Parket bij de Hoge Raad, 19-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1271, 18/00758

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft een tweetal klachten van procesrechtelijke aard. De eerste klacht van onderdeel 1 ziet op het feit dat de mondelinge behandeling in appel heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris, terwijl de bestreden beschikking is gewezen door een meervoudige kamer (hierna: subonderdeel 1.1). De tweede klacht van onderdeel 1 betreft het niet voorafgaand aan de uitspraak aan partijen verstrekken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (hierna: subonderdeel 1.2). Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum waarin het hof heeft geoordeeld dat het de arbeidsovereenkomst herstelt, hetgeen volgens IIF Holding niet mogelijk is: het hof zou slechts de werkgever kunnen veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

Voordat ik op de klachten van onderdeel 1 inga, besteed ik eerst kort aandacht aan de problematiek van de mondelinge behandeling van zaken door één raadsheer-commissaris in zaken die worden beslist door een meervoudige kamer. In dit verband is behalve de wettelijke regeling, een tweetal arresten van Uw Raad van respectievelijk 31 oktober 2014²⁰ en 15 april 2016²¹ en een tweetal beschikkingen van Uw Raad van 22 december 2017²² van belang. In een beschikking van Uw Raad van 30 maart 2018 heeft schending van dit regime nog geleid tot cassatie.²³

Het antwoord op de vraag of bij het hof aangebrachte zaken door een enkelvoudige of meervoudige kamer worden behandeld, is in eerste instantie te vinden in art. 16 lid 1 Rv. Daar is bepaald dat het gerechtshof de aan hem voorgelegde zaken behandelt en beslist in een meervoudige kamer bestaande uit drie raadsheren, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Deze regel geldt zowel in dagvaardings- als in verzoekschriftprocedures.

Op grond van art. 16 lid 5 Rv kan de meervoudige kamer van het gerechtshof bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een (zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen) raadsheer-commissaris; de raadsheer-commissaris oefent daarbij de bevoegdheden uit die aan het gerechtshof zijn toegekend.

In de leden 2 tot en met 4 van art. 16 Rv is geregeld dat de in art. 16 lid 2 Rv nader omschreven zaken in elke stand van het geding door de meervoudige kamer ter verdere behandeling en beslissing kunnen worden verwezen naar de enkelvoudige kamer, en dat de enkelvoudige kamer de zaak kan terug verwijzen naar de meervoudige kamer.

Uit deze wettelijke regeling volgt niet wanneer in een meervoudig te beslissen zaak de mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer dient plaats te vinden, dan wel ten overstaan van een raadsheer-commissaris.

Hier komen in eerste instantie de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 31 oktober 2014²⁴ en van 15 april 2016²⁵ in beeld. Zij hebben weliswaar betrekking op een rechterswisseling, maar geven ook zicht op het belang van een mondelinge behandeling voor een op die grondslag te nemen rechterlijke beslissing en op de consequenties die dat heeft voor de vraag welke rechters daaraan mogen bijdragen.

Het eerste arrest ziet op een onteigeningszaak waarin het recht op mondelinge behandeling en de vraag welke procedure gevolgd dient te worden in het geval een van de rechters na de mondelinge behandeling wordt vervangen, centraal stonden. Uw Raad heeft daarbij een drietal uitgangspunten aangeduid.²⁶ Het eerste uitgangspunt is dat het – niet onbegrensde – recht van partijen om hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel is van burgerlijk procesrecht (neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeiend uit art. 6 EVRM) (rov. 3.4.1).²⁷ Het tweede uitgangspunt is te vinden in de volgende rechtsoverweging:

Deze uitgangspunten brengen, zo heeft Uw Raad vervolgens aangegeven, mee dat indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak het vervangen van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Door elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen kan vervolgens een nadere mondelinge behandeling worden verzocht ten overstaan van de rechter(s) die de uitspraak zal (zullen) wijzen. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen, indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen ter beschikking is gesteld. Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen ter beschikking gesteld, dan kan de rechter een verzoek om een nadere mondelinge behandeling afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.²⁸ Dit wordt ook wel het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’²⁹ of de ‘personele eenheidsregel’³⁰ genoemd.

In beginsel dient de mondelinge behandeling dus plaats te vinden voor de rechters of raadsheren die de rechterlijke beslissing (mede) wijzen.³¹ Dit brengt mee dat partijen moeten worden geïnformeerd over een wisseling van rechters na de mondelinge behandeling maar voor de uitspraak. Vervolgens kunnen zij een nadere mondelinge behandeling verzoeken ten overstaan van de rechters of raadsheren die de uitspraak zullen wijzen.

Achtergrond van de regel dat die rechter beslist ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden is, zo blijkt uit het arrest, dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing en dat mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven.³²

In het arrest van 15 april 2016 dat eveneens betrekking heeft op een rechterswisseling in een onteigeningsprocedure heeft Uw Raad het zojuist besproken regime niet alleen bevestigd, maar ook verduidelijkt dat de regel, dat die rechter beslist ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, ziet op de uitspraak die direct op de mondelinge behandeling volgt en die een beslissing bevat op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.³³

In een tweetal beschikkingen van 22 december 2017 is buiten de context van een rechterswisseling het belang gebleken van deze in het zojuist behandelde arrest van 31 oktober 2014 gegeven hoofdregel.³⁴

In eerste instantie heeft Uw Raad aangegeven dat deze hoofdregel niet van toepassing is wanneer een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten.³⁵ Voorbeelden hiervan zijn de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken.

