Parket bij de Hoge Raad, 07-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:385, 15/05054

Het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 13 december 2004

4.1. Bij arrest van 13 december 2004 heeft het gerechtshof Amsterdam de verdachte in hoger beroep veroordeeld wegens het in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA (xtc-tabletten).De verdachte had, met het oog op de import in Australië van motoronderdelen, daar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten waarin zich motorblokken bevonden. In Duitsland, te Eschweiler, werden op een bedrijfsterrein de motorblokken met daarin de 104 kilogram xtc-tabletten onderschept en in beslag genomen. De drugs waren uit Nederland afkomstig. De verdachte heeft altijd ontkend hiervan iets te hebben geweten. Van de eenentwintig door het hof Amsterdam gebezigde bewijsmiddelen maken er slechts vier melding van de verdachte en van die vier bewijsmiddelen zijn er slechts twee (nrs. 16 en 17) die duiden op de wetenschap van de verdachte van de xtc in de motorblokken. Deze twee bewijsmiddelen bevatten verklaringen die de medeverdachte [betrokkene 1] bij de Duitse politie heeft afgelegd en waarin hij verklaart dat het de bedoeling was dat de xtc-tabletten in Duitsland in de motorblokken zouden worden verstopt voor de export naar Australië en dat de verdachte daarvan wist. De vader van de verdachte (‘opa’ genoemd) beschikte over het adres waar de tabletten moesten worden afgeleverd en de verdachte wist waar hij de spullen dan moest afhalen. Vader en zoon werkten samen, aldus [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is in Duitsland voor onder meer zijn betrokkenheid bij dit feit veroordeeld.De belastende verklaringen van [betrokkene 1] zijn door de verdediging betwist en de verdediging heeft verzocht hem in hoger beroep als getuige te horen. Ter terechtzitting in hoger beroep op 6 augustus 2004 heeft [betrokkene 1] geweigerd vragen te beantwoorden en zich op zijn verschoningsrecht beroepen: er was een uitlevering ophanden in verband met zijn vervolging in Nederland ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. Het hof heeft de verklaringen van [betrokkene 1] , zoals hiervoor vermeld, desalniettemin voor het bewijs gebruikt.

Het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2006 ¹

4.2. In een daarop ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 6 juni 2006 de bewijsvoering van het hof Amsterdam in stand gelaten en daarbij vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM.

Het arrest van het EHRM van 10 juli 2012 ²

4.3. Vervolgens heeft de verdachte bij het EHRM geklaagd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van de getuige [betrokkene 1] , die door de verdediging niet effectief ondervraagd is kunnen worden. Bij arrest van 10 juli 2012 heeft het EHRM geoordeeld dat er sprake is van een schending van het in art. 6 lid 1 en 3 onder d EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het in verband daarmee aan de verdediging toekomende ondervragingsrecht ten aanzien van belastende getuigen. Het EHRM overwoog het volgende:

“42.

The starting point for the Court is the judgment of the Court of Appeal, which survived the appeal on points of law lodged by the applicant. The evidence on which the applicant was convicted included statements made by M. to a German police officer. However, invoking his privilege against self-incrimination, M. refused to allow these statements to be tested or challenged by or on behalf of the applicant. The respondent Party cannot be criticised for allowing M. to make use of rights which, as a criminal suspect, he enjoyed under Article 6 of the Convention (compare, mutatis mutandis, Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 70, Reports of Judgments and Decisions 1996 II.

43.

The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the ‘sole and decisive’ evidence on which the applicant's conviction was based.

44.

It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia – an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant's case that he was unaware of the plans of those later found to have been his co-conspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M.

45.

The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant's conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these — items p), q), t) and u) — mention the applicant. Of these, the first two — the statements made by M. to a German police officer — connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant's business activities there and the applicant's own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant's father [betrokkene 3] , in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.

46.

The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the ‘sole’ evidence of the applicant's criminal intent and thus ‘decisive’ for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Luca and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.

47.

Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures.”

