Parket bij de Hoge Raad, 25-08-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2463, 15/00956, 15/00957

Bij de stukken van het geding bevindt zich een beschikking van de Rechter-Commissaris van 9 januari 2015 die betrekking heeft op een door de officier van justitie gedaan verzoek in het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte [betrokkene 1] . Die beschikking houdt met betrekking tot het gedane verzoek en de door de Rechter-Commissaris gevolgde werkwijze het volgende in:

“1. Inleiding

Op 13 oktober 2014 heeft de Officier van Justitie, mr. F.E. de Nerée tot Babberich in boven vermelde zaak (onderzoeksnaam [A] ) op grond van de artikelen 126nd/ud van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 81 van de Algemene Wet inzake Rijksbelasting (AWR), de uitlevering gevorderd van stukken bij [klaagster 2] Paardekooper Hoffman NV en [klaagster 2] (hierna te noemen [klaagster 2] ).

[klaagster 2] heeft onder uitdrukkelijk protest mee gewerkt aan die uitlevering en heeft zich op het standpunt gesteld dat er zich bij de stukken een groot aantal geheimhouder stukken zouden bevinden. Na contact met de officier van justitie over de te volgen werkwijze is er in overleg met [klaagster 2] besloten dat de vermeende geheimhouder stukken ''verzegeld” in dozen zullen worden afgeleverd op het kabinet van de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, ten name van de (zaaks) rechtercommissaris mr. A.G.A.M. van de Ven. Ontvangen is een viertal dozen met stukken, dichtgeplakt met tape met een handtekening over dat tape.

De officier van justitie heeft op grond van artikel 181 Sv gevorderd/verzocht aan de rechtercommissaris zich uit te laten over:

a. of de uitgeleverde stukken geheimhouder stukken betreffen;

b. of de uitgeleverde vermeende geheimhouder stukken kunnen worden beschouwd als voorwerp van strafbare feiten of als stukken die tot het begaan daarvan hebben gediend, dan wel kunnen dienen;

c. het OM en het onderzoeksteam, zo de stukken geen geheimhouder stukken zijn en/of als de stukken als stukken onder b beschouwd kunnen worden, toestemming te geven van die stukken kennis te nemen en daarvan gebruik te maken ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek;

Naar de rechter-commissaris begrijpt heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat zich niet het geval voordoet waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

[klaagster 2+3] en [klager 4] en [klager 5] , belastingsadveurs/fiscalisten van de verdachte [betrokkene 1] , hebben op 28 oktober 2014 bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek tot teruggave van de stukken ex artikel 552a Sv ingediend en hebben onder meer te kennen gegeven van oordeel te zijn dat er sprake is van een afgeleid verschoningsrecht van [klaagster 2] , [klager 4] en [klager 5] , en dat de geheimhouder stukken dienen te worden terug gegeven aan betrokkenen, subsidiair aan de oorspronkelijk verschoningsgerechtigden.

Na de nodige correspondentie van de zijde van [klaagster 2] en het innemen van een standpunt door de officier van justitie daarover heb ik, rechter-commissaris, (nu volstrekt onduidelijk is of de uitgeleverde stukken al dan niet geheimhouder stukken betreffen) bepaald dat ten aanzien van die uitgeleverde stukken de navolgende werkwijze zal worden gevolgd. Daar waar het geen geheimhouder stukken betreffen dienen die stukken in handen gesteld te worden van het OM/hetonderzoeksteam (althans voor zover die stukken zien op de periode waarop de verdenking richting de verdachte [betrokkene 1] ziet) en daar waar het vaststaat dat het geheimhouder stukken zijn dient de verschoningsgerechtigde zich uit te kunnen laten omtrent zijn of haar verschoningsrecht. Daarbij dient eventueel het hiervoor onder b genoemde criterium in ogenschouw te worden genomen.

Teneinde onder deze omstandigheden aan alle belangen (die van de verschoningsgerechtigden maar evenzeer de opsporingsbelangen) tegemoet te komen heb ik, rechter-commissaris bepaald dat de stukken allereerst zullen worden bezien door een zogenoemde geheimhouder Officier van justitie en een of meerdere geheimhouder medewerker(s) van de FIOD (hierna te; noemen: de onderzoekers), welke allen niet aan het onderzoek tegen de verdachte [betrokkene 1] zijn verbonden. Betrokkenen hebben een geheimhoudingplicht omtrent de inhoud van die stukken en zullen omtrent de inhoud van die stukken geen mededeling doen aan het onderzoeksteam dat een onderzoek uitvoert tegen de verdachte [betrokkene 1] . De onderzoekers zullen daartoe in handen van de rechter-commissaris een eed/belofte van geheimhouding afleggen, hetwelk ook heeft plaatsgevonden. Deze onderzoekers hebben de opdracht gekregen een inventarisatie van de bedoelde stukken te maken, welke inventarisatie aan de rechter-commissaris zal worden voorgelegd.