Wanneer echter in een meervoudig te beslissen zaak een mondelinge behandeling wordt gehouden die tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, geldt de hoofdregel, zij het dat ook in dat geval afwijking daarvan niet is uitgesloten. De wettelijke basis daarvoor wordt gevonden in art. 15 lid 4 (eerste aanleg) en in art. 16 lid 5 Rv (hoger beroep). Art. 15 lid 4 Rv houdt in dat de meervoudige kamer na een tussenvonnis de zaak kan verwijzen naar de enkelvoudige kamer voor verdere behandeling. In art. 16 lid 5 Rv is bepaald dat de meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen rechter-commissaris die daarbij de bevoegdheden uitoefent die aan het gerechtshof zijn toegekend. Uw Raad heeft in dit verband in de beschikkingen van 22 december 2017 enkele voorwaarden geformuleerd en uitgewerkt (rov. 3.6.1 e.v.):

Uw Raad heeft voorts nog het volgende overwogen met betrekking tot het opmaken en verzenden van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling:

Uit deze rechtsoverweging blijkt niet alleen dat in het aan de orde zijnde geval een proces-verbaal moet worden opgemaakt, maar ook dat dat voorafgaand aan de uitspraak dient te worden verzonden aan partijen en ter beschikking dient te worden gesteld aan de meervoudige kamer. Gebeurt dat niet, dan is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen door de meervoudige kamer wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak.

Uiteindelijk komt het voorgaande op het volgende neer:

Wat de consequenties van schending van dit regime zijn, is in een recente beschikking van Uw Raad van 30 maart 2018 nog eens duidelijk geworden:³⁶

De overige onderdelen van het middel klagen alle inhoudelijk over het door het hof gegeven oordeel. Deze klachten behoeven geen behandeling omdat, wegens het slagen van onderdeel 1, vernietiging moet volgen en de zaak in hoger beroep opnieuw moet worden behandeld en beslist.”

In een tweetal uitspraken van 22 juni 2018,³⁸ die overigens beide een dagvaardingsprocedure betroffen, heeft Uw Raad de gerechten de ruimte gegeven voor een praktische invulling:

Dan ga ik nu over tot de behandeling van onderdeel 1. Dit onderdeel bestaat, zoals hiervoor reeds is aangegeven (randnummer 3.1), uit twee subonderdelen.

In subonderdeel 1.1 klaagt IIF Holding dat het hof de mondelinge behandeling heeft laten plaatsvinden voor één raadsheer-commissaris in een meervoudig te beslissen zaak onder miskenning van de regels die daarvoor door Uw Raad zijn geformuleerd in de zojuist besproken beschikkingen van 22 december 2017 (hiervoor randnummers 3.13 e.v.).³⁹

IIF Holding heeft daarbij toegelicht dat in de onderhavige zaak bij brief van 30 mei 2017 van het hof aan partijen is meegedeeld dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 17 augustus 2017 voor de in deze zaak benoemde raadsheer-commissaris. Het doel van deze mondelinge behandeling was het inwinnen van inlichtingen en het bieden van de gelegenheid aan partijen om hun stellingen toe te lichten.

Daarmee is op zich voldaan aan het vereiste dat, in geval wordt afgeweken van de hoofdregel om de mondelinge behandeling plaats te laten vinden door de meervoudige kamer, uiterlijk bij oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling moet worden meegedeeld dat deze plaatsvindt voor één raadsheer-commissaris. In de brief van 30 mei 2017 wordt echter niet expliciet melding gemaakt van de mogelijkheid voor partijen om te verzoeken de mondelinge behandeling alsnog te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.

De vraag is daarmee of aan partijen overeenkomstig de bedoeling van Uw Raad de gelegenheid is gegeven om te verzoeken om de mondelinge behandeling alsnog te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.

[verweerder] meent dat dat het geval is. In zijn verweerschrift in cassatie heeft hij zich op het standpunt gesteld dat met de mededeling dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van de raadsheer-commissaris, geacht moet worden tevens gelegenheid te zijn gegeven om een verzoek in te dienen de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.⁴⁰ Dit vloeit immers, aldus [verweerder] , voort uit het feit dat zulks in de wet is voorgeschreven en IIF Holding daarvan op de hoogte geacht kan worden te zijn.

Ik zit op een andere lijn. Opgemerkt kan worden dat de beschikkingen van 22 december 2017 van later datum zijn dan de brief waarin het hof partijen op de hoogte heeft gebracht van de mondelinge behandeling ten overstaan van een rechter-commissaris. De brief kan daarom moeilijk worden opgevat als een poging van het hof recht te doen aan het regime dat Uw Raad heeft weergegeven in bedoelde beschikkingen. De vraag is echter of in de brief, achteraf gezien, in materieel opzicht recht wordt gedaan aan dat regime. Dat is wat mij betreft niet het geval, omdat de brief op geen enkele wijze laat doorklinken dat een uitzondering op een hoofdregel wordt gemaakt en evenmin dat partijen alsnog op toepassing van de hoofdregel kunnen aansturen.

Een mededeling waarin partijen enkel ervan op de hoogte worden gebracht dat de mondelinge behandeling voor één raadsheer-commissaris zal worden gehouden, zonder dat daarbij wordt aangegeven dat partijen alsnog (eventueel binnen een nader aangegeven termijn) kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, doet wat mij betreft geen recht aan hetgeen Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft beslist. In een dergelijk geval zijn partijen niet werkelijk ‘in de gelegenheid gesteld’ tot het doen van een dergelijk verzoek. Partijen moeten dan kennelijk zelf bedenken dat de brief die zij ontvangen hebben meer is dan de mededeling dat op een bepaald tijdstip een mondelinge behandeling zal plaatsvinden en moeten zich vervolgens niet alleen realiseren dat hier wordt afgeweken van een hoofdregel maar ook dat zij gerechtigd zijn om alsnog toepassing van de hoofdregel te verlangen.

Dat Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft aangegeven dat een termijn kan worden verbonden aan het doen van een verzoek om de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen, onderstreept wat mij betreft dat de enkele mededeling dat de mondelinge behandeling voor een raadsheer-commissaris wordt gehouden niet volstaat. ‘In de gelegenheid stellen’ om te verzoeken alsnog de mondelinge behandeling te laten plaatsvinden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen vraagt om meer dan die enkele mededeling. Dat ligt uiteraard anders wanneer het betrokken gerecht gebruik heeft gemaakt van de inmiddels door Uw Raad geboden gelegenheid om bij procesreglement te regelen dat partijen kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (hiervoor randnummer 3.20). ⁴¹

Gelet op het fundamentele karakter van het recht voor partijen om hun standpunten mondeling uiteen te zetten ten overstaan van de rechter (neergelegd in art. 134 Rv en art. 6 EVRM) (hiervoor randnummer 3.8) is er, anders dan [verweerder] in zijn verweerschrift betoogt, wel degelijk belang bij de klacht. IIF Holding is immers niet in de gelegenheid gesteld om alsnog gebruik te maken van dit fundamentele recht.

Nu in het onderhavige geval het regime dat Uw Raad in de beschikkingen van 22 december 2017 heeft geformuleerd inderdaad niet in acht is genomen, treft de klacht van subonderdeel 1.1 doel.

Hetzelfde geldt wat mij betreft voor de klacht van subonderdeel 1.2. Met dit subonderdeel klaagt IIF Holding erover dat het hof ten onrechte het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet voorafgaand aan de uitspraak heeft toegezonden aan partijen en/of ter beschikking heeft gesteld aan de andere raadsheren van de meervoudige kamer. Daarmee is in de eerste plaats onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door alle leden van de meervoudige kamer is meegewogen. IIF Holding verwijst daarbij naar het hiervoor (randnummers 3.10 e.v.) besproken arrest van Uw Raad van 31 oktober 2014 (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181 ([...] c.s./Staat)). Bovendien heeft IIF Holding als gevolg hiervan, aldus de (toelichting op de) klacht, geen schriftelijke reactie meer kunnen geven op het proces-verbaal voordat de uitspraak werd gedaan.

IIF Holding verduidelijkt haar klacht als volgt. De bestreden beschikking is op 21 november 2017 gewezen. In de beschikking is vermeld dat er een proces-verbaal is opgemaakt. Dit proces-verbaal is door de advocaat van IIF Holding in feitelijke instantie, mr. Vegter, op 28 november 2017 ontvangen. Door de civiele griffie van het hof is telefonisch meegedeeld dat uit het systeem van de civiele griffie blijkt dat het proces-verbaal op 23 november 2017, derhalve na het wijzen van de beschikking, aan partijen is toegezonden en dat dit niet ongebruikelijk is. Voorts is, ook weer door de civiele griffie, aan mr. M.S van der Keur, die IIF Holding in cassatie bijstaat, meegedeeld dat het proces-verbaal naar alle waarschijnlijkheid tegelijk is opgesteld met het opmaken van de beschikking op 21 november 2017. Op 15 februari 2018 is door de civiele griffie van het hof [betrokkene 4] aan mr. Van der Keur een e-mail verzonden met een afschrift van het systeem van het hof, waaruit blijkt dat het proces-verbaal op 23 november 2017 is verzonden.⁴² De meest rechtse kolom van het afschrift uit het systeem is niet volledig zichtbaar. Daarnaast vermeldt het systeem: “21-08-2017 verzenden proces-verbaal”. Door mr. Van der Keur is navraag gedaan naar de betekenis hiervan.⁴³ Telefonische beantwoording van deze vragen door de civiele griffie van het hof heeft volgens IIF Holding geleerd dat deze notitie inhoudt dat ‘er nog actie verricht moest worden’. De notitie houdt niet in dat het proces-verbaal op die datum (21 augustus 2017) reeds was opgemaakt en zou zijn verzonden. Het betreft een interne notitie dat nog actie verricht moest worden. Voorts is, aldus nog steeds IIF Holding, telefonisch door de civiele griffie meegedeeld dat de volledige aantekening bij die datum in de meest rechtse kolom luidt: “mondeling doorgekregen van [betrokkene 5] [de griffier] wat de vervolgstap is m.b.t. de zitting 17-08-2017 ( [betrokkene 4] ).”