Samengevat heeft het EHRM dus geoordeeld dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] het enige bewijs (‘sole evidence’) vormen voor verdachtes betrokkenheid bij de poging de ruim honderd kilo xtc-tabletten die in motorblokken zijn aangetroffen naar Australië te exporteren, waardoor de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaringen van die getuige berust. Alhoewel er door de nationale rechterlijke instanties redelijke pogingen zijn gedaan (‘reasonable attempts were made’) om de getuige door de verdediging te doen ondervragen, maakte diens volharding om te zwijgen deze ondervraging zinloos.

Het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2013 ³

4.4. Na de uitspraak van het EHRM heeft de verdachte bij de Hoge Raad een aanvraag tot herziening ingediend van het arrest van het hof Amsterdam. Bij arrest van 4 juni 2013 heeft de Hoge Raad de aanvraag gegrond verklaard, het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 oktober 2015 ⁴

4.5. Op de regiezitting van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2014 heeft de verdediging (wederom) verzocht de getuige [betrokkene 1] te horen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen, waarna [betrokkene 1] op 23 april 2015 door de raadsheer-commissaris is gehoord in aanwezigheid van de raadsman van de verdachte. Tijdens dit verhoor wist [betrokkene 1] zich nagenoeg niets meer te herinneren van wat er zich in 2001 met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde feit heeft afgespeeld. Op dit verhoor zal hierna nader worden ingegaan bij de bespreking van het eerste middel. Bij arrest van 28 oktober 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de verdachte opnieuw veroordeeld voor het medeplegen van het buiten het grondgebied van Nederland brengen van 104 kilogram xtc-pillen. Dit is het arrest waartegen het onderhavige cassatieberoep is gericht.

4.6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op een tijdstip gelegen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler en/of elders in Duitsland en in Australië, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten), zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst 1.”

4.7. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op 23 bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 16, 17, 18 en 19 betreffen verklaringen die [betrokkene 1] in het jaar 2002 bij de Duitse politie heeft afgelegd. Aangezien dit de (enige) bewijsmiddelen zijn waaruit de wetenschap c.q. het opzet van de verdachte met betrekking tot de uitvoer van de xtc kunnen worden afgeleid, zal ik alleen deze hieronder weergeven:

“16. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, EXA/V03/01, met bijlage, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 19 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 20-51) voor zover-zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg's 29-32/ OD pg's 27-30)

Vragen over de huiszoeking in uw woning aan de [c-straat] te Middenmeer op 4 december 2001:

Vraag: Er wordt u nu een kopie van de achterkant van een bladzijde voorgelegd met EXA03-02-01/003 en de tekst “ [D] ”.

Wat betekent [D] ?

Antwoord: [D] heeft betrekking op [D] . Dat is het adres waarheen de in Eschweiler in beslag genomen motorblokken vervoerd zouden worden.

Vraag: Waar zit de firma [D] ?

Antwoord: Die zit in Sidney in Australië.

Vraag: Wie heeft het dan geschreven?

Antwoord: Ik denk dat het geschreven is door een man die "Opa" of ook wel "Grand Dad" wordt genoemd.

(...)

Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven.

(...)

De voornaam van zijn zoon is [verdachte] .

(...)

[verdachte] is de achternaam van Opa.

Wij zijn met zijn vieren, dat wil zeggen [betrokkene 2] , Opa, zijn zoon [verdachte] en ik bij een Chinees in Amsterdam Noord wezen eten. Ik weet niet of Opa of [verdachte] het briefje met het adres heeft geschreven, in ieder geval heeft [betrokkene 2] mij het briefje gegeven.

Vraag: Wat heeft u met het Australische adres “ [D] ” gedaan?

Antwoord: Dat heb ik telefonisch doorgegeven aan [betrokkene 5] .

Vraag: Wat was de werkelijke bedoeling van het verschepen van motorblokken in containers naar Australië?

Antwoord: XTC-pillen in de motorblokken naar Australië te brengen.

17. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, EXA/V03/02, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 20 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 52-79) voor zover-zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 52 / OD pg. 50)

Aan het begin van het vandaag voortgezette verhoor laat men mij een stuk horen uit de observatie van de personenauto Volkswagen Bora, Nederlands kenteken [AA-00-BB] . Het is een gesprek van 30 oktober 2001, 16:55 uur.

Vraag: waar naartoe was u onderweg toen het zojuist beluisterde gesprek werd gevoerd?

Antwoord: Wij waren op weg naar een Grieks restaurant

Vraag: Wie was er bij de bespreking aanwezig?

Antwoord: Ik, [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en de reeds genoemde Opa. Later voegde zich ook nog [betrokkene 5] bij de bespreking in het restaurant.

Vraag: Waarover heeft u het daar gehad?

Antwoord: Wij hebben het daar over de motoren gehad.

(ED pg. 53 / OD pg. 51)

Vraag: welke relatie hebben de mensen?

Antwoord: Ik beschrijf die nu zo: [betrokkene 2] heeft contact met Opa. [betrokkene 2] heeft ook contact met [betrokkene 4] . [betrokkene 2] heeft [betrokkene 4] nodig omdat die hem de tabletten kan leveren. Opa heeft het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen.

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

Antwoord: Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet. Zelf kende ik de hoeveelheid ook niet.

(ED pg's 56-57 / OD pg's 54-55)

Vraag: Met wie had u 3 december 2001 een afspraak?

Antwoord: [betrokkene 2] had die dag een afspraak met Opa en [betrokkene 5] . Eerder had hij [betrokkene 1] gevraagd of [betrokkene 11] een Witte bus kon rijden. [betrokkene 2] had mij gevraagd om [betrokkene 12] op te bellen. [betrokkene 12] moest gewoon met zijn zwarte wagen meerijden. Hij moest voor de bus uitrijden.

Wij hadden allemaal afgesproken bij het hotel “De Witte”. [betrokkene 11] was er al met de bus. [betrokkene 2] en ik waren al met de witte Volkswagen Bora naar het hotel De Witte gereden. [betrokkene 2] en ik zijn in de auto van [betrokkene 12] gestapt. De witte bus moest achter ons aan rijden. Vervolgens zijn we naar het Van der Valk hotel in de buurt van Heerlen gereden. Daar hebben we de wagens geparkeerd. Opa was er al. [betrokkene 2] en [betrokkene 11] gingen bij Opa aan tafel zitten. Later kwam [betrokkene 5] er nog bij.

[betrokkene 5] is toen naar buiten gegaan en heeft de witte bus meegenomen. Hij moest de motoren in de bus laden. Waar hij de motoren wilde halen, weet ik niet, dat veranderde voortdurend. Nu eens werd gezegd bij [betrokkene 13] dan weer bij [betrokkene 14] , de broer van [betrokkene 13] . [betrokkene 11] heeft moeten meerijden.

(ED pg's 58-59 / OD pg's 56-57)

De volgende ontmoetingsplaats was het industriegebied van Heerlen. Het duurde ongeveer een uur voordat [betrokkene 5] met de witte bus kwam aanrijden.

De motoren lagen toen in de auto. Ik denk dat er acht in lagen. In de motoren zaten de XTC tabletten. Nadat [betrokkene 5] met de bus was teruggekomen, is [betrokkene 11] in de bus gestapt. [betrokkene 5] en Opa zijn in de Mercedes en [betrokkene 12] , [betrokkene 2] en ik in de zwarte Opel gestapt. Wij zijn achter Opa en [betrokkene 5] aangereden. Vervolgens zijn [betrokkene 5] en Opa het terrein opgegaan. Wij zijn doorgereden. Ik heb later uit het dossier begrepen dat het bedrijf [A] heette en het terrein in Eschweiler lag. Nadat Opa en [betrokkene 5] het terrein opgereden waren, zijn [betrokkene 2] en ik omgedraaid en het traject teruggereden en zijn we nog een keer langs de sloperij gereden. Vervolgens zijn wij naar Nederland teruggereden.

(ED pg. 60 / OD pg. 58)

Later heb ik [betrokkene 5] zachtjes met [betrokkene 2] horen praten en ik heb opgevangen dat alles was gelukt.

(ED pg. 61 / OD pg. 59)

[betrokkene 2] en ik zijn toen met de Volkswagen Bora naar Heerlen teruggereden. [betrokkene 2] wilde absoluut naar Heerlen terugrijden, omdat er de volgende dag nog drie dingen naar Eschweiler moesten worden gebracht en hij dat nog geregeld wilde hebben. Met [betrokkene 12] was afgesproken dat hij tegen 23:00-24:00 uur naar het Van der Valk hotel in Heerlen moest komen. Wij zijn toen bij [betrokkene 4] in de auto gestapt en samen met hem naar [betrokkene 5] gereden. Er werd besproken dat [betrokkene 11] de volgende dag in ieder geval nog een keer met de bus naar Eschweiler zou rijden. Er werd gevraagd of [betrokkene 5] eventueel zou kunnen meerijden.

(ED pg. 62 / OD pg. 60)

We zijn met [betrokkene 4] , [betrokkene 12] , [betrokkene 2] en ik naar [betrokkene 13] gereden. Ik zou iets krijgen als de container in Australië aankwam. Ik geloof dat [betrokkene 11] 1000 gulden zou krijgen voor de rit naar Eschweiler.

(ED pg. 63 / OD pg. 61)

Opa wilde in totaal 2,50 gulden (het hof begrijpt: per pil), 1 gulden voor hem en 1,50 voor zijn zoon. [betrokkene 2] zou 2 gulden per pil krijgen. Ik bedoel met Opa of Grand dad, [betrokkene 3] .

18. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, EXA/V03/03, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , van 21 februari 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 80-101) voor zover -zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 80 / OD pg. 78)

Het was het idee van [betrokkene 5] om de firma [A] te gebruiken. [betrokkene 13] had er ervaring mee om motoren te prepareren. [betrokkene 5] had dat kennelijk al eens met [betrokkene 13] (het hof begrijpt [betrokkene 13] ) gedaan. Zo is het idee ontstaan om de motoren via België of via Duitsland naar Australië te verschepen.

(ED pg. 81 / OD pg. 79)

[betrokkene 13] had me verteld dat hij eens een container naar Japan had verzonden en dat [betrokkene 5] daar ook bij betrokken was.

[betrokkene 13] was van mening dat het beter zou zijn om een container vanuit Duitsland te verschepen. [betrokkene 5] heeft de motoren gekocht.

(ED pg. 82 / OD pg. 80)

De motorblokken werden in België besteld.

Deze motoren uit België werden in België opgehaald en naar [betrokkene 13] gebracht. Wat ik heb gezien is dat een motorblok was schoongemaakt. De overige motoren zijn ook bij [betrokkene 13] schoongemaakt. De schoongemaakte motoren zijn vervolgens naar de broer van [betrokkene 13] gebracht, hij runt ook een autosloperij in Heerlen of Brunssum.

Vraag: Wat bedoelt u met ‘motoren prepareren”

Antwoord: Daarmee bedoel ik dat de XTC-tabletten in de motoren werden gestopt.

(ED pg. 86 / OD pg. 84)

Later heb ik gehoord dat er “hondenspul” - in of op de motor of op de tabletten - gesproeid moest worden en dat mocht niet vergeten worden, want dat was belangrijk. Dat heeft [betrokkene 2] tegen [betrokkene 13] gezegd: Opa, [betrokkene 2] en [betrokkene 13] stonden toen bij het motorblok. Ik ga ervan uit dat het ervoor moest zorgen dat honden de XTC niet konden ruiken als er bij een controle honden zouden worden ingezet.

19. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22,

EXA/V/03/04, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche [verbalisant 8] , gedateerd 5 maart 2002 (elektronisch dossier bestand "Overzicht verklaringen verdachten EXA V01-V29" pagina 102-111) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

(ED pg. 109 / OD pg. 107)

Op 4 december 2001 hebben we, [betrokkene 2] en ik, [betrokkene 11] ontmoet in het Van der Valk hotel in Heerlen. [betrokkene 2] en ik zijn met de witte bus naar het bedrijf van [betrokkene 13] gereden. De medewerker van [betrokkene 13] zei dat de spullen bij [betrokkene 14] waren. We zijn toen naar [betrokkene 14] gegaan.

(ED pg. 110 / OD pg. 108)

Ik heb pas op 4 december 2001 gehoord dat de motorblokken daarvoor bij [betrokkene 14] hadden gestaan. Ik weet dat de motorblokken bij [betrokkene 13] zijn schoongemaakt.

Ik weet dat deze motorblokken op 3 december 2001 bij [betrokkene 14] zijn opgeladen.”

1) de verdediging heeft ten aanzien van de getuige [betrokkene 1] haar ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 onder d EVRM niet, althans niet adequaat en effectief, kunnen uitoefenen;

2) de veroordeling van de verdachte berust in beslissende c.q. overwegende mate op de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] , althans diens verklaringen waren voor de veroordeling van aanzienlijk belang;

3) het hof heeft nagelaten de verdediging voldoende compensatie te bieden voor de nadelige positie waarin zij ten gevolge van het niet adequaat kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht kwam te verkeren.

5.1. Het hof heeft in het bestreden arrest het verweer van de verdediging met betrekking tot het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 1] als volgt samengevat en verworpen:

“Door de raadsman is aangevoerd dat de belastende verklaringen van [betrokkene 1] ten overstaan van de politie (2002) ook na diens verhoor door de raadsheer-commissaris op 23 april 2015 niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs, terwijl bij uitsluiting van deze verklaringen het wettig en overtuigend bewijs tegen de verdachte voor de ten laste gelegde uitvoer in welke deelnemingsvorm dan ook ontbreekt. Deze verklaringen vormen immers doorslaggevend bewijs voor het opzet van verdachte en kunnen daarom alleen worden gebruikt als de verdediging deze getuige effectief heeft kunnen ondervragen. Daarvan is geen sprake, nu de getuige heeft verklaard zich niets meer te herinneren. Het is dus tijdens het verhoor niet mogelijk geweest voor de verdediging om de beschuldigende verklaring van deze getuige op enige wijze inhoudelijk aan de orde te stellen.

De raadsman heeft in dit verband aangevoerd dat het ondervragingsrecht ten gevolge van aan de Nederlandse autoriteiten toe te rekenen omstandigheden (tijdsverloop ten gevolge van met een eerlijk proces strijdige veroordelingen) ineffectief en in feite illusoir is geworden.

Het hof overweegt het volgende.

[betrokkene 1] heeft in 2002 tegenover de politie een bekennende verklaring afgelegd en daarbij ook verklaard over de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 6 augustus 2004 heeft [betrokkene 1] zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

Na de verwijzing na herziening door de Hoge Raad is de getuige [betrokkene 1] op 23 april 2015 bij de raadsheer-commissaris gehoord in het bijzijn van de raadsman van verdachte. De getuige kon zich tijdens dat verhoor niet meer beroepen op zijn verschoningsrecht en de verdediging heeft toen de gelegenheid gehad om de getuige te ondervragen en tijdens het verhoor te observeren. De omstandigheid dat [betrokkene 1] op veel van de vragen heeft geantwoord dat hij zich niets meer daarover kan herinneren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Ook de omstandigheid dat deze getuige eerst na 15 jaar door de verdediging kon worden bevraagd evenmin. Het is inherent aan getuigenverklaringen dat door tijdsverloop de herinnering afzwakt, maar, het enkele tijdverloop brengt nog niet mee dat er geen inhoudelijke antwoorden op vragen hadden kunnen komen. Het is het hof niet gebleken dat de getuige weigerachtig is geweest op vragen te antwoorden en de verdediging heeft de gelegenheid gehad om de getuige te confronteren met zijn eigen eerder in het kader van deze strafzaak afgelegde verklaringen. De getuige is niet op die verklaringen terug gekomen. Het hof acht derhalve de verklaring van [betrokkene 1] zoals afgelegd tegenover de politie bij deze stand van zaken wel bruikbaar voor het bewijs en verwerpt het verweer. De raadsman heeft, voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat de belastende verklaring van [betrokkene 1] wel kan worden gebruikt, subsidiair verzocht om compensatie door middel van het horen van getuigen. Nu het hof van oordeel is dat de verdediging wel het ondervragingsrecht in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM heeft kunnen uitoefenen is het eventueel ter compensatie laten horen van getuigen zoals de verhorende ambtenaren niet aan de orde.”

5.2. De laatste twee onderdelen van het middel zijn gebaseerd op het stappenplan dat door het EHRM in de zaken zaken Al-Khawaja en Tahery⁵ en Schatschaschwili⁶ is ontwikkeld voor de beantwoording van de vraag of het gebruik van belastende getuigenverklaringen voor het bewijs in overeenstemming is met de vereisten van art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM in het geval dat de verdediging haar ondervragingsrecht niet in enig stadium van het strafproces heeft kunnen uitoefenen.

Bij de Al-Khawaja test gaat het om drie stappen:

- Bestond er een goede reden voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid?

- Is de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd op de niet behoorlijk door de verdediging gehoorde getuige?

- Is voldoende compensatie geboden bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid?

5.3. De tweede en derde stap van de Al-Khawaja test komen pas aan de orde als de geboden ondervragingsmogelijkheid niet adequaat en effectief is geweest. En op dit laatste heeft het eerste onderdeel van het middel betrekking. Op dit punt lijkt zich in onderhavige zaak een herhaling van zetten voor te doen. In de procedure zoals deze aan het EHRM is voorgelegd, werd de ondervragingsmogelijkheid door het EHRM niet effectief geacht omdat [betrokkene 1] zich op zijn verschoningsrecht had beroepen en geen enkele vraag van de verdediging had beantwoord. Nu is de centrale vraag of aan de omstandigheid dat [betrokkene 1] zich nagenoeg niets meer weet te herinneren, dezelfde conclusie moet worden verbonden. Het hof heeft geoordeeld dat de verdediging haar ondervragingsrecht, ondanks het haperende geheugen van [betrokkene 1] , heeft kunnen uitoefenen en is daardoor niet toegekomen aan de tweede en derde stap van de Al-Khawaja test.

5.4. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in onderhavige zaak heeft de Hoge Raad zijn jurisprudentie aangepast. In zijn arrest van 29 januari 2013, overwoog de Hoge Raad:⁷

“In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649, rolnr. 29353/06 ( [verdachte] tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest⁸ onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat “de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen”.”

5.5. Deze overweging van de Hoge Raad is toegespitst op het geval waarin een getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de gestelde vragen. Daarbij sluit de Hoge Raad kennelijk aan bij de procedurele voorgeschiedenis van de onderhavige zaak, waarbij de getuige [betrokkene 1] tijdens zijn getuigenverhoor op 6 augustus 2004 heeft geweigerd vragen te beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht.

5.6. Nu zich een andere variant voordoet en het in onderhavige zaak niet (meer) gaat om een weigering vragen te beantwoorden maar om een situatie waarin de getuige zich nauwelijks iets weet te herinneren, is het van belang te bezien hoe het verhoor van de getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris op 23 april 2015 is verlopen.

5.7. Het proces-verbaal van verhoor vermeldt dat [betrokkene 1] bij onherroepelijk geworden vonnis van 28 april 2005 door de rechtbank te Utrecht is veroordeeld voor deelneming aan een criminele organisatie in het dossier EXANA, zijnde het dossier dat ook betrekking heeft op de onderhavige strafzaak. De raadsheer-commissaris heeft op grond daarvan vastgesteld dat [betrokkene 1] niet meer vervolgd kan worden en zichzelf niet meer kan belasten in verband met de kwestie waarin hij als getuige is opgeroepen.

5.8. De verklaring van de getuige [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris houdt het volgende in:

“U, raadsheer-commissaris, deelt mij mede dat ik mij niet op enig verschoningsrecht kan beroepen.