als het voorhanden hebben van een uit enig misdrijf verkregen voorwerp (als bedoeld in art. 420bis Sr).

20. In de onderhavige zaak is - zoals hierboven vermeld - bewezen verklaard dat verzoeker een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad waarvan verzoeker wist dat dit bedrag uit enig misdrijf afkomstig was. Uit de bewijsvoering blijkt dat het Hof bij zijn oordeel de plaatsen waarop de verschillende geldbedragen zijn aangetroffen, heeft betrokken. Naar het oordeel van het Hof zijn de verklaringen van verzoeker over de legale wijze waarop hij dit geldbedrag - in totaal € 17.575,09(17) - heeft verkregen, dan wel bij elkaar heeft gespaard, volstrekt niet aannemelijk, eenvoudigweg omdat zijn legale inkomsten, mede afgezet tegen de vaste (gezins)kosten daarvoor ontoereikend zijn. Het verweer van verzoeker dat hij een bedrag van in totaal € 9.500,- geleend zou hebben, acht het Hof niet aannemelijk geworden, nu van enige zekerheidsstelling of schuldverklaring niet is gebleken. Evenmin acht het Hof de verklaring van verzoeker aannemelijk dat hij het geld in zijn woning "verborgen hield" omdat hij geen vertrouwen had in banken. Voorts heeft het Hof de bekentenis van verzoeker dat hij voor zijn aanhouding in harddrugs heeft gehandeld, hetgeen ook is bewezen verklaard, in ogenschouw genomen. Verder heeft het Hof de door de Advocaat-generaal ter terechtzitting gegeven typologie van witwassen kennelijk onderschreven. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat het buiten redelijke twijfel vast is komen te staan dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een uit misdrijf (namelijk drugshandel) verkregen hoeveelheid geld. Overigens wordt niet geklaagd over het oordeel van het Hof dat de bij verzoeker aangetroffen geldbedragen uit misdrijf afkomstig waren.

21. 's Hofs - in zoverre onbestreden - bewijsvoering behelst dat verzoeker het geld op verschillende plaatsen in de woning verborgen hield. De verklaringen van verzoeker hieromtrent, behelzende dat hij de banken niet met zijn geld vertrouwde, heeft het Hof ongeloofwaardig geacht omdat verzoeker met regelmaat gebruik heeft gemaakt van een betaalrekening bij de Rabobank. Het Hof acht de door verzoeker gedane mededelingen omtrent de herkomst van het geld bovendien onwaarschijnlijk. Zodoende ligt naar mijn inzicht in de motivering van het Hof, waarin nadrukkelijk de locaties zijn aangeduid waarop de geldbedragen zijn aangetroffen, het niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat verzoeker de geldbedragen niet alleen heeft verworven uit drugshandel, maar ook dat hij deze geldbedragen op de voornoemde plaatsen in zijn woning voorhanden heeft gehad, en dat zijn gedragingen kennelijk gericht zijn geweest op het "daadwerkelijk" verbergen en of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Aldus getuigt het bestreden oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens toereikend gemotiveerd.

22. Het middel faalt.

23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG

Standpunt/Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het cassatieberoep richt zich tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 oktober 2011. Namens verzoeker is tijdig een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden.

2. Het middel keert zich met een rechtsklacht en met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat de door verzoeker zelf verworven geldbedragen witwassen in de zin van art. 429bis Sr oplevert, nu het Hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat het voorhanden hebben van die geldbedragen heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen. Mijns inziens vinden de in het middel vervatte klachten hun weerlegging in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

3. Mijn standpunt is dat verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in het beroep in cassatie op de voet van art. 80a RO, nu het middel klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.

AG