Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2336, 15/02163

Het probleem van de lege boedels

Faillissementen zonder boedelactief, of met te weinig actief om de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) te voldoen, worden naar mijn indruk doorgaans na zes tot negen maanden voorgedragen voor opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 lid 1 Fw). Bij opheffing worden de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) ten laste van de schuldenaar gebracht (lid 2). Met dit laatste schiet de curator vaak niets op, omdat de schuldenaar vaak geen verhaal biedt. Dit betekent dat de curator in zulke faillissementen voor zijn werkzaamheden geen vergoeding ontvangt.

Het gaat hier bepaald niet om een marginaal verschijnsel. Ongeveer vier op de vijf faillissementen wordt opgeheven bij gebrek aan baten.² Daarnaast is uit onderzoek gebleken dat in ongeveer 70% van de faillissementen sprake is van enig salaristekort.³

De Garantstellingsregeling curatoren 2012 biedt in dit verband geen oplossing, omdat op deze regeling alleen een beroep kan worden gedaan indien de curator vermoedt dat sprake is van – bijvoorbeeld – bestuurdersaansprakelijkheid, en hij daarom (nader) onderzoek wenst te doen of een procedure wenst te voeren.⁴ In die gevallen bestaat dus juist wél de verwachting dat er boedelactief kan worden gegenereerd.

De door de rechtbank Overijssel gestelde vragen

De door de rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vragen gaan niet over de wijze waarop een dergelijk verzet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De rechtbank stelt (in beide vragen) slechts de – formele – kwestie aan de orde of de curator als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw kan worden aangemerkt en – derhalve – in zijn verzet kan worden ontvangen.¹⁶ Ik zal ingaan op deze kwestie en een voorstel doen voor de beantwoording van de prejudiciële vragen (zie 3.8-3.15).

Daarnaast zou ik het wenselijk achten als de Hoge Raad de rechtspraktijk enige aanwijzingen geeft ten aanzien van de wijze waarop het verzet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. Het is immers vooral deze vraag waarover rechterlijke colleges uiteenlopende uitspraken doen. In deze conclusie zal ik enige bouwstenen aandragen (zie 3.16-3.38).

Kan de curator worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 10 Fw?

Of iemand belanghebbende is moet volgens de Hoge Raad voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.¹⁷ Daarbij zal een rol spelen in hoeverre diegene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.¹⁸

Op grond van art. 10 lid Fw heeft elke schuldeiser en elke belanghebbende het recht van verzet tegen een faillietverklaring. Belanghebbende in de zin van dit artikel is diegene die, ofschoon geen schuldeiser, in enige rechtsbetrekking tot de schuldenaar staat.¹⁹ Een voorbeeld van een belanghebbende is degene die samen met de gefailleerde een onroerende zaak heeft gekocht.²⁰

De vraag kan rijzen of het hier gaat om een belang “pro se” of “q.q.”. In sommige gevallen heeft de curator kennelijk pro se verzet ingesteld en is dat belang door de rechter ook aangenomen.²⁵ In de meeste verzetzaken is echter de curator opgetreden “in zijn hoedanigheid”.²⁶ In diverse uitspraken is de curator q.q. aangemerkt als belanghebbende onder de motivering dat “de curator als (potentieel) boedelschuldeiser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement”.²⁷

Het ligt mijns inziens voor de hand in dit soort gevallen een belang q.q. aan te nemen. Het belang van de curator is immers nauw verbonden met zijn aanstelling als curator.²⁸ Dat hierbij ook een persoonlijk belang een rol speelt, lijkt mij niet problematisch.

De curator heeft mijns inziens overigens ook een belang “pro se”. Hij ervaart immers de gevolgen van het niet betaald krijgen uiteindelijk voor zichzelf.²⁹

Verzet ten opzichte van opheffing bij gebrek aan baten

Voorts heb ik mij de vraag gesteld wat het belang van de curator is om op grond van art. 10 Fw verzet in te stellen en níet de normale route te volgen van art. 16 Fw (opheffing bij gebrek aan baten).