In zijn verweerschrift in cassatie heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat uit de bestreden beschikking volgt dat er een proces-verbaal is opgemaakt van de zitting van het hof van 17 augustus 2017 en dat hieruit mag worden afgeleid dat het proces-verbaal zich ten tijde van het wijzen van de beschikking bij de gedingstukken bevond en dat het hof zijn beschikking mede op het proces-verbaal heeft gebaseerd.⁴⁴

[verweerder] heeft voorts betoogd dat aan het subonderdeel geen, althans onvoldoende belang, toekomt, nu IIF Holding in cassatie niets heeft aangevoerd omtrent de inhoudelijke (on)juistheid van het proces-verbaal. Aan IIF Holding komt geen procesbelang toe wanneer slechts sprake is van een vormverzuim, zonder dat duidelijk wordt gemaakt waarom de verwijzingsrechter tot een andere beslissing zou komen dan het hof in de in cassatie bestreden beslissing, aldus [verweerder] .⁴⁵

Uit het voorgaande (randnummers 3.16 en 3.17) blijkt dat in het geval een mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van één raadsheer-commissaris, een proces-verbaal opgemaakt te worden. Dit proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld aan de meervoudige kamer. Gebeurt dat niet, dan is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen.

IIF Holding heeft onweersproken gesteld dat het proces-verbaal na het wijzen van de beschikking is verzonden aan partijen. Daarvan kan daarom worden uitgegaan. Niet duidelijk is of het proces-verbaal aan de meervoudige kamer ter beschikking is gesteld vóór het wijzen van de beschikking. Het proces-verbaal zelf heeft immers geen datum. Hetgeen hieromtrent door de civiele griffie van het hof aan (de advocaat van) IIF Holding is bericht, geeft evenmin uitsluitsel.

Bij deze stand van zaken slaagt de klacht van subonderdeel 1.2. Het proces-verbaal is in ieder geval niet aan partijen toegezonden vóór het wijzen van de beschikking en niet met zekerheid valt te zeggen of het proces-verbaal aan de meervoudige kamer ter beschikking is gesteld vóór het wijzen van de beschikking. Daarmee is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen. Het belang van IIF Holding bij haar klacht is hiermee gegeven. Anders dan [verweerder] heeft betoogd, is daarvoor niet vereist dat IIF Holding inhoudelijke bezwaren tegen specifieke rechtsoverwegingen uit de bestreden beschikking heeft geformuleerd of op inhoudelijke onjuistheden in het proces-verbaal heeft gewezen.

Beide klachten van onderdeel 1 treffen daarmee dus doel. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking van het hof dient te worden vernietigd en dat een nieuwe mondelinge behandeling dient plaats te vinden waarbij - als bepaald wordt dat deze voor een raadsheer-commissaris zal worden gehouden - hetgeen in de uitspraken van 22 december 2017⁴⁶ is overwogen, in acht moet worden genomen. De uitkomst van zaak ligt hiermee ook weer open.

Gelet op het slagen van onderdeel 1 zou behandeling van onderdeel 2, dat inhoudelijk klaagt over het door het hof gegeven oordeel, achterwege kunnen blijven. De klacht behoeft immers geen behandeling, omdat wegens het slagen van onderdeel 1, vernietiging moet volgen en de zaak in hoger beroep opnieuw moet worden behandeld en beslist. Ik zal echter, zij het kort, wel enige aandacht besteden aan onderdeel 2, niet alleen voor het geval onderdeel 1 toch niet tot cassatie mocht leiden, maar ook voor het geval dat wel zo is, omdat de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie de literatuur verdeeld houdt en ook in het kader van de nieuwe behandeling in hoger beroep nog aan de orde zou kunnen komen.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum waarin het hof de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de beschikking van het hof herstelt onder dezelfde voorwaarden als waaronder de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden. Het hof heeft hiermee, aldus het onderdeel, art. 7:683 lid 3 BW miskend, omdat het hof niet zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen maar slechts de werkgever kan veroordelen om tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

In (de toelichting op) het onderdeel wordt gewezen op de parlementaire geschiedenis bij de Wwz waaruit zou blijken dat de rechter slechts de werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.⁴⁷ Het onderdeel verwijst verder enkel nog naar de conclusie van A-G De Bock voor de Vlisco-beschikking⁴⁸ die zich op die plaats om praktische redenen voorstander toont van herstel door de rechter zelf in het geval dat het hof als appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, oordeelt dat een ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, maar wél tot ontbinding wil overgaan. In dat geval kan het hof door eerst zelf de arbeidsovereenkomst te herstellen, direct daarna tot ontbinding overgaan.⁴⁹ Een dergelijke situatie doet zich, aldus het onderdeel, hier niet voor. Het hof heeft, aldus IIF Holding, dan ook zonder goede grond de arbeidsovereenkomst zélf hersteld.

In zijn verweerschrift in cassatie betoogt [verweerder] dat het hof, mocht Uw Raad de lijn volgen dat herstel alleen door de werkgever en niet door de rechter zelf kan geschieden, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan voor wat betreft art. 7:683 lid 3 BW, omdat het hof in zijn dictum immers zelf de arbeidsovereenkomst lijkt te herstellen, althans niet daartoe een opdracht of instructie aan de werkgever geeft. In zoverre refereert [verweerder] zich in zijn verweerschrift dan ook aan het oordeel van Uw Raad.⁵⁰

Vervolgens betoogt [verweerder] echter dat ook in het kader van dit onderdeel belang bij cassatie en verwijzing door IIF Holding niets is gesteld en dit belang overigens volgens [verweerder] ook ontbreekt. Enkel het dictum zou verbetering behoeven. Uw Raad zou dat op de voet van art. 420 Rv kunnen doen en de zaak zelf kunnen afdoen.⁵¹

De klacht is gericht tegen rov. 5.18 en het dictum. Het hof heeft daar bepaald dat het de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) herstelt per datum van zijn beschikking. Dit oordeel en ook de bewoordingen waarin het is gesteld, zijn strikt genomen te rijmen met het petitum uit het beroepschrift van [verweerder] . In dit petitum wordt het hof immers (onder meer) verzocht ‘Het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog af te wijzen en het dienstverband tussen partijen te herstellen’.⁵²

Het dictum zoals dat is geformuleerd door het hof, in de zin dat ‘het hof de arbeidsovereenkomst herstelt’, is in het licht van de tekst van art. 7:683 lid 3 BW echter ongelukkig te noemen. In art. 7:683 lid 3 BW is immers neergelegd dat ‘indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen (…), hij de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (…)’.

Dat het gaat om een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst is ook het beeld dat door de memorie van toelichting op de Wwz wordt opgeroepen. Zo volgt uit de toelichting bij art. 7:682 lid 6 BW, dat voorziet in herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg en krachtens art. 7:683 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing is op herstel ex art. 7:683 lid 3 BW, dat van de werkgever actie wordt verwacht:

Deze passages wijzen erop dat een herstelveroordeling leidt tot een verplichting van de werkgever de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het gaat om een rechterlijk gebod vergelijkbaar met art. 3:296 BW.⁵⁵

Waarom formuleert het hof het nu in rov. 5.18 en in het dictum anders, althans niet in termen van een veroordeling van of opdracht aan de werkgever?

Ik zie twee verklaringen voor me. Het kan zijn dat het hof heeft willen aansluiten bij de tekst van het petitum van het verzoekschrift althans deze onverkort heeft overgenomen. Evenmin uitgesloten is dat het hof een bijdrage heeft willen leveren aan een debat in de arbeidsrechtelijke literatuur dat zijn aanleiding vindt in de Mediant-beschikking⁵⁶ en de Vlisco-beschikking van Uw Raad.⁵⁷

Dat het hof zich bij het formuleren van het dictum heeft laten leiden door het petitum is zeer wel mogelijk. Daarbij heeft het hof het petitum dan kennelijk wel welwillend gelezen. Gegeven de tekst van art. 7:683 lid 3 BW zou het hof de arbeidsovereenkomst immers niet zelf kunnen herstellen, zodat het verzoek van [verweerder] niet toewijsbaar zou zijn. Hoewel de rechter terughoudend en voorzichtig dient te zijn bij de uitleg van het petitum, ⁵⁸ lijkt het mij niet bezwaarlijk om in het petitum in de onderhavige zaak een verzoek tot veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst te lezen. Het hof heeft dit echter niet met zoveel woorden gedaan.

Nu het hof in deze uitleg overeenkomstig het petitum heeft geoordeeld, rijst de vraag of ook het dictum welwillend mag worden gelezen en wel in die zin dat het hof de werkgever heeft veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.⁵⁹ Noch uit de aan het dictum voorafgaande overwegingen van het hof noch uit het dictum van de beschikking zelf volgt voldoende duidelijk dat van de werkgever wordt verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer herstelt, althans dat actie van hem verwacht wordt. Daarmee is ook de vraag of het dictum voldoende duidelijk is om ten uitvoer te worden gelegd.⁶⁰ Dat aldus onzekerheid bij de betrokken partijen kan ontstaan over hun rechtspositie, lijkt me duidelijk.

Ik zie daarom geen plaats voor een welwillende lezing van het dictum.

Dat brengt mij bij de tweede verklaring: heeft het hof wellicht een bijdrage willen leveren aan een debat in de arbeidsrechtelijke literatuur omtrent de mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf? Het is niet uitgesloten, maar het lijkt mij weinig aannemelijk. Het komt mij voor dat het hof, mocht het zich hebben willen mengen in de discussie waaraan de klacht met de eerder genoemde (hiervoor randnummer 3.42) verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock voor de Vlisco-beschikking van Uw Raad refereert, dat nadrukkelijker had laten blijken en zijn standpunt in dit verband ook (uitvoeriger) zou hebben toegelicht.

Wat is dan het debat waaraan wordt gerefereerd? Uiteindelijk gaat het hier om een discussie die haar aanleiding vindt in de Mediant-beschikking⁶¹ en de Vlisco-beschikking.⁶² In deze discussie komt onder meer de vraag aan bod of sprake moet zijn van een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst of dat de rechter de arbeidsovereenkomst zelf kan herstellen. Om een en ander te situeren zal ik eerst kort uiteenzetten wat de problematiek is die centraal stond in genoemde beschikkingen.⁶³

In titel 7.10 BW is niet voorzien in de mogelijkheid om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Onder het oude recht was een voorwaardelijk ontbindingsverzoek na een ontslag op staande voet bijvoorbeeld toegestaan: een werkgever heeft, oordeelde Uw Raad destijds, in geval van een ontslag op staande voet, een gerechtvaardigd belang bij het verzoeken van een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst om zekerheid te krijgen over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst.⁶⁴

Daarbij wordt verwezen naar de reeds in randnummer 3.47 geciteerde passage uit de memorie van toelichting met betrekking tot art. 7:683 lid 3 BW. Vervolgens citeert Uw Raad de memorie van toelichting bij art. 7:683 lid 5 en 6 BW:

Met de systematiek van art. 7:683 lid 3 en 5 BW strookt niet dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou ontbinden voor het geval het hof alsnog herstel daarvan uitspreekt. De appelrechter moet zijn bevoegdheid om te herstellen of een billijke vergoeding toe te kennen in alle vrijheid kunnen uitoefenen op basis van de omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen. De voorwaarde waaronder ontbinding kan worden verkregen, ziet dus op de beslissing met betrekking tot de opzegging (het op staande voet gegeven ontslag) door de rechter van dezelfde aanleg.⁶⁹

In de Vlisco-beschikking die eigenlijk als aanleiding heeft de vraag of het hof het ten onrechte mogelijk heeft geacht dat in het geval waarin de kantonrechter nog geen oordeel heeft gegeven over het ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk wordt ontbonden, is Uw Raad eerst teruggekomen op een verschrijving in de Mediant-beschikking. In rov. 3.13.1 van de Mediant-beschikking is per abuis gesuggereerd dat de appel- of verwijzingsrechter een opzegging (ontslag op staande voet) die (dat) door de kantonrechter in stand is gelaten, zou kunnen vernietigen. Dat heeft Uw Raad in rov. 3.6.3 van de Vlisco-beschikking recht gezet. Vervolgens heeft Uw Raad in een overweging ten overvloede (rov. 3.6.4) de vraag of ook de appelrechter en de verwijzingsrechter de bevoegdheid toekomt om een voorwaardelijke ontbinding uit te spreken bevestigend beantwoord:

Het is vooral de zinsnede in rov. 3.6.3 “voor het geval de appel- of verwijzingsrechter, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen)” in beide beschikkingen die de gemoederen nu bezig houdt. Zo vragen Barentsen en Sagel zich bijvoorbeeld af wat de haakjes in de twee beschikkingen betekenen. Nu deze constructie in beide beschikkingen tot tweemaal toe is gebruikt, zal het, aldus Barentsen en Sagel, niet gaan om een vergissing. De haakjes hebben kennelijk betekenis, maar welke?⁷⁰ Zelf denken zij dat Uw Raad de rechter die herstel wil bewerkstelligen, twee smaken ter beschikking heeft gesteld. Hij kan de werkgever opdragen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar hij kan daartoe ook zelf overgaan. En zij zijn niet de enigen die het in deze hoek zoeken. ⁷¹

Ook A-G De Bock heeft, zij het voorzichtig, betekenis toegekend aan het gebruik van ‘haakjes’ door Uw Raad in de Mediant-beschikking. In haar conclusie voor de Vlisco-beschikking heeft zij het volgende opgemerkt:

De Bock ziet praktische voordelen verbonden aan herstel door de rechter zelf. De rechter die (voorwaardelijk) zou willen ontbinden, zou dan immers niet afhankelijk zijn van herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, maar zou in plaats daarvan zelf tot herstel kunnen overgaan om vervolgens de aldus herstelde arbeidsovereenkomst meteen weer te ontbinden.

Het belang daarvan blijkt in het geval waarin zich de volgende combinatie van omstandigheden voordoet:

Deze uitleg is met wisselend enthousiasme ontvangen. Barentsen en Sagel lijken niet negatief te staan tegenover een twee sporen-stelsel waarin de rechter uiteraard nog altijd de werkgever kan veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, maar waarin hij de ruimte heeft om, wanneer de situatie daar om vraagt, de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen.⁷⁴ Anderen zien aan dit laatste principiële bezwaren verbonden.

Dat geldt in het bijzonder voor Houweling,⁷⁵ die zich in ieder geval gesteund weet door Dekker,⁷⁶ Mees⁷⁷ en Kruit.⁷⁸ Centraal in hun argumentatie staat de stelling dat bij herstel een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de orde is. ⁷⁹ Van herleving van de oude, oorspronkelijke, arbeidsovereenkomst is geen sprake.⁸⁰ Voor het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is (actie van) de werkgever nodig; de rechter kan dat niet zelf realiseren. De conclusie dat in het nieuwe stelsel sprake zou zijn van het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst en niet van herleven van de oorspronkelijke, is terug te voeren op verschillende argumenten. Niet onbelangrijk is dat ook onder het oude recht reeds de mogelijkheid van een herstelveroordeling bestond⁸¹ en dat met het nieuwe door de Wwz gebrachte regime op dit punt geen inhoudelijke wijziging zou zijn beoogd.⁸² Onder het regime van art. 1639t BW (oud) werd de opzegging niet door de herstelveroordeling geraakt, maar werd de werkgever verplicht opnieuw een arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan. Een ander aan de systematiek van de wet ontleend argument betreft het voorschrift van art. 7:672 lid 9 BW: voor de toepassing van art. 7:672 lid 2 BW worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 7:682 of 7:683 BW. Dat voorschrift spreekt voor de opvatting dat bij herstel een nieuwe overeenkomst ontstaat; in de opvatting dat de oude overeenkomst zou herleven, is het voorschrift van art. 7:672 lid 9 BW immers overbodig.⁸³ Een derde niet onbelangrijk argument, dat ook in sfeer van de wetssystematiek ligt, betreft de gelijkenis die anders, in de opvatting dus dat het zou gaan om herleving van de oude arbeidsovereenkomst, bestaat tussen herstel en vernietiging van de opzegging in appel. Zou herstel zien op de oude overeenkomst dan zou de appelrechter een resultaat bereiken dat min of meer neerkomt op dat van vernietiging van de opzegging,⁸⁴ terwijl vernietiging van de opzegging in hoger beroep nu juist niet langer mogelijk is onder het nieuwe ontslagrecht zoals dat sinds de Wwz luidt:⁸⁵ in de systematiek van art. 7:683 lid 3 BW kan de appelrechter wanneer hij meent dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, enkel tot herstel of tot het toekennen van een billijke vergoeding overgaan. Met name Houweling ziet het systeem onder het nieuwe regime aldus dat herstel van de oude arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, omdat het resultaat dan immers hetzelfde (althans vergelijkbaar) zou zijn met dat bij vernietiging van de opzegging. De arbeidsovereenkomst is door opzegging echter geëindigd en kan niet meer worden hersteld. Het staat partijen wel vrij om een nieuwe overeenkomst te sluiten.⁸⁶ In deze visie lijkt herstel door de rechter zelf uitgesloten: het gaat immers om een nieuwe overeenkomst waarvoor wilsovereenstemming tussen partijen nodig is en daarmee dus ook een wilsuiting van de werkgever.

Het belang van deze discussie moet volgens Houweling niet worden onderschat. Wanneer herstel tot een nieuwe juridische overeenkomst leidt, is voorwaardelijke ontbinding als zodanig niet mogelijk: de rechter kan immers een arbeidsovereenkomst die nog moet worden aangegaan niet ontbinden. Dat zou alleen kunnen als de rechter de arbeidsovereenkomst eerst zelf herstelt om deze vervolgens weer te ontbinden.⁸⁷ Ook hij wijst in dit verband op het gebruik door Uw Raad van de hiervoor al genoemde ‘haakjes’. Niet uitgesloten is dat Uw Raad dit heeft voorzien en met het oog daarop de hiervoor al genoemde ‘haakjes’ heeft gebruikt waarbij dan nog onduidelijk is of Uw Raad daarmee de optie van herstel door de rechter zelf reeds heeft omhelsd of zich enkel nog maar de ruimte voor een keuze daarvoor bij latere gelegenheid heeft voorbehouden. ⁸⁸ In de zojuist besproken visie dat bij herstel een nieuwe overeenkomst ontstaat, kan van herstel door de rechter zelf echter geen sprake zijn.

Meer ruimte daarvoor bestaat in de opvatting dat bij herstel in wezen de oude, oorspronkelijke, arbeidsovereenkomst herleeft. Dat dat niet zou kunnen zonder een wilsuiting van de werkgever ligt veel minder voor de hand dan bij het ontstaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Daarmee zou dan in het geval dat de beslissing van de rechter in eerste aanleg waarin de opzegging overeind is gebleven, in hoger beroep geen stand houdt, inderdaad de weg vrij zijn voor herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter zelf en daaropvolgend meteen weer ontbinding ervan. Dat bij herstel geen sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar van herleving van de oude, wordt inderdaad ook verdedigd. Zo heeft A-G Keus in zijn conclusie in de Mediant-zaak betoogd dat uit de wettelijke terminologie voortvloeit dat een herstelde overeenkomst geen nieuwe overeenkomst is.⁸⁹ Onder verwijzing naar dit betoog komt A-G De Bock voor de Vlisco-beschikking tot eenzelfde conclusie.⁹⁰ Chorus en Van Waegeningh, die de argumenten voor de visie dat sprake is van een nieuwe overeenkomst (nog net) geen ‘academisch geneuzel’ willen noemen, betogen zelfs dat met de veroordeling tot herstel in de zin van art. 7:683 lid 3 BW, feitelijk geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de (vroegere) vernietiging van de opzegging.⁹¹ Zij gaan derhalve uit van voortzetting van een arbeidsovereenkomst die, achteraf gezien ten onrechte, door het ontslag is geëindigd. De term ‘herstel’, terugbrengen in de vorige toestand, strookt daar ook mee.

Het wordt tijd de balans op te maken. De doctrine is verdeeld over de vraag of de appelrechter, anders dan de tekst van art. 7:683 lid 3 BW suggereert de arbeidsovereenkomst ook zelf kan herstellen. Deze discussie wordt sterk bepaald door de vraag of in geval van herstel de oude overeenkomst herleeft dan wel juist een nieuwe overeenkomst moet worden gesloten. In het laatste geval is wilsovereenstemming tussen partijen nodig en daarmee dus ook een wilsuiting van de werkgever, zodat herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf niet goed denkbaar is. Deze opvatting heeft consequenties voor het antwoord op de vraag of voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep mogelijk is.

Het gaat daarbij in het bijzonder om het hiervoor aangeduide geval (randnummer 3.64) waarin het hof in tegenstelling tot de kantonrechter in de opzeggingsprocedure (ontslag op staande voet) van oordeel is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, maar in de procedure naar aanleiding van het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de werkgever wel tot ontbinding wil overgaan. Het hof loopt er dan in de opzeggingsprocedure tegen aan dat het ontslag niet kan vernietigen maar de arbeidsovereenkomst moet (opdragen te) herstellen en in de ontbindingsprocedure dat het vervolgens een nog niet herstelde overeenkomst zou gaan ontbinden. In dat geval zou herstel door de rechter zelf uitkomst kunnen bieden. Van een uitgesproken behoefte aan, althans roep om, een bredere toepassing van de optie van herstel door de rechter zelf is mij vooralsnog niet gebleken.

De vraag is dan of Uw Raad in deze zaak uitsluitsel zou moeten geven en een knoop in deze discussie zou moeten doorhakken. Om verschillende redenen lijkt mij dat niet aangewezen.

In de eerste plaats staat de discussie over herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf sterk in de sleutel van de situatie van voorwaardelijke ontbinding in combinatie met een ontslag op staande voet. De Bock pleit ook slechts in dat verband om praktische redenen voor een herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter zelf. Van belang lijkt me dan, in de tweede plaats, dat deze situatie in het onderhavige geval niet aan de orde is en dat herstel door de rechter zelf in de onderhavige zaak ook geen meerwaarde heeft. In deze zaak kan het reguliere bij de wettekst van art. 7:683 lid 3 BW passende regime worden toegepast: rechterlijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In de onderhavige zaak is er dus geen noodzaak om in de geschetste discussie een knoop door te hakken. Daartoe zie ik, en dat is mijn derde punt, te minder aanleiding nu het partijdebat in deze zaak niet werkelijk in de sleutel heeft gestaan van de vraag of de rechter zelf de overeenkomst kan herstellen en Uw Raad een eventuele beslissing ook niet kan baseren op een scherpe discussie over de voor- en nadelen van de diverse stelsels (een systeem waarin enkel de werkgever daartoe door de rechter veroordeeld de arbeidsovereenkomst herstelt en een twee sporen-systeem waarin de rechter waar nodig ook zelf tot herstel kan overgaan).

Ik kom daarom tot een afronding.

Strikt genomen slaagt onderdeel 2 wat mij betreft. Het hof had in een geval als het onderhavige de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst met de werknemer moeten veroordelen. Voor een welwillende lezing van het dictum voel ik, om de hiervoor (randnummer 3.52) genoemde redenen, niet.

Gelet op het slagen van onderdeel 1 is herstel van het dictum door Uw Raad niet aan de orde. De zaak zal immers na vernietiging en verwijzing opnieuw moeten worden behandeld en beslist met inachtneming van het door Uw Raad geformuleerde regime met betrekking tot mondelinge behandeling in geval van een door de meervoudige kamer te beslissen zaak (hiervoor randnummer 3.39). De uitkomst van deze nieuwe behandeling staat nu niet vast.

Mocht Uw Raad echter van oordeel zijn dat onderdeel 1 faalt, dan ligt de zaak anders. Het slagen van onderdeel 2 hoeft dan niet tot cassatie te leiden. Weliswaar volstaat een welwillende lezing van het dictum om de hiervoor (randnummer 3.52) genoemde redenen niet, maar Uw Raad zou in dat geval wél, zoals [verweerder] in zijn verweerschrift ook heeft bepleit,⁹² het dictum op de voet van art. 420 Rv kunnen verbeteren. In dit verband verdient, ten slotte, opmerking dat [verweerder] in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak (met nummer 18/00718) aanstuurt op herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een in het verleden liggend tijdstip.