Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:419, 17/05787

Het middel bevat zes onderdelen. Voordat ik de onderdelen zal bespreken, schets ik eerst het kader tegen de achtergrond waarvan zij moeten worden bezien.³

Op grond van art. 186 lid 1 Rv kan, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van de belanghebbende onverwijld een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. Het tweede lid van art. 186 Rv bepaalt dat ook tijdens een reeds aanhangig geding de rechter op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor kan bevelen. In de onderhavige zaak gaat het om een verzoek als bedoeld in het eerste lid.

De Hoge Raad heeft in 1995 het volgende geoordeeld over het karakter van het voorlopig getuigenverhoor:⁴

Het doel van het voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een geding is dus drieledig, te weten (i) het voorkomen dat bewijs verloren gaat; (ii) het kunnen inschatten of het raadzaam is een procedure te beginnen door het verschaffen van opheldering vooraf omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante - voor de verzoekende partij wellicht nog niet precies bekende - feiten en omstandigheden; en (iii) het verschaffen van bewijs van feiten en omstandigheden die de verzoekende partij in een eventueel te beginnen procedure heeft te bewijzen.

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.⁵ De omstandigheid dat sprake is van een zeer omvangrijk complex van feiten en omstandigheden die in het verzoekschrift en ter terechtzitting amper of niet nader zijn geduid en niet kan worden beschikt over bescheiden en wetenschap van de gestelde feitelijkheden, kan geen reden zijn voor afwijzing van het verzoek.⁶ Juist in het geval dat het voorlopig getuigenverhoor ertoe strekt om, voorafgaand aan een eventuele procedure, relevante feiten en omstandigheden te achterhalen, zou een dergelijke eis prohibitief zijn.⁷ Daar komt bij dat het voorlopig getuigenverhoor juist tot doel heeft verdere concretisering van de vordering mogelijk te maken.⁸Asser en Wesseling-van Gent leiden uit de hiervoor in 2.4 genoemde doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor af dat aan de specificatie van de vordering en het probandum van het voorlopig getuigenverhoor niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. De plicht tot het verschaffen van de informatie mag huns inziens niet al te snel een kapstok worden het verzoek af te wijzen.⁹

Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.¹⁰

Op grond van art. 189 Rv zijn de bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing. Dat geldt echter volgens de wetgever alleen “voor zover dat in het betrokken stadium van het geding reeds mogelijk is”.¹¹ Het voorlopig getuigenverhoor verloopt derhalve volgens de regels van het gewone getuigenverhoor, tenzij een regel strijdig is met de aard van het voorlopig getuigenverhoor.¹² Onder de in beginsel overeenkomstig toe te passen bepalingen omtrent het getuigenverhoor op het voorlopig getuigenverhoor valt ook art. 166 Rv, waarin het volgende is bepaald:

Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen (i) op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), (ii) op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en (iii) op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).¹³ Voor zover van belang zullen de afwijzingsgronden hieronder nader worden besproken.

Het onderdeel is gericht tegen (een passage uit) rov. 3.10.5. Daarin heeft het hof als volgt overwogen (voor de goede leesbaarheid worden ook de rov. 3.10.3, 3.10.4 en 3.10.6 geciteerd):

Het onderdeel is specifiek gericht tegen het oordeel van het hof (i) dat het op voorhand niet uitgesloten acht dat het horen van genoemde ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en het openbaar ministerie een doorkruising van de strafrechtelijke procedure zou betekenen, mede omdat Box Consultants c.s. nog niet willen aangeven welke vragen ze aan welke ambtenaar willen stellen, (ii) dat daarbij tevens een rol speelt dat veertien van de zestien voorgedragen getuigen als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen Box Consultants c.s. zijn betrokken, (iii) dat het zonder meer toewijzen van een voorlopig getuigenverhoor zonder enige restrictie ten aanzien van de aan de ambtenaren te stellen vragen het gevaar van doorkruising inhoudt en (iv) dat het verzoek voor zover het anderen dan [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft met name gelet op dit gevaar dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar.

Het onderdeel klaagt in randnummer 13 dat het in 2.10 weergegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de maatstaf voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Volgens het onderdeel miskent het hof dat “het enkele op voorhand niet uitgesloten achten dat het horen van de andere getuigen een doorkruising van een strafrechtelijke procedure zou betekenen”, geen grond kan vormen voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, ook niet als onderdeel van de afwijzingsgrond zwaarwichtig bezwaar. Als sprake is van het doen vaststellen van feiten en omstandigheden die eraan kunnen bijdragen dat een procedure voor de burgerlijke rechter tegen [verweerder 2] in het voordeel van Box Consultants c.s. kan worden beslist, dan rechtvaardigt dat volