Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1251, 16/04109

Het cassatiemiddel bestaat uit een onderdeel, uiteenvallend in drie subonderdelen. De onderdelen 1.A en 1.B van het middel klagen over de toepassing die het hof geeft aan art. 7:23 lid 2 BW. Onderdeel 1.C betreft een motiveringsklacht.

Onderdeel 1.A klaagt dat het hof in rov. 4.7-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.8 en 4.9) van het arrest, ten onrechte heeft geoordeeld dat een (onrechtmatige daads)vordering uit hoofde van bedrog onderworpen is aan het regime van art. 7:23 BW en dat daarmee voor een dergelijke vordering de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW geldt. Het hof heeft daarmee miskend dat voor een onrechtmatige daadsvordering gegrond op bedrog de verjaringstermijn geldt van art. 3:310 BW en dat derhalve op zo’n vordering art. 7:23 (lid 2) BW niet van toepassing is.

Art. 7:17 BW bepaalt dat in geval van koop de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.² Is dit niet het geval, dan is sprake van non-conformiteit en heeft de koper op grond van art. 7:21 lid 1 sub a-c BW het recht om aflevering van het ontbrekende, herstel en vervanging van de zaak te vorderen. Naast deze in art. 7:21 BW genoemde rechtsmiddelen, bepaalt art. 7:22 lid 4 BW dat de koper ook een beroep toekomt op de rechtsmiddelen die voortvloeien uit het algemeen verbintenissenrecht zoals dwaling (art. 6:228 BW), bedrog (art. 3:44 BW), contractsaanpassing wegens dwaling (art. 6:230 BW), schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming (art. 6:74 BW), onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). De niet in Boek 7 BW opgenomen rechtsmiddelen worden in beginsel door hun eigen rechtsregels beheerst.

Voor op non-conformiteit gebaseerde vorderingen is in art. 7:23 lid 1 BW op straffe van verval van die vorderingen bepaald dat de koper binnen bekwame tijd bij de verkoper dient te klagen over de non-conformiteit van hetgeen is afgeleverd. Dit betreft de bekende ‘klachtplicht’ van de koper, waaruit tegelijkertijd een onderzoeksplicht voortvloeit voor de koper om de zaak spoedig nadat deze is afgeleverd te inspecteren op eventuele gebreken.³ Klaagt de met non-conformiteit geconfronteerde koper niet tijdig, dan gaan alle rechtsvorderingen en verweren die de koper kan baseren op de non-conformiteit verloren, evenals de mogelijkheid van een buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding of vernietiging.⁴ De tweede volzin van art. 7:23 BW bepaalt dat in het geval aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, maar niet aan de koper heeft meegedeeld, de kennisgeving van de koper binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit dient te geschieden. Voor consumentenkoop bevat lid 1 nog de aanvullende bepaling dat de kennisgeving binnen bekwame tijd moet geschieden, waarbij een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

Het eerste lid van art. 7:23 BW vormt een precisering van de voor het algemeen verbintenissenrecht geldende klachtplicht van art. 6:89 BW.⁵ De ratio achter deze korte klachttermijn, is dat de verkoper dient te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten van de koper.⁶ De rechter mag art. 7:23 lid 1 BW niet ambtshalve toepassen omdat de in dat artikel opgenomen vervaltermijn niet van openbare orde is. ⁷

In lid 2 van art. 7:23 BW is een verjaringstermijn opgenomen die bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaar, nadat de koper conform lid 1 bij de verkoper geklaagd heeft. Blijkens het slot van art. 7:23 lid 2 BW is de bevoegdheid van de koper om aan een vordering tot betaling van de koopprijs zijn recht op koopprijsvermindering of schadevergoeding tegen te werpen, uitgezonderd van de werking van de in het lid opgenomen verjaringstermijn. De gedachte achter deze uitzondering is dat het ongewenst is dat de verkoper de verjaring van de rechten en bevoegdheden van de koper afwacht om hem vervolgens tot betaling van de koopprijs aan te spreken.⁸ De verjaring van art. 7:23 lid 2 BW kan overeenkomstig het bepaalde in art. 3:316-319 BW worden gestuit.⁹ Over de ratio van de korte verjaringstermijn van lid 2 merkte de minister op dat de koper zelf ook gebaat is bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het doorgaans om zal gaan met het verstrijken van de tijd moeilijker te bewijzen worden. De regel strekt ter voorkoming van vruchteloze procedures.¹⁰ Art. 7:23 lid 3 BW bepaalt dat de termijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper. Met de ‘termijn’ wordt de in het tweede lid van het artikel genoemde verjaringstermijn bedoeld en niet de in het eerste lid genoemde vervaltermijn.¹¹

Art. 7:23 lid 2 BW bevat een regel van exclusiviteit bij samenloop van rechtsvorderingen. Als uitgangspunt geldt dat rechtsvorderingen die op grond van hetzelfde feitencomplex kunnen worden ingesteld, in beginsel naast elkaar van toepassing zijn (cumulatie).¹² Van exclusiviteit bij samenloop van rechtsvorderingen is onder meer sprake als de wet dit voorschrijft, zoals in het geval van art. 7:23 lid 2 BW, dat bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren, na de kennisgeving zoals bedoeld in het eerste lid.

Als de reikwijdte van art. 7:23 BW, en in het bijzonder art. 7:23 lid 2 BW, zo ver strekt dat ook (onrechtmatige daads-) vorderingen die zijn gebaseerd op bedrog in de zin van art. 3:44 BW daaronder vallen, dan heeft dat tot gevolg dat de verjaringstermijnen die normaliter van toepassing zijn op vorderingen die zijn gebaseerd op bedrog op grond van exclusiviteit opzij worden gezet door de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Voor vorderingen die gebaseerd zijn op bedrog houdt verplichte toepassing van art. 7:23 lid 2 BW in beginsel een verkorting van de verjaringstermijn in. Art. 3:52 lid 1 sub c BW bepaalt dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van bedrog verjaren drie jaar nadat het bedrog ontdekt is. Is het gepleegde bedrog aanleiding om een actie uit onrechtmatige daad tot vergoeding van de geleden schade in te stellen op grond van art. 6:162 BW, dan gelden de termijnen van art. 3:310 lid 1 BW en verjaart de rechtsvordering vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

De vraag of een onrechtmatige daadsvordering door de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW wordt bestreken is door de Hoge Raad beantwoord in HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis).¹³ Daarin oordeelde de Hoge Raad dat iedere rechtsvordering en ieder verweer van de koper dat feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst onder de werking valt van art. 7:23 lid 2 BW, ook als op deze grondslag (tevens) een vordering uit onrechtmatige daad is gebaseerd. De vraag is of uit het arrest Inno/Sluis mag worden afgeleid dat ook een onrechtmatige daadsvordering die gebaseerd is op bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt.

Ik besteed enige aandacht aan de voorgeschiedenis van art. 7: 23 BW. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de wetgever een ruim toepassingsbereik van art. 7:23 lid 2 BW voor ogen stond.¹⁴ De Toelichting Meijers meldt over de reikwijdte van art. 7:23 BW onder meer het volgende:¹⁵

Uit de Toelichting Meijers zou kunnen worden afgeleid dat het artikel van toepassing is op iedere vordering en ieder verweer van de koper dat gegrond is op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, daaronder begrepen een geval van samenloop van een rechtsvordering gegrond op wanprestatie en bedrog, hoewel bedrog anders dan dwaling niet expliciet wordt genoemd. De Toelichting Meijers bij lid 3 van art. 7:23 BW meldt het volgende:¹⁶

Op grond van de Toelichting Meijers lijkt het derde lid een vordering gegrond op bedrog door de verkoper van de werking van art. 7:23 BW uit te sluiten. De Toelichting Meijers vermeldt immers dat het recht van de koper in geval van een bewust verzwijgen of opzettelijk nalaten door de verkoper om de afwijking aan de koper mee te delen niet verloren gaat, en dat hetzelfde geldt in geval de verkoper door een of andere handeling, hetzij door de koper te bedriegen, hetzij door hem te bedreigen, de koper opzettelijk heeft verhinderd zijn vordering in te stellen of zijn verweer te voeren binnen de in lid 2 bepaalde (verjarings)termijn. Daar voegt de Toelichting Meijers nog aan toe dat als het derde lid van toepassing is, een bijvoorbeeld daardoor bestreken dwalingsactie niettemin kan verjaren op grond van art. 3:52 lid 1 sub c BW, in welk artikel de gebruikelijke (langere) verjaringstermijn voor een vernietigingsactie op grond van dwaling is opgenomen.

De Toelichting Meijers bij het derde lid heeft echter geen betrekking op de uiteindelijke tekst van het artikel. Die tekst heeft een aanzienlijke wijziging ondergaan ten opzichte van het Ontwerp Meijers. De tekst van het derde lid luidde in het in het Ontwerp Meijers: “De voorafgaande leden beperken de rechten van de koper niet, indien hij deze niet heeft kunnen uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”¹⁷ Deze tekst is in het ‘Voorontwerp van een wettelijke regeling betreffende consumentenkoop’ gewijzigd in: “De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.”¹⁸ Daarnaast is de oorspronkelijke tweede volzin van het eerste lid van art. 7:23 BW in de loop van het wetgevingsproces vervangen door: “Blijkt echter aan een zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden.” Uit deze wijzigingen wordt afgeleid dat de wetgever vorderingen op grond van bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 1 BW heeft willen brengen. De tweede volzin van lid 1 ziet immers onder meer op opzettelijk misleidende mededelingen van de verkoper over de zaak en het bewust verzwijgen van feiten met betrekking tot de zaak die door de verkoper aan de koper hadden moeten worden medegedeeld, wat bedrog door de verkoper in de zin van art. 3:44 BW inhoudt.¹⁹ Het gevolg van deze dubieuze praktijken van de verkoper is volgens de tweede volzin van lid 1 dat de klachttermijn in dat geval pas een aanvang neemt na de ontdekking van het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst voldoet, waarna de koper alsnog binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit bij de verkoper dient te klagen.²⁰ Daarnaast ziet het derde lid van art. 7:23 BW (nog uitsluitend) op de verjaringstermijn van het tweede lid, en bepaalt het dat de verjaringstermijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.²¹ Uit de formulering van het derde lid volgt dat dit eveneens ziet op gevallen van bedrog, zodat ook op grond hiervan zou kunnen worden aangenomen dat de wetgever bedrog onder de werking van art. 7:23 BW heeft willen brengen.²²

Naar aanleiding van een kritische opmerking van de Vaste Commissie voor Justitie in het Voorlopig Verslag, vanwege de opvatting van de bewindslieden dat ook de vorderingen tot vernietiging en buitengerechtelijke vernietiging op grond van dwaling en bedrog gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW vallen ²³, antwoordden de bewindslieden het volgende: ²⁴

Uit het antwoord van de bewindslieden wordt duidelijk dat zij het ongewenst vinden dat in geval van samenloop een koper die geen ontbinding op grond van wanprestatie (de non-conformiteit) meer kan bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht, het ontbreken van bepaalde eigenschappen aan de zaak, hetzelfde resultaat via de weg van vernietiging (op grond van dwaling) zou kunnen bereiken.²⁵ De memorie bij het opschrift bij afdeling 7.1.3 waarnaar de bewindslieden verwijzen, bevat een reactie op het Voorlopig Verslag van de Vaste Commissie voor Justitie, in welk verslag het oordeel van de bewindslieden werd gevraagd over een aangevoerd bezwaar dat het opschrift van de afdeling dat luidde: ‘Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper’, de lading niet zou dekken omdat artikel 5 van die afdeling, het huidige art. 7:23 BW, volgens de bewindslieden een regeling geeft die ook geldt in geval van dwaling of bedrog.²⁶ In de Memorie van Antwoord, antwoordden de bewindslieden daarop als volgt:²⁷

Over de afstemming tussen titel 1 van Boek 7 BW, de algemene bepalingen ten aanzien van koop, en de Boeken 3 en 6 BW geeft de minister met betrekking tot art. 7:23 BW, het volgende aan:²⁸

Uit dit antwoord van de minister zou mogelijk kunnen worden afgeleid dat bedrog niet onder de werking van art. 7:23 BW valt nu de minister bedrog niet uitdrukkelijk betrekt in zijn antwoord en dwaling wel. Dit lijkt mij echter een onjuiste gevolgtrekking. De minister antwoordt hier op een vraag van de Vaste Commissie voor Justitie, die in haar vraagstelling wel nakoming, wanprestatie en dwaling noemt, maar niet bedrog.²⁹ Het lijkt dan ook aannemelijk dat de minister in zijn antwoord bij de vraagstelling van de Vaste Commissie voor Justitie is aangesloten.