- Daar waar het geen geheimhouder stukken betreffen zal ik, rechter-commissaris, die stukken in handen stellen van het OM/onderzoeksteam, tenzij die stukken niet zien op de periode waarover de verdenking van de verdachte [betrokkene 1] zich uitstrekt; de laatstgenoemde stukken zullen dan in handen worden gesteld van [klaagster 2] ;

- Daar waar het geheimhouderstukken betreffen zullen de verschoningsgerechtigden worden benaderd/aangeschreven over hun standpunt ten aanzien van die stukken; indien de verschoningsgerechtigde zich beroepen op hun verschoningsrecht zullen die stukken (op praktische gronden) in handen worden gesteld van de bewaarder van die stukken [klaagster 2] , dit tenzij er sprake is van het hiervoor onder b genoemde criterium;

Aan de onderzoekers is opdracht gegeven dat er ten behoeve van mij, rechter-commissaris, een schifting dient te worden gemaakt in drie categorieën stukken, te weten:

zeker een geheimhouder stuk,

geen geheimhouder stuk en

twijfelgeval

en dat die inventarisatie dient in te houden:

een korte omschrijving van het betreffende schriftelijke stuk, met vermelding van de gegevens van de geheimhouder/verschoningsgerechtigde (of diens opvolger) die het betreffende stuk heeft opgemaakt; of er sprake is van een stuk dat al dan niet is opgenomen in enig openbaar register en zo ja, onder vermelding van dat register;

een overzicht van de stukken per geheimhouder/verschoningsgerechtigde;

Voor zover van belang heeft [klaagster 2] aangegeven van oordeel te zijn dat een dergelijke handelwijze in strijd is met de regelgeving en jurisprudentie inzake geheimhouder stukken en heeft zij aangeboden zelf de stukken nader te bezien en de rechter-commissaris in deze te adviseren. Daarbij heeft [klaagster 2] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van afgeleid verschoningsrecht toekomend aan [klaagster 2] , [klager 4] en [klager 5] .

Ik, rechter-commissaris, ben van oordeel dat er geen sprake is van een afgeleid verschoningsrecht van de bewaarder [klaagster 2] en/of van de fiscalisten/belastingsadviseurs [klager 4] en [klager 5] . De wetgeving geeft een limitatieve opsomming van verschoningsgerechtigden waaronder niet vallen de bewaarders (administratiekantoren) van geheimhouder stukken en evenmin fiscalisten/belastingadviseurs. Ook de jurisprudentie ondersteunt de verder niet gemotiveerde stellingname van [klaagster 2] niet.

Het aanbod van [klaagster 2] om zelf een schifting te maken ten behoeve van de rechter-commissaris is door mij afgewezen, nu het nota bene [klaagster 2] zelf is geweest die de dozen met stukken met daarin stukken, waarvan [klaagster 2] meent dat het geheimhouder stukken zijn, heeft aangeleverd. Het is immers niet [klaagster 2] die bepaalt of er al dan niet sprake is van geheimhouder stukken. [klaagster 2] heeft gemeend mij, rechter-commissaris, te voorzien van een overzichtslijst van de zich in de dozen bevindende stukken. Deze lijst is opgeborgen in de kluis op mijn kabinet en daar is geen gebruik van gemaakt ten behoeve van deze beslissing.

Gedurende een drietal dagen zijn de dozen met stukken (welke steeds bewaard zijn in een afgesloten kamer op hét kabinet rechter-commissaris) ter beschikking gesteld aan de onderzoekers. Deze dozen met stukken zijn in mijn bijzijn geopend.

Als resultaat van de werkzaamheden van deze onderzoekers is mij een drietal overzichtslijsten van stukken ter hand gesteld (deze lijsten zullen als bijlage bij deze beslissing worden gevoegd).”

In de beschikking geeft de Rechter-Commissaris vervolgens het resultaat van het werk van de onderzoekers weer en geeft hij aan hoe hij dat resultaat beoordeelt. Het komt er kort gezegd op neer dat hij het oordeel van de onderzoekers met betrekking tot stukken die zij tot “Categorie A” (zeker geheimhouderstuk) hebben gerekend, onderschrijft. Hetzelfde geldt voor de stukken van “Categorie B” (geen geheimhouderstuk). Met betrekking tot de stukken van “Categorie C” (twijfelgeval) heeft de Rechter-Commissaris in twee gevallen (nummers iiii en bbb) geoordeeld dat sprake was van een geheimhouderstuk. Ten aanzien van de overige bescheiden van Categorie C was naar zijn oordeel geen sprake van een geheimhouderstuk. De beschikking houdt vervolgens met betrekking tot de verdere gang van zaken onder meer het volgende in:

“Het kabinet rechter-commissaris zal een aanvang maken met het aanschrijven (mailen) van alle geheimhouders van wie documenten zijn aangetroffen (voor zover het Nederlandse advocaten en notarissen betreft: met een kopie daarvan aan de Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten in het betreffende arrondissement, respectievelijk de Ringvoorzitter). Daarbij zal worden - kort en zakelijk- worden medegedeeld waarop de verdenking richting de verdachte [betrokkene 1] ziet en zal een kopie van de door de onderzoekers vervaardigde lijst worden mee gezonden met daarop een korte omschrijving van de betreffende stukken, voor zover deze met een A zijn aangegeven.

Datzelfde geldt voor de stukken zoals hiervoor aangeven onder iiiii en bbb, voor zover dit geheim houderstukken betreft.

De geheimhouders zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over hun verschoningsrecht ter zake, en aan te geven of sprake is van een geheimhoudingsverplichting - ten aanzien van notarissen in het bijzonder indien het stuk is gepubliceerd in openbare bronnen en onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 25 lid 9 van de Wet op het notarisambt (Wna) - en tevens zal de vraag worden voorgelegd of de geheimhouder toestemming zou hebben verleend voor uitlevering/inbeslagname indien dat vooraf was gevraagd. Verder zal worden gevraagd te laten weten of hem/haar bekend is dat het stuk voorwerp is van enig strafbaar feit of daartoe gediend heeft en of bekend is van wie de eventueel op de stukken aangetroffen notities afkomstig zijn.

Ten slotte zal, daar waar gewenst, de mogelijkheid worden geboden om, indien gewenst, de stukken te bespreken met de rechter-commissaris in aanwezigheid van de Ringvoorzitter respectievelijk de Deken. (…)

De stukken waarvan door mij is vastgesteld dat het geen geheim houderstukken zijn, zouden aanstonds aan het OM/het onderzoeksteam kunnen worden verstrekt. Echter nu ook deze stukken onderwerp zijn van een verzoek ex artikel 552a Sv zal ik, rechter-commissaris, daarmee wachten tot de uitspraak van de raadkamer.”

De beschikking vermeldt voorts dat [klaagster 2+3] een usb-stick bij het kabinet van de Rechter-Commissaris hebben ingeleverd met daarop (beweerdelijke) digitale geheimhouderstukken. Deze stick dient, aldus de Rechter-Commissaris, nog te worden onderzocht en wel op dezelfde wijze als de schriftelijke stukken uit de dozen.

Tijdens de raadkamerzitting van 23 januari 2015 is door de raadsman van klagers onder meer het volgend aangevoerd:⁴

“5. Door en namens klagers is op 13 oktober meteen bezwaar gemaakt tegen de vorderingen.

6. In de eerste plaats omdat die vorderingen veel te onbepaald waren. De Officier van Justitie en de FIOD weigerden echter preciezer te omschrijven welke stukken en welke informatie werd gevorderd.

7. In de tweede plaats is door klagers kenbaar gemaakt dat de gevorderde informatie voor een groot deel geheimhoudersstukken betrof, namelijk juridische (concept-) stukken/akten/adviezen en correspondentie van en aan advocaten en notarissen in binnen- en buitenland. Die stukken zouden door het OM en de FIOD niet mogen worden gevorderd, uitgeleverd en beslagen. Overleg met de Officier van Justitie en de RC heeft er vervolgens toe geleid dat klagers (beperkt) de tijd kregen om een selectie te maken van deze geheimhoudersstukken. Die stukken zouden vervolgens, onder uitdrukkelijk protest van klagers, verzegeld moeten worden aangeleverd op het Kabinet van de RC, waarna klagers zich met een klaagschrift ex art. 552a Sv tegen het beslag zouden kunnen keren.

8. Gedurende twee dagen hebben medewerkers van [klaagster 2] de grote hoeveelheid fysieke stukken op de aanwezigheid van geheimhoudersstukken gescand. Dat leidde ertoe dat vier verhuisdozen aan geheimhoudersstukken werden verzegeld. Deze stukken zijn op woensdag 15 oktober 2014 onder uitdrukkelijk protest op het Kabinet van de RC aangeleverd.

9. Voor de goede orde: het niet voldoen aan de vorderingen levert (potentieel) het strafbare feit op van art. 184 Sr. Ondanks het feit dat klagers meenden dat de geheimhoudersstukken niet mochten worden gevorderd, uitgeleverd en beslagen, konden en wilden klagers niet het risico lopen van strafrechtelijke vervolging wegens art. 184 Sr. De geheimhoudersstukken zijn daarom onder uitdrukkelijk protest en in verzegelde vorm uitgeleverd.

10. Deze klaagschriftprocedure strekt er onder meer toe om duidelijkheid te krijgen over de vraag of klagers verplicht waren tot uitlevering van deze stukken. Ik kom daarop nog uitvoeriger terug.

(…)

12. Klagers hebben de Officier van Justitie en de RC bericht dat binnen twee weken een klaagschrift ex art. 552a Sv zou worden ingediend, en hen verzocht om in afwachting van de uitkomst van die procedure géén documenten in te zien of te gebruiken.

13. De RC berichtte klagers vervolgens dat hij de verzegelde stukken zou laten beoordelen door een “geheimhouder Officier van justitie en een geheimhouder medewerker van de FIOD”.

14. Hiertegen hebben klagers bezwaar gemaakt. Zij hebben de RC verzocht om een andere procedure te volgen. Daarbij hebben klagers aangegeven dat zij bereid waren tot (i.) het verstrekken van een inventarisatie van de geheimhoudersstukken aan de RC, en (ii.) het geven van een nadere toelichting op die stukken ten behoeve van de RC. De RC zou vervolgens kunnen beslissen welke stukken in ieder geval geheimhoudersstukken betroffen, en dus konden worden teruggegeven. Mochten er stukken zijn ten aanzien waarvan twijfel zou bestaan, dan zou de RC ten aanzien van die stukken het standpunt van de geheimhouders kunnen inwinnen alvorens te beslissen.

15. Op 28 oktober 2014 hebben klagers een klaagschrift ingediend. Dat klaagschrift is op dezelfde datum aan de RC en Officier van Justitie toegezonden, waarbij de RC nogmaals is gewezen op het standpunt van klagers met betrekking tot de te volgen procedure.

16. Op 31 oktober 2014 hebben klagers zich wederom gekeerd tegen de inmenging van een “medewerker geheimhouding van de FIOD en de geheimhoudingsofficier van justitie van het FP”, en opnieuw kenbaar gemaakt dat zij bereid waren om de RC van een inventarisatie en een nadere toelichting te voorzien. Klagers hebben ook aangegeven dat de door de RC medegedeelde procedure in ieder geval niet kon aanvangen vóórdat de raadkamer zich over het beslag had uitgelaten.

17. De RC berichtte klagers desondanks dat hij de stukken zou voorleggen aan “een Officier van justitie geheimhouding en een medewerker geheimhouding van de FIOD”. Zij zouden de verzegelde stukken moeten inventariseren. Stukken die geen geheimhoudersstukken betroffen zouden vervolgens aan het onderzoeksteam worden verstrekt. Door klagers geopperde bezwaren tegen deze aanpak, aangeboden alternatieven en gedane verzoeken om de uitkomst van de raadkamerprocedure af te wachten werden door de RC van de hand gewezen.

18. Uit de beslissing van de RC van 9 januari jl. blijkt dat de geheimhoudersstukken vervolgens daadwerkelijk (drie dagen lang) aan “een geheimhouder Officier van Justitie en een of meerdere geheimhouder medewerker(s) van de FIOD” ter beschikking zijn gesteld. Zij hebben deze stukken onderzocht, beoordeeld en geïnventariseerd. De daarop betrekking hebbende lijsten, waarin de stukken worden omschreven, zijn aan de Zaaksofficieren van Justitie verstrekt.

19. Uit de inventarisaties blijkt dat (vrijwel) alle geselecteerde stukken inderdaad geheimhoudersstukken betreffen.

20. Tot zover over de fysieke documenten. Daarnaast is er ook nog de digitale informatie. Ik sta daarbij maar kort stil, omdat de discussie daarover dezelfde is.

(…)

Standpunten van klagers

49. Dat brengt mij bij de standpunten van klagers. Kort gezegd luiden die als volgt:

(a.) primair: de vorderingen, de uitlevering en het daarop gevolgde beslag zijn onrechtmatig, omdat de vorderingen disproportioneel zijn, onduidelijk en te ruim geformuleerd;

(b.) subsidiair: de vorderingen, de uitlevering en het daarop gevolgde beslag zijn onrechtmatig voor zover zij de vier verhuisdozen met geheimhoudersstukken betreffen, omdat uitlevering van die stukken niet gevorderd mocht worden, althans klagers in zoverre niet aan de vorderingen hoeven te voldoen en beslag op deze stukken evenmin toelaatbaar is (terwijl zij ook niet voor het onderzoek mogen worden gebruikt);

(c.) meer subsidiair: (i.) de betreffende advocaten en notarissen én [betrokkene 1] c.s. moeten de gelegenheid krijgen om zich over (de rechtmatigheid van) het beslag en de reikwijdte van hun verschoningsrecht uit te laten, en (ii.) in afwachting daarvan moet iedere kennisneming van deze stukken en ieder gebruik daarvan (door OM en FIOD) per direct worden beëindigd, en mag aan het onderzoeksteam geen enkel stuk worden verstrekt.

(…)

Ad (b.) subsidiair

61. Subsidiair richten klagers hun bezwaren op de vordering, de uitlevering en het beslag van geheimhoudersstukken.

62. Zoals toegelicht staat vast dat de vier verzegelde dozen (vrijwel) uitsluitend geheimhoudersstukken betreffen.

63. Volgens de Hoge Raad hoeft een geheimhouder niet te voldoen aan een vordering tot uitlevering van dergelijke stukken. Ze mogen onder de verschoningsgerechtigde ook niet worden beslagen. De Hoge Raad heeft bovendien bepaald dat het in dit verband geen verschil maakt of de betreffende stukken zich bij de geheimhouder zelf bevinden, of bij zijn cliënt of een derde.

64. Klagers menen dat zij op grond van het voorgaande niet verplicht waren tot uitlevering van de geheimhoudersstukken over te gaan. Die stukken mochten ook niet worden beslagen. Voor zover klagers in dit verband niet zélf als cliënt van de verschoningsgerechtigden zouden worden aangemerkt, hebben zij namelijk in ieder geval een afgeleid verschoningsrecht. Op grond daarvan gelden dezelfde uitgangspunten als bij het oorspronkelijke verschoningsrecht. Het stond hen daarom vrij om de uitlevering van geheimhoudersstukken te weigeren.

65. Steun voor dit standpunt vinden klagers in de rechtspraak van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad. Die oordeelde dat een administratiekantoor dat informatie van een geheimhouder verkreeg, een beroep kon doen op de vertrouwelijkheid van deze contacten met de geheimhouder en in zoverre mocht weigeren om te voldoen aan de plicht om gegevens en inlichtingen aan de Inspecteur te verstrekken, onverminderd mogelijke acties van de geheimhouder zelf.

66. Een andere opvatting zou bovendien merkwaardige consequenties hebben. Het zou betekenen dat de bij een advocaat gevorderde uitlevering van vertrouwelijke gegevens door die advocaat wél zou kunnen worden geweigerd, maar niet door zijn secretaresse tot wie dezelfde vordering wordt gericht (bijvoorbeeld bij afwezigheid van de advocaat). Daarmee wordt het verschoningsrecht illusoir. Juist om dat te voorkomen is het afgeleide verschoningsrecht door de Hoge Raad erkend.

67. Oók de afgeleid verschoningsgerechtigde moet dus kunnen weigeren om verschoningsgerechtigde stukken uit te leveren. Pas als de verschoningsgerechtigde vervolgens aangeeft dat hij om hem moverende redenen geen beroep op het verschoningsrecht doet, komt die weigering rechtsgrond te ontberen.

68. Het belang om als afgeleid verschoningsgerechtigde de uitlevering van geheimhoudersstukken te kunnen weigeren, wordt door deze zaak ook treffend geïllustreerd. De verschoningsgerechtigden zelf hebben in dit geval namelijk helemaal geen weet van de vorderingen. Zij zijn dus niet in staat om zelf voor hun verschoningsrecht op te komen.

69. Klagers menen dan ook dat de vorderingen geen betrekking mochten hebben op geheimhoudersstukken, althans dat klagers in ieder geval niet verplicht zijn om deze geheimhoudersstukken uit te leveren. Bovendien mogen de stukken niet worden beslagen. Ze mogen ook niet voor het onderzoek worden gebruikt.

70. Klagers verzoeken daarom subsidiair de teruggave van alle stukken die door hen als geheimhoudersstuk zijn aangemerkt.

Ad (c.) meer subsidiair

71. Het meer subsidiaire standpunt van klagers houdt in dat de advocaten, notarissen en hun cliënten de gelegenheid moeten krijgen om zich uit te laten over de reikwijdte van het verschoningsrecht en (de rechtmatigheid van) het beslag. In afwachting daarvan mag door het OM en de FIOD géén kennis worden genomen van de geheimhoudersstukken en mag daaraan door hen géén onderzoek worden verricht. Bovendien mogen in afwachting van één en ander géén stukken aan het OM en de FIOD worden verstrekt.

72. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt immers in dat de geheimhouder bepaalt of in beslag genomen gegevens onder zijn verschoningsrecht vallen. Zijn standpunt moet worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over de onjuistheid van dat standpunt bestaat. Het oordeel of dat laatste het geval is komt toe aan de RC, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter of de Deken (dan wel diens vervanger).

73. Deze waarborgen verzekeren dat het verschoningsrecht ook in strafzaken wordt gerespecteerd, en dat ook in dat verband door derden géén kennis wordt genomen van geheimhoudersstukken.

74. Met deze rechtspraak verhoudt zich niet dat een Officier van Justitie en medewerkers van de FIOD kennisnemen van geheimhoudersstukken, laat staan dat zij treden in de beoordeling van de omvang van het verschoningsrecht. Irrelevant is of die Officier van Justitie en FIOD- medewerkers wel of niet aan het opsporingsonderzoek zijn verbonden.

75. De door de RC gevolgde procedure is dus onrechtmatig. Hij heeft een Officier van Justitie en FIOD-medewerkers drie dagen lang de gelegenheid gegeven om van de geheimhoudersstukken kennis te nemen. Dat is onjuist, zoals ook onjuist is dat het OM en de FIOD de inhoud van deze stukken hebben geïnventariseerd en samengevat in overzichten. Net zo onjuist is dat die overzichten vervolgens aan de Zaaksofficieren van Justitie zijn verstrekt en zich nu gewoon in het dossier bevinden, waardoor iedereen er kennis van kan nemen. Daarmee wordt het geheimhouderskarakter van de stukken miskend en het verschoningsrecht met voeten getreden.

76. Verder is onrechtmatig dat het OM en de FIOD zich een oordeel hebben gevormd over de vraag of stukken wel of niet onder het verschoningsrecht van advocaten en notarissen zouden vallen. Daar gaan zij namelijk helemaal niet over.

77. Niet alleen de wijze waarop de door de RC gevolgde procedure is opgezet en gevolgd is onrechtmatig. Hetzelfde geldt voor het moment waarop die procedure is ingezet. De RC heeft het oordeel van Uw Raadkamer over het beslag niet eens willen afwachten, terwijl bij geheimhoudersstukken staande praktijk is dat éérst de uitkomst van de klaagschriftprocedure wordt afgewacht, en pas dáárna wordt bezien of, en zo ja hoe, de geheimhoudersstukken onderzocht kunnen worden (voor zover hun teruggave niet is gelast).

78. Deze bestendige praktijk is in de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economisch criminaliteit door de wetgever inmiddels als juist onderschreven en wettelijk geformaliseerd. In het nieuwe art, 98, derde lid, Sv is expliciet bepaald dat niet tot kennisneming van stukken wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beslag is beslist.

79. Klagers vragen Uw Raadkamer daarom meer subsidiair het volgende te gelasten.

80. In de eerste plaats moet alle kennisneming en gebruik van geheimhoudersstukken worden gestaakt, in ieder geval totdat op dit klaagschrift onherroepelijk is beslist en de verschoningsgerechtigden en hun cliënten zich over de reikwijdte van het verschoningsrecht en (de rechtmatigheid van) het beslag hebben kunnen uitlaten. Als zij het oordeel van klagers dat het om verschoningsgerechtigde stukken gaat delen, moeten de stukken terug naar klagers. Voor zover de RC redelijkerwijs zou twijfelen aan hun standpunt, kan hij van de stukken waarop die twijfel betrekking heeft kennis nemen.

81. In de tweede plaats mag in afwachting van één en ander geen enkel stuk aan het OM en de FIOD ter beschikking worden gesteld, zoals de RC voornemens is te doen.”

Blijkens het proces-verbaal van de raadkamerzitting van 23 januari 2015 hebben de officieren van justitie naar aanleiding van dit pleidooi het volgende naar voren gebracht:

“Officier van justitie De Nerée tot Babberich;

Ten aanzien van de aan klagers 1 en 2 uitgereikte vorderingen merk ik op dat de Hoge Raad heeft bepaald dat alle omstandigheden van het geval bepalend zijn. De vorderingen zijn niet te ruim opgesteld want op voorhand is niet vast te stellen welke omstandigheden van het geval relevant zijn voor het onderzoeksteam. Op voorhand is ook niet vast te stellen hoeveel stukken er zijn en hoeveel tijd het onderzoek vergt. Het openbaar ministerie is ruimhartig met de zaak omgegaan want klagers hebben zelf 4 dozen samen kunnen stellen van potentiële geheimhouderstukken. Ik krijg zelf het gevoel dat de beschikking van de rechter-commissaris hier vandaag ter discussie staat. Dat is niet de bedoeling want daartegen is al beroep ingesteld.

Officier van justitie Spek

Het arrest van 21 februari 2013⁵ betreft een vergelijkbare casus. Klagers werden niet-ontvankelijk verklaard want zij waren geen verschoningsgerechtigden. Indien de rechtbank klagers wel ontvankelijk acht dan dient rekening gehouden te worden met het feit dat het afgeleid verschoningsrecht aan de verschoningsgerechtigde zelf is en niet aan de afgeleid verschoningsgerechtigde. De verschoningsgerechtigde is onderworpen aan het tuchtrecht en dat betekent dat er controle aanwezig is. Afgeleid verschoningsrecht is niet te controleren. Er zijn uitzonderingen mogelijk. Zo hoeft een verschoningsgerechtigde zich niet op zijn verschoningsrecht te beroepen. Ik verwijs hiervoor naar onze schriftelijke reactie op de klaagschriften. Klager stelt dat de 4 verzegelde dozen onder het afgeleid verschoningsrecht vallen. Deze dozen staan bij de rechter-commissaris en ten aanzien van deze dozen wordt de door de rechter-commissaris bepaalde procedure toegepast. Deze procedure is goed gewaarborgd want het onderzoeksteam kijkt niet zelf naar deze stukken. Wij kunnen ons vinden in de procedure die door de rechter-commissaris is aangegeven. De rechter-commissaris heeft een procedure gezocht waarbij het verschoningsrecht zoveel mogelijk wordt gewaarborgd.”

“De raadsman

De procedure ex art. 552a biedt geen mogelijkheid om te klagen over de beschikking van de rechter-commissaris en de klaagschriften zien daar dan ook niet op. De beslissing van de rechter-commissaris van 9 januari 2015 is hier ter sprake gekomen omdat klagers zich niet kunnen vinden in de procedure die door de rechter-commissaris is vastgesteld. Als we kijken naar de conclusie van Knigge bij de uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2013⁶ dan zijn klagers ontvankelijk in hun klaagschriften. De Hoge Raad is duidelijk: geheimhouders dienen zelf te beslissen of een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan. Een lijst van geheimhouders is verstrekt aan de rechter-commissaris en deze geheimhouders dienen benaderd te worden om aan te geven of zij een beroep op hun verschoningsrecht doen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan hiervan worden afgeweken en van zodanig omstandigheden is hier geen sprake.

Officier van justitie Spek:

De medewerkers van de FIOD en van het openbaar ministerie hebben de stukken niet voor zichzelf bekeken. Zij hebben de stukken geïnventariseerd ten behoeve van de rechter-commissaris.

De raadsman

Het was de taak van de geheimhouders zelf om de stukken te inventariseren en om te beoordelen of zij gebruik zouden maken van hun verschoningsrecht.”

De Rechtbank heeft ten aanzien van de potentiële geheimhouderstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks het volgende overwogen in de bestreden beschikking:

“Geheimhoudersstukken (potentiële); waaronder usb sticks ( [klaagster 2] en [klaagster 3])

De raadsman van klagers heeft ten aanzien van de (potentiële) geheimhoudersstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks aangegeven dat deze binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht vallen. Klagers kunnen zich volgens de raadsman beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat de uitlevering en het daarop gevolgde beslag van de vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhoudersstukken en de usb sticks onrechtmatig zijn. Volgens de raadsman dienen deze stukken en usb sticks dan ook teruggegeven te worden.

De rechtbank stelt vast dat de beslagenen ( [klaagster 2] en [klaagster 3] ) ten aanzien van de schriftelijke stukken die zich in de vier verzegelde dozen bevinden en de gegevens die zich op de usb sticks bevinden direct, dat wil zeggen op het moment dat de vorderingen werden verstrekt, gemotiveerd kenbaar hébben gemaakt dat sprake was van geheimhoudersstukken. Klagers hebben aangegeven dat klagers als belastingadviseurs/fiscalisten van [betrokkene 1] regelmatig hebben samengewerkt en intensief hebben gecommuniceerd met advocaten en notarissen. De schriftelijke stukken die samenhangen met deze samenwerking en communicatie vallen volgens klagers zonder meer binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht.

Ten aanzien van stukken die door raadslieden aan derden als deskundigen (bijv. accountants) ter beschikking worden gesteld, hebben deze derde deskundigen een van de raadsman afgeleid verschoningsrecht. Zij kunnen zich op grond daarvan tegen inbeslagneming verzetten (HR 29 maart 1994, NJ 1994/552). Dit is echter slechts het geval indien deze derden de stukken van de raadsman hebben ontvangen en niet rechtstreeks van de cliënt. In dit laatste geval gaat het immers niet om stukken die aan de raadsman als zodanig ter beschikking zijn gesteld en deze vallen dus niet onder het verschoningsrecht. (HR 20 juni 1995) Het afgeleide verschoningsrecht van een door de advocaat ingeschakelde deskundige strekt zich uit tot de stukken die zich bij de deskundige bevinden in verband met de vervulling van de door hem aanvaarde opdracht, zoals de adviezen die hij ten behoeve van de advocaat heeft uitgebracht (HR 12 februari 2002, NJ 2002/440)

Ter zitting is door klagers onweersproken en uitgebreid geschetst dat zij ten behoeve van hun cliënt - verdachte in deze strafzaak - met grote regelmaat nauw samenwerken met advocaten en notarissen en uit dien hoofde over stukken beschikken die vallen onder het geheimhoudersrecht van die advocaten en notarissen. Naar het oordeel van de rechtbank staat gelet daarop genoegzaam vast dat klagers in het onderhavige geval beschikken over een van die geheimhouders afgeleid verschoningsrecht.

Indien het verschoningsrecht aan de orde is, zijn op grond van artikel 126nd, tweede lid jo. artikel 96a, derde lid jo. artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering geheimhouders zelf niet verplicht aan de vordering tot verstrekking van gegevens te voldoen.

Voor de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht door een geheimhouder is overigens niet doorslaggevend of de stukken waarop het beroep ziet worden aangetroffen ten kantore van de geheimhouder zelf of bij een derde, zoals [klaagster 2+3] . Klagers kunnen zich echter als afgeleid verschoningsgerechtigde zelf niet beroepen op het verschoningsrecht, dit is voorbehouden aan de geheimhouder(s) zelf. Nu klagers gemotiveerd hebben aangegeven dat ten aanzien van de in de verzegelde dozen aangeleverde stukken en ten aanzien van de gegevens op de usb sticks sprake is van geheimhoudersstukken, hadden naar het oordeel van de rechtbank de afgeleide verschoningsgerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld de geheimhouders te benaderen zodat de geheimhouders aan zouden kunnen geven of in casu sprake is van geheimhoudersstukken en of zij zich op het verschoningsrecht wensen te beroepen. Nu dit niet is gebeurd en [klaagster 2+3] (onder protest) deze schriftelijke stukken en usb sticks hebben moeten uitleveren en deze stukken en een aantal usb sticks in beslag zijn genomen en in handen van de rechtercommissaris zijn gesteld, wordt afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat het oordeel of voorwerpen onder het verschoningsrecht vallen primair aan de geheimhouder zelf is voorbehouden en wordt daarmee het verschoningsrecht geschonden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [klaagster 2+3] niet gehouden waren (potentiële) geheimhoudersstukken (schriftelijke stukken en usb sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken. De gevolgde handelwijze tast de rechtmatigheid aan van de wijze van beslaglegging. Voor zover brieven en andere geschriften die onder een vertrouwensrelatie vallen zich bij een cliënt van een verschoningsgerechtigde of een door een verschoningsgerechtigde ingeschakelde deskundige bevinden, waren deze afgeleid verschoningsgerechtigden niet verplicht deze uit te leveren. De rechtbank zal het daaropvolgende beslag dan ook onrechtmatig verklaren. De rechtbank zal het klaagschrift van klagers 2 en 3 ten aanzien van de schriftelijke stukken in de vier verhuisdozen en de reeds uitgeleverde usb sticks gegrond verklaren en bepalen dat deze stukken en usb sticks worden teruggegeven aan de beslagenen.”