In de schriftelijke opmerkingen van mr. Bruning is gesteld dat het belang van de curator om verzet in te stellen erin gelegen is dat in geval van een verzetprocedure (anders dan in geval van een opheffing op grond van art. 16 Fw) de faillissementskosten ten laste van de bestuurder kunnen worden gebracht, zodat de curator op de bestuurder verhaal kan nemen. Volgens mr. Bruning blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet dat, behalve de schuldenaar (in dit geval de gefailleerde rechtspersoon), “ook de aanvragers van het faillissement zoals haar aandeelhouders dan wel bestuur als partij (curs. A-G) die in het ongelijk wordt gesteld, worden belast met de voldoening van de door de rechtbank vastgestelde faillissementskosten en salaris van de curator”. Mr. Bruning baseert zijn stelling op de wetsgeschiedenis van art. 15 Fw:³⁰

“(…) Het is voorts een leemte in de wet, dat zij geen bepaling bevat omtrent het recht van den curator op vergoeding der door hem gemaakte faillissementskosten en op salaris, in het geval van vernietiging der faillietverklaring. Het voorgestelde derde lid van artikel 15 tracht hierin te voorzien. Van de omstandigheden zal afhangen, te wiens laste de kosten en het salaris behooren te komen. In den regel zal uit de vernietiging zijn af te leiden, dat de faillietverklaring ten onrechte werd gevraagd, als wanneer het voor de hand ligt den aanvrager, als partij, die in het ongelijk werd gesteld, met de kosten te belasten. Wordt daarentegen de vernietiging uitgesproken b.v. omdat de schuldenaar na de faillietverklaring alsnog de schuld betaalde, dan is er alleszins aanleiding de kosten te zijnen laste te brengen. Aan den rechter is volle vrijheid gelaten, een en ander naar omstandigheden te beslissen.”

Ook de rechtbank Rotterdam verstaat onder “aanvrager” mede de bestuurder van de vennootschap.³¹ De rechtbank Den Haag heeft in twijfel getrokken of deze opvatting juist is.³²

Naar mijn inzicht dient onder aanvrager in de zin van art. 15 lid 3 Fw niet mede de bestuurder van de failliet verklaarde vennootschap te worden verstaan. Ondanks het feit dat de rechter “volle vrijheid” wordt gelaten, biedt de wetsgeschiedenis hiervoor geen grond. Het gaat daarin kennelijk slechts om enerzijds de schuldenaar en anderzijds om een schuldeiser als aanvrager. Het ligt ook niet voor de hand de bestuurder als de aanvrager aan te merken. De bestuurder in persoon is immers geen partij. Het is de vennootschap die, vertegenwoordigd door haar bestuurder, eigen aangifte faillissement doet. De bestuurder kan dus niet worden beschouwd als degene die de faillietverklaring heeft aangevraagd (art. 15 lid 3 Fw).

Mogelijk kunnen curatoren, door te kiezen voor de verzetprocedure en níet voor het voordragen van het faillissement voor opheffing, tijd en (dus) kosten besparen. De vraag rijst wel hoe groot deze besparing werkelijk is. Enerzijds dient de curator, zoals ik onder 3.26 zal uiteenzetten, ook in een verzetprocedure de resultaten van een voldoende grondig onderzoek naar de stand van de boedel te presenteren. (In het onderhavige faillissement is door mr. Hoeksma (en zijn medewerker) ruim twintig uur gewerkt.³³) Anderzijds zal het aantal door de curator gewerkte uren in een faillissement dat eindigt met een opheffing doorgaans relatief beperkt zijn.

Het ontbreekt mij aan precieze gegevens om te beoordelen of curatoren inderdaad een wezenlijk belang hebben om te kiezen voor het verzet boven het voordragen van het faillissement voor opheffing. Vooralsnog lijkt mij het bestaan van dit belang echter niet onaannemelijk. Het is aan de curator om zijn belang in een voorliggend geval toe te lichten.

Het lijkt mij overigens aannemelijk dat een faillissement in het algemeen sneller (d.w.z.: op een eerder tijdstip) wordt vernietigd dan wanneer het wordt opgeheven bij gebrek aan baten. De curator kan het betreffende dossier dus sneller sluiten en is eerder “curator-af”. Ik zou menen dat hierin, los van het aantal bestede uren die niet worden vergoed, een niet onbelangrijk positief bijgevolg is gelegen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

De faillissementscurator q.q. die op grond van art. 10 Fw verzet aantekent op grond van de stelling dat de boedel geen of vrijwel geen actief bevat en dat actief ook niet te verwachten valt, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van dat artikel. De neutrale en onafhankelijke rol van de curator verzet zich daartegen niet.

De inhoudelijke beoordeling van het “curatorenverzet” in de rechtspraak

“De rechtbank concludeert dat niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat JUVI over baten beschikt. Er had daarom ex artikel 2:19 lid 4 BW een besluit tot ontbinding van JUVI moeten worden genomen. Aan vereffening en in het bijzonder aan artikel 2:23a lid 4 BW wordt dan niet meer toegekomen. Het zou in die omstandigheden aan de ING Bank als materieel enige schuldeiser zijn om aannemelijk te maken dat er toch baten zijn en dat zij bij vereffening (enige) betaling zou hebben ontvangen, dan wel het faillissement van JUVI aan te vragen. Het doen van een eigen aangifte faillissement levert in deze situatie misbruik van recht op. Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van JUVI enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen. Te verwachten is dat de curator in verband met de faillissementskosten het faillissement zo snel mogelijk zal voordragen voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van JUVI in verband met de faillissementskosten nog verder zal toenemen.”

“In lijn met de uitspraken van deze rechtbank van 3 augustus 2005 (JOR 2006/191), 11 april 2007 (LJN BA2958), 29 september 2009 (LJN BJ9971) en meest recentelijk 27 juli 2010 (RI 2010/74) kan de rechtbank van een verzoeker van een faillissement in situaties waarin niet de verwachting bestaat dat er enig actief vergaard zal worden, dan wel zal vrijkomen om de faillissementskosten mee te kunnen voldoen, verlangen dat er daarnaast ook sprake is van een redelijk belang bij faillietverklaring. Bij deze vraag wordt het belang van de verzoeker afgewogen tegen het belang dat de curator heeft om de faillissementskosten voldaan te zien. Indien er een dergelijk zwaarwegend belang ontbreekt kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 BW, wat in dat geval leidt tot het afwijzen van het faillissementsverzoek.”

“Teneinde het verzet tegen dit faillissement te laten slagen, dient de curator aan te tonen dat de toestand van te hebben opgehouden met betalen niet (meer) bestaat. De rechtbank is van oordeel dat het systeem van de Faillissementswet geen ruimte laat het verzet gegrond te verklaren op andere gronden dan deze. In het bijzonder ziet zij geen aanknopingspunten voor de kennelijk door de curator aan haar verzoek ten grondslag gelegde regel dat een schuldenaar in de door curator geschetste omstandigheden zich niet op eigen aangifte failliet mag laten verklaren, maar de weg zou moeten volgen van ontbinding volgens artikel 2:19 BW.”

“Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat, wil een verzoek ex artikel 1 Fw kunnen worden toegewezen, niet aannemelijk hoeft te zijn dat er voldoende baten aanwezig zijn of zullen zijn om (tenminste) de kosten van het faillissement te kunnen voldoen. De wet stelt naar het oordeel van het hof niet een dergelijke eis. Evenmin kan gezegd worden dat de gedane aangifte geen redelijk, door de Faillissementswet beschermd belang dient. Nog daargelaten dat de wet imperatief voorschrijft dat de schuldenaar van wie aannemelijk is dat deze in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard wordt, is het belang bij een dergelijke aangifte ook daarin gelegen dat de te benoemen faillissementscurator niet alleen de stand van de boedel nader onderzoekt, maar ook eventuele mogelijkheden kan bezien om door de gefailleerde (alsnog) een akkoord te doen aanbieden, dan wel om het faillissement op de voet van het bepaalde bij artikel 15b Fw in een schuldsanering te doen omzetten (vgl. ook hof Amsterdam, 23 juni 2009, LJN BJ8512).

Het doel van het faillissement

Bij mijn bespreking van de hier aan de orde zijnde ontwikkelingen sta ik eerst stil bij het doel van de faillissementsprocedure. De wet zelf zwijgt hierover, maar algemeen wordt als hoofddoel van het faillissement beschouwd het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers.⁴² Dit is in lijn met de Memorie van Toelichting bij de Faillissementswet, die het faillissement omschrijft als “een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers”.⁴³ Ook in recentere rechtspraak wordt steevast hiervan uitgegaan als (hoofd)doel van het faillissement.⁴⁴

Weliswaar kunnen ook andere doelen en/of belangen een rol spelen. Zo kunnen individuele schuldeisers het faillissement gebruiken als incassomiddel. Als doel van het faillissement wordt tevens gezien dat de curator onderzoek doet naar de stand van de boedel en – bij rechtspersonen – naar eventuele bestuurdersaansprakelijkheid.⁴⁵ Ik wijs in dat verband op de Memorie van Toelichting bij het thans bij de Tweede Kamer aanhangige voorstel voor de Wet versterking positie curator, waarin de faillissementscurator een belangrijke rol is toebedeeld in het opsporen en voorkomen van faillissementsfraude.⁴⁶ Voorts wordt de faillissementsprocedure de laatste jaren in toenemende mate ingezet als reorganisatiemiddel.⁴⁷

Maar steeds veronderstelt het faillissement dat er vermogen is dat verdeeld kan worden onder de schuldeisers. Indien daarvan geen sprake is, heeft het faillissement geen zin. Dat is ook de achtergrond van de regeling van de opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw): als duidelijk is dat er geen uitkering aan de schuldeisers kan volgen, is voortzetting van het faillissement zinloos en dient dit te worden beëindigd.

Gelet hierop, is het op zichzelf niet verbazend dat in de rechtspraak het argument wordt gehoord dat (rechts)personen zonder vermogen niet in het faillissement thuishoren.

Misbruik van bevoegdheid in de rechtspraak van de Hoge Raad

“3.4 Zoals het onderdeel terecht betoogt, gaat de Faillissementswet - behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat aan het verzoek tot faillietverklaring een opheffing van het faillissement van de schuldenaar is voorafgegaan - ervan uit dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen. Het Hof heeft dit miskend. Het is immers reeds op grond van een verslag dat onmiskenbaar nog slechts op een eerste onderzoek van de curator berustte tot het door het onderdeel bestreden oordeel gekomen.”

De Hoge Raad kwam dus tot een vernietiging van het arrest van het hof, maar hierbij was cruciaal dat in dit geval de curator zijn onderzoek nog niet had afgerond. Uit de conclusie van A-G Bakels blijken de feiten nog duidelijker:

“2.7 Het komt mij voor dat uit de strekking van de artt. 16 en 18 Fw, waarop de beschikking van 1974 is gebaseerd, volgt dat het hof die vrijheid (afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring, A-G LT) in beginsel pas had nadat de curator zijn onderzoek had voltooid. In het onderhavige geval blijkt uit het eerste verslag van de curator in samenhang met diens uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling echter, dat hij meende nog pas aan het begin van zijn onderzoek te staan. Zijn verslag bevat onder meer de volgende passages:

‘Ten aanzien van het te realiseren actief merk ik het volgende op. Prima vista lijkt het faillissement voor de aanvragers geen rendement op te zullen leveren (…). Evenals in vrijwel ieder ander faillissement valt het evenwel op voorhand geenszins uit te sluiten, dat - wellicht zelfs substantiële - activa in dit faillissement te gelde kunnen worden gemaakt.’

Vervolgens bevat het verslag een opsomming van in dat verband nog te onderzoeken kwesties, namelijk:

i. de volstorting van de aandelen van B.;

ii. de intercompany geldstromen tussen de onderscheiden door S. beheerste rechtspersonen;

iii. het ‘vollopen’ van de vorderingen waarvoor B. Beheer hypothecaire zekerheid had gesteld;

iv. de door de Rabobank in acht te nemen volgorde bij eventuele uitwinning van haar zekerheden en

v. de vraag in hoeverre sprake is van compensabele verliezen bij zowel de vorige fiscale eenheid tussen B. Beheer en B. als bij de nieuwe fiscale eenheid tussen K. en B.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator voorts onder meer opgemerkt:

‘Mr. van Oorschot spreekt over een door mij opgestelde actielijst: daarin staan de contouren van wat ik als curator moet onderzoeken. Ik kan nu niets staven.’”

Het “curatorenverzet” en het door de curator te verrichten onderzoek

De praktijk waarin het verzoek tot faillietverklaring op eigen aangifte direct wordt afgewezen, staat mijns inziens op gespannen voet met de eis (uit de arresten van 1974 en 2000) dat de curator een voldoende grondig onderzoek naar de stand van de boedel heeft afgerond.⁵² Deze praktijk acht ik daarom in beginsel onjuist.

Het feit dat het hier, anders dan in de uitspraken van de Hoge Raad uit 1974 en 2000, gaat om een eigen aangifte faillissement, is wat dit betreft mijns inziens niet relevant. Ik noem in dit verband een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 mei 2015.⁵³ De rechtbank overwoog dat de schuldenaar, anders dan de derde-aanvrager, weet of behoort te weten dat er niets te vereffenen valt, zodat het onderzoek door de curator in dat geval geen toegevoegde waarde heeft. Ik zie dit anders. Ook bij een eigen aangifte is het de curator die (nader) onderzoek dient te doen naar de stand van de boedel en daarbij onder meer dient te onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Op de stellingen van de bestuurder kan dus niet zomaar worden afgegaan.

Anders ligt het indien de curator tegen een faillietverklaring in verzet komt, zoals ook in het onderhavige geval. In dat geval is er immers wel een curator betrokken. Weliswaar zal diens onderzoek, gelet op de verzettermijn van acht dagen,⁵⁴ slechts kort kunnen zijn, het lijkt mij niet principieel onmogelijk dat reeds ten tijde van (de behandeling van) het verzet met een voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat er (nagenoeg) geen baten zijn.

In zo’n geval acht ik het niet in het algemeen ontoelaatbaar dat een door de curator ingesteld verzet gegrond wordt geoordeeld wegens misbruik van bevoegdheid en/of het ontbreken van een redelijk belang. In de rechtspraak zijn diverse voorbeelden aan de orde gekomen waarin niet aannemelijk kon worden gemaakt dat bij het doen van een eigen aangifte faillissement enig belang bestond.⁵⁵ Hier staat tegenover het belang van de curator om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor diens rekening zullen komen. Dat belang lijkt mij reëel. Daaraan doet niet af dat het achterliggende probleem gelegen is in het ontbreken van een adequate (wettelijke) regeling.

Een voorwaarde is wat mij betreft wel dat de onderzoeksplicht van de curator serieus wordt genomen. Dit volgt uit de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad. Bovendien wordt hiermee een maatschappelijk belang gediend, gelet op de rol die de curator speelt in het tegengaan van faillissementsfraude.⁵⁶ De curator zal daarom in de verzetprocedure de rechter ervan moeten overtuigen dat er inderdaad geen baten zijn en dat er geen enkele aanleiding is voor de verwachting dat alsnog actief zal kunnen worden gegenereerd. De rechter zou zich daarvan niet te snel moeten laten overtuigen. Het zou wat mij betreft moeten gaan om gevallen die zonneklaar zijn.⁵⁷ Op die manier wordt ook voorkomen dat curatoren verzetprocedures starten om op een gemakkelijke wijze af te komen van “lastige” faillissementen: faillissementen waarin nader (tijdrovend) onderzoek nodig is, maar tegelijkertijd de kans reëel is dat er uiteindelijk geen of vrijwel geen baten zullen blijken te zijn.

S. Renssen is van mening dat het onjuist is om in geval van een boedel zonder baten misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Zij stelt dat het belang bij het faillissement erin gelegen is dat de faillissementscurator de stand van de boedel nader onderzoekt en ook de eventuele mogelijkheden tot het vergroten van de boedel inventariseert.⁵⁸

Renssen gaat er op zichzelf terecht vanuit dat de curator onderzoek dient te doen naar een failliete boedel. Zoals bleek uit het voorgaande, sluit ik niet uit dat de curator zijn – voldoende grondig – onderzoek reeds ten tijde van (de behandeling van) het door hem ingestelde verzet heeft afgerond. Als uit dit onderzoek blijkt dat er (vrijwel) geen baten zijn sluit ik evenmin uit dat de rechter tot het oordeel kan komen dat de eigen aangifte faillissement misbruik van bevoegdheid oplevert. Daarbij is van belang dat de (bestuurder van de) vennootschap geacht mag worden te weten wat de stand van de boedel is.

Volgens H.J. School staat gegrondverklaring van een door de curator ingesteld verzet op gespannen voet met art. 18 Fw.⁵⁹ Art. 18 Fw artikel schrijft voor dat, indien na een opheffing bij gebrek aan baten een nieuwe aangifte of aanvraag faillissement wordt gedaan, moet worden aangetoond dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden. Volgens School blijkt hieruit dat de wetgever wel heeft nagedacht over het thema van de lege boedels, maar kennelijk de genoemde verplichting niet voor “eerste aanvragen” heeft willen doen gelden.

Ik zie dit anders. Art. 18 Fw is een praktisch voorschrift, dat als het ware een waarschuwing is voor de schuldenaar of de aanvrager om niet onbedachtzaam wederom het faillissement aan te vragen wanneer een eerder faillissement wegens gebrek aan baten is opgeheven. Dit voorschrift sluit mijns inziens niet uit dat, indien bij een eerste faillissement reeds in een verzetprocedure duidelijk wordt dat er geen baten zijn, het faillissement wordt vernietigd. Ik zou juist zeggen dat art. 18 Fw een bevestiging vormt van het uitgangspunt dat een faillissement alleen zin heeft ingeval de schuldenaar beschikt over vermogen dat onder de schuldeisers kan worden verdeeld.

School⁶⁰ heeft ook nog als bezwaar tegen het “curatorenverzet” aangevoerd dat curatoren mogelijk massaal verzet gaan instellen, hetgeen tot extra belasting van het gerechtelijk apparaat zou leiden. Ik betwijfel of deze vrees gegrond is. Het verzet vereist een mondelinge behandeling, maar dat geldt voor een opheffing wegens gebrek aan baten ook.⁶¹ Bovendien geldt ook voor de rechtbanken dat, ingeval het verzet gegrond word verklaard, het dossier sneller wordt afgewikkeld. Bovendien sluit ik niet uit dat bestuurders van lege vennootschappen, gelet op de mogelijkheid van curatorenverzet, wellicht minder snel het faillissement zullen gaan aanvragen.

Wel zou moeten worden voorkomen dat veel zaken worden aangebracht waarin het verzet ongegrond wordt verklaard. Dát zou immers wel tot een extra belasting leiden. Ook om deze reden is het van belang de verzetmogelijkheid te beperken tot de evidente gevallen.

Is ontbinding zonder vereffening (turboliquidatie) een alternatief?

Ik wijs er verder op dat, volgens de wetsgeschiedenis, de wettelijke vereffeningsprocedure in beginsel is bedoeld voor gevallen waarbij er voldoende baten aanwezig zijn om alle schuldeisers te voldoen: als er baten zijn, maar de schulden overtreffen die, dan vraagt de vereffenaar het faillissement aan, omdat volgens de wetgever een afwikkeling volgens de Faillissementswet dan meer op zijn plaats is.⁷⁵

Omdat, ingeval er geen baten zijn, aan de vereffeningsprocedure in beginsel niet wordt toegekomen, komt art. 2:23a lid 4 BW niet in beeld. Ik denk daarom dat de turboliquidatie niet een “schijnalternatief” is, zoals Renssen stelt.⁷⁶

Het is wel de vraag of de positie van de schuldeisers thans adequaat is geregeld. Schuldeisers van een op grond van art. 2:19 lid 4 BW ontbonden vennootschap die menen dat de vennootschap toch nog baten heeft, kunnen het oordeel van de rechter hierover vragen, al dan niet door het faillissement aan te vragen.⁷⁷ Een bate kan ook bestaan uit een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.⁷⁸ En vanzelfsprekend kan het handelen van het bestuur voorafgaand aan de turboliquidatie ook getoetst worden aan de maatstaven van bestuurdersaansprakelijkheid.⁷⁹

Verbetering valt echter te bereiken op het gebied van de transparantie. Als gezegd, geldt voor bestuurders die een rechtspersonen ontbinden volgens art. 2:19 lid 4 BW geen plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording over het lopende jaar. M.Y. Nethe heeft daarom bepleit in art. 2:19 lid 4 BW een “postbestuursplicht” voor bestuurders van rechtspersonen op te nemen, inhoudende de plicht tot het opmaken en deponeren bij het handelsregister van een rekening en verantwoording.⁸⁰ Ook los van een dergelijke plicht zouden bestuurders er volgens Nethe goed aan doen voorafgaand aan de ontbinding een tussentijdse vermogensopstelling, vergezeld van een bestuursverslag, op te stellen.⁸¹ Deze stukken kunnen behulpzaam zijn indien – bijvoorbeeld – het standpunt van het bestuur dat er geen baten meer waren ter discussie wordt gesteld in een procedure. Beide aanbevelingen lijken mij waardevol.

Het Engelse recht kent op dit punt een nog striktere regeling: een “members’ voluntary winding up” is alleen mogelijk als het bestuur een “declaration of solvency” aflegt. Hiermee verklaart het bestuur dat het de “affairs” van de onderneming grondig heeft onderzocht en tot de conclusie is gekomen dat de onderneming in staat zal zijn alle schulden te voldoen.⁸²

Samenvatting