De Memorie van Toelichting bij de regeling van de verjaring van rechtsvorderingen zoals opgenomen titel 11 van Boek 3 vermeldt over samenloop met Boek 7 nog het volgende:³⁰

Als ik de Parlementaire Geschiedenis van art. 7:23 BW overzie, dan komt het mij voor dat de wetgever bedrog niet heeft willen uitsluiten van de werking van art. 7:23 BW. Niet alleen volgt uit de tekst van de wet dat bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 1 BW valt, ik verwijs naar de tweede volzin van dat artikel die bepaalt dat de klachttermijn in geval van bedrog pas gaat lopen op het moment van daadwerkelijke ontdekking van het gebrek, ook de minister heeft bij de behandeling van art. 7:23 BW een aantal maal uitdrukkelijk aangegeven dat bedrog onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt (MvA II Parl. Gesch. Boek 7 1990, p.134; VVII Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 150). Daarnaast volgt uit de Memorie van Antwoord (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7 1990, p. 156) en de Memorie van Toelichting bij de verjaringsregeling voor rechtsvorderingen van Boek 3 BW (MvT. Parl. Gesch. Boek 3 1990, p. 1410), dat de wetgever voor de verjaring van rechtsvorderingen bij koop met art. 7:23 lid 2 BW een uniforme regeling heeft willen treffen voor alle rechtsvorderingen, waarbij voor rechtsvorderingen uit hoofde van bedrog kennelijk geen uitzondering is gemaakt. Ook het door de minister in de Memorie van Antwoord (MvA II Parl. Gesch. Boek 7 1990, p.152) in het kader van samenloop van rechtsvorderingen op grond van dwaling en non-conformiteit aangevoerde argument, dat het ongewenst is dat een koper die geen ontbinding meer op grond van wanprestatie zou kunnen bewerkstelligen op grond van dezelfde klacht, langs de weg van vernietiging (op grond van dwaling), tot hetzelfde resultaat zou kunnen komen, lijkt mij evenzeer te gelden in geval de vordering is gebaseerd op bedrog.

De Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgesproken over de reikwijdte van art. 7:23 BW. In het eerder genoemde arrest HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) oordeelde de Hoge Raad dat een rechtsvordering op grond van onrechtmatige daad onder de reikwijdte van art. 7:23 lid 2 BW valt. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt: ³¹

De Hoge Raad oordeelde in dezelfde zin in zijn arrest van 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets):³²

Met betrekking tot van de vraag of een op dwaling gebaseerde vordering onder de reikwijdte van art. 7:23 lid 2 BW viel oordeelde Hoge Raad in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser):³³

De in deze arresten door de Hoge Raad gekozen ruime formuleringen zouden m.i. een aanwijzing kunnen zijn dat onrechtmatige daadsvorderingen gegrond op bedrog niet van de werking van art. 7:23 lid 2 BW zijn uitgesloten, mits aan de voorwaarde is voldaan dat op grond van het feitencomplex waarop de vordering gebaseerd is, eveneens een vordering uit hoofde van non-conformiteit had kunnen worden ingesteld. Het is dan ook begrijpelijk dat in de rechtspraak in feitelijke instanties op basis van de voornoemde arresten met regelmaat wordt aangenomen dat rechtsvorderingen gegrond op bedrog onder de werking van art. 7:23 (lid 2) BW vallen. ³⁴

In de literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of bedrog onder het bereik van art. 7:23 BW zou moeten vallen. Zo heeft Hijma in een principieel betoog opgemerkt dat art. 7:23 BW behoort tot het terrein van de non-conformiteit en daarmee tot dat van wanprestatie.³⁵Dwaling en bedrog zijn totstandkomingsgebreken ofwel wilsgebreken.³⁶ Systematisch bestaat er tussen dwaling en wanprestatie een fundamenteel onderscheid, omdat bij wanprestatie de koper niet krijgt waarop hij volgens de overeenkomst recht heeft, terwijl dit bij dwaling wel het geval is.³⁷ Bij bedrog is sprake van misleiding in de precontractuele fase met als doel de koper te bewegen om een overeenkomst met de verkoper aan te gaan.³⁸ De koper klaagt niet over de discrepantie tussen de inhoud van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, maar over de feitelijke situatie, het contract, en de situatie die zou zijn ontstaan als de verkoper zich van de misleiding zou hebben onthouden, wat zou hebben geleid tot geen contract of een contract met een andere inhoud.³⁹ Dwaling behoort volgens Hijma dan ook niet tot het terrein van art. 7:23 BW, maar zou daar slechts om zwaarwegende redenen ondergeschoven kunnen worden. Deze zwaarwegende reden zou dan de rechtszekerheid van de verkoper moeten zijn, hetgeen hem onvoldoende klemmend lijkt.⁴⁰ In geval van bedrog is voor art. 7:23 BW volgens Hijma geen plaats omdat in dat geval de verkoper zich bij het sluiten van de overeenkomst heeft misdragen en op behoud van uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen, ten koste de bedrogen koper, in goede gemoede geen aanspraak kan maken.⁴¹ Met betrekking tot de nakomingsacties (aanvulling, herstel en vervanging) is het volgens Hijma voor de verkoper van belang dat hij tijdig actie kan ondernemen, zodat een spoedige waarschuwing essentieel is. Dit speelt bij een beroep op dwaling en bedrog niet, omdat het daarbij alleen om een mogelijke vernietiging gaat, wat tot ongedaanmaking leidt, maar niet tot bijzondere nakomingsactiviteiten aan de zijde van de verkoper. De slotsom hiervan is volgens Hijma, dat de koper op ontoereikende grond een hem normaliter ten dienste staande en in het algemeen als wezenlijk ervaren vernietigingsgrond ontneemt.⁴² Op grond van de voorgaande argumenten beantwoordt Hijma de vraag of een vordering op grond van bedrog onder de reikwijdte van art. 7:23 BW zou moeten vallen ontkennend en voegt daar nog aan toe dat met name op het punt van het opzetvereiste het voor bedrog relevante feitencomplex zich fundamenteel onderscheidt van de feiten die voor wanprestatie beslissend zijn.⁴³

Mevrouw Tamboer heeft betoogd dat uit het arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) kan worden afgeleid dat, nu een beroep op dwaling onder de werkingssfeer van art. 7:23 lid 1 BW valt, ook bedrog door deze bepaling wordt getroffen.⁴⁴ Zij is het hiermee niet eens. Castermans en De Graaff opperen –ervan uitgaande dat bedrog onder art. 7:23 BW valt de mogelijkheid het gedrag van de verkoper te toetsen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die met zich mee zouden brengen dat een beroep op art. 7:23 BW onaanvaardbaar is in het geval de koper door de verkoper is bedrogen. De redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW kunnen in dat geval de scherpe kanten van de in de rechtspraak gekozen lijn afslijpen.⁴⁵ Op grond van eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad volgens Castermans en De Graaff voldoende ruimte gelaten om in concrete gevallen te derogeren aan verval- en verjaringstermijnen.⁴⁶

Ik vind dat zowel voor de opvatting dat bedrog onder art. 7:23 lid 1 BW valt als voor het standpunt dat dit er niet onder valt goede argumenten zijn aan te voeren. Ik neig naar het standpunt dat bedrog onder art. 7:23 lid 1 BW valt, als er een feitencomplex speelt dat de stelling rechtvaardigt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een duidelijke keus heeft gemaakt voor een uniforme verjaringsregeling voor alle rechtsvorderingen en verweren die gegrond zijn op een feitencomplex dat de stelling rechtvaardigt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Hieronder kan dus ook bedrog vallen. Alhoewel de wetgever een andere keus had kunnen maken, is de gemaakte keus m.i. goed verdedigbaar. Om van die keus geen wassen neus te maken meen ik dat de rechter de mogelijkheid dient te hebben te verhinderen dat de klachtplicht in geval van non-conformiteit kan worden ontweken door een andere juridische grondslag te kiezen dan non-conformiteit in de zin van titel 7:17 aan de vordering ten grondslag te leggen.

Bij dit alles legt m.i. de opmerking van Mevrouw Schelhaas dat de koper meestal niet zozeer zal ageren vanwege het gepleegde bedrog, maar vanwege het feit dat hij een gebrekkige zaak heeft ontvangen die niet aan de overeenkomst beantwoordt⁴⁷ gewicht in de schaal. Zou de koper immers precies gekregen hebben wat overeengekomen was, dan was er voor hem geen reden tot klagen geweest. De onrechtmatige daadsvordering uit hoofde van bedrog, is ondanks dat sprake is van een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst, dan toch (voornamelijk) feitelijk een vordering uit hoofde van non-conformiteit. Juist voor dit soort gevallen van samenloop heeft de wetgever een uniforme verjaringsregeling willen treffen.⁴⁸

Dat een bedriegende verkoper geen voordeel van zijn kwalijke gedrag zou moeten verkrijgen lijkt mij juist. Dit leidt er m.i. niet toe dat bedrog buiten de werking van art. 7:23 BW zou moeten vallen. De wetgever heeft in art. 7:23 BW immers rekening gehouden met mogelijk bedrog en dit in art. 7:23 BW verdisconteerd. De klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW gaat in geval van bedrog aan de zijde van de verkoper pas lopen nadat de koper de non-conformiteit daadwerkelijk ontdekt heeft. De minister heeft over de klachttermijn opgemerkt dat deze bepaling met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gehanteerd.⁴⁹ Dit pleit ervoor om in geval van bedrog ruimhartig met de klachttermijn om te gaan. Wel komt het mij juist voor dat als de koper tijdig geklaagd heeft – en bekend is met het bedrog – er geen goed argument te bedenken is waarom hij langer dan twee jaar zou moeten kunnen wachten met het instellen van zijn vordering jegens de verkoper. Bij bekendheid van de koper met het bedrieglijk handelen van de koper mag van de verkoper voortvarendheid worden verwacht. Dit is ook de ratio achter de korte verjaringstermijn, deze strekt volgens de minister mede ter voorkoming van vruchteloze procedures door de koper.⁵⁰ Daar komt bij dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW op grond van 3:317 lid 1 BW eenvoudig door de koper te stuiten is door middel van een schriftelijke mededeling. Ook art. 7:23 lid 3 BW biedt de koper hier een helpende hand, omdat in het geval de koper zijn vordering niet kan instellen als gevolg van opzet (bedrog) van de verkoper, de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW niet loopt. Het nadeel dat de koper lijdt door verkorting van de verjaringstermijn, is dan ook relatief beperkt.

In gevallen waarbij de koper, nadat hij tijdig geklaagd heeft, toch met verjaring van zijn vordering wordt geconfronteerd, biedt een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 BW hem mogelijk nog uitkomst. Dit betekent niet dat de koper in geval van bedrog altijd door toepassing van de redelijkheid en billijkheid gered zou moeten worden nu de wetgever blijkens het bepaalde in art. 7:23 lid 1 en 3 BW met bedrogsituaties rekening heeft gehouden. Zou dit wel zo zijn, dan zou art. 7:23 BW in gevallen waar sprake is van bedrog een ‘dode letter’ worden.

Dit alles in aanmerking nemend, meen ik dat het hof in zijn oordeel geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.A faalt.

Onderdeel 1.B klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.8 en 4.10 in samenhang met 4.7 en 4.9 heeft geoordeeld dat elke vordering op grond van bedrog, waarbij delen van de feitelijke grondslag ook hadden kunnen dienen voor een vordering uit non-conformiteit, valt onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de tekst van art. 7:23 lid 2 BW en de overwegingen van de Hoge Raad in de arresten HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets) volgt dat voor toepassing van art. 7:23 lid 2 BW van belang is dat de betreffende rechtsvordering gebaseerd is op feiten die de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat het feitencomplex bij een vordering uit onrechtmatige daad gebaseerd op bedrog of dwaling ruimer is en meer feiten omvat dan strikt noodzakelijk is voor het instellen van een vordering uit hoofde van non-conformiteit, doet m.i. niet af aan de mogelijkheid dat ook dan art. 7:23 lid 2 BW wordt ontweken.

Het hof heeft in rov. 4.10 van het arrest geoordeeld dat MBS de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag had kunnen leggen aan de stelling dat de geleverde aandelen niet aan de overeenkomst beantwoordden. MBS heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat [verweerders] Olimar opzettelijk onjuiste informatie zou hebben gegeven en belangrijke zaken over de onderneming zou hebben verzwegen. Het betrof onjuiste c.q. verzwegen informatie over de samenstelling van de directie en toezeggingen, liquidatie van het verkoopteam en de projectafdeling, het in het geheim doorvoeren van prijsverlagingen bij Marskramer en Bart Smit en het verzwijgen van een sterk dalende omzet en resultaat. Subsidiair heeft MBS gesteld dat [verweerders] Prowi met opzet hebben beschadigd dan wel vernietigd door de liquidatie van het verkoopteam, de ontmanteling van de projectafdeling en de prijsverlagingen. Deze stellingen komen er m.i. in essentie op neer dat Olimar van mening was dat zij niet heeft gekregen wat zij op basis van de koopovereenkomst met [verweerders] mocht verwachten en er dus sprake is van non-conformiteit. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het arrest ten aanzien van de aan de vordering ten grondslag liggende feiten komt mij dan ook als juist voor. Nu het hof heeft vastgesteld dat op grond van het feitencomplex dat door MBS aan haar onrechtmatige daadsvordering uit hoofde van bedrog ten grondslag is gelegd ook een vordering uit non-conformiteit had kunnen worden geconstrueerd, is het gevolg hiervan dat de vordering van MBS onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt en daarmee verjaard is. Het hof was dan ook niet gehouden om nog een nader inhoudelijk oordeel te geven over eventueel bedrog door [verweerders]

Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 1.B omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten overvloede wijs ik nog op het volgende geval dat de onrechtmatige daadsvordering van de koper gebaseerd is op een feitencomplex dat zowel bestaat uit feiten op basis waarvan een non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd als op feiten die op zichzelf een onrechtmatige daad van de verkoper jegens de koper opleveren, maar op grond waarvan geen non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd. Bij dit laatste kan worden gedacht aan schade bij de koper als gevolg van een te late aflevering van de zaak door de verkoper of schade als gevolg van vernietiging van de zaak door de verkoper nadat deze eerst aan de koper is afgeleverd.⁵¹ Met Heyman en Bartels ben ik van mening, dat het gedeelte van de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad op basis van de feiten op grond waarvan een non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd wel, en het gedeelte van de vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad op basis van de feiten op grond waarvan geen non-conformiteitsvordering kan worden geconstrueerd, niet onder de werking van art. 7:23 lid 2 BW valt. De vordering zal voor wat betreft het toepasselijke verjaringsregime dus ontrafeld moeten worden, hetgeen mij logisch en redelijk voorkomt.⁵²

Onderdeel 1.C klaagt dat indien ’s hofs oordeel in rov. 4.10 tevens gelezen dient te worden als een feitelijke beslissing over de aard van de vordering van MBS, die in zou houden dat haar vordering niet meer omvat dan een non-conformiteitsvordering, dat oordeel van het hof in het licht van de door MBS ingenomen stellingen en het door haar gedane bewijsaanbod onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt kan het oordeel van het hof in rov. 4.10 van het arrest niet tevens gelezen worden als een feitelijk beslissing over de aard van de vordering die zou inhouden dat de vordering van MBS niet meer omvat dan een non-conformiteitsvordering. In rov. 4.10 van het arrest overweegt het hof slechts dat de door MBS aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten ook ten grondslag hadden kunnen worden gelegd aan de stelling dat de geleverde aandelen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het hof doelt hier op de door MBS ingestelde onrechtmatige daadsvordering die is gegrond op bedrog (zie rov. 4.4 en 4.5 van het arrest). Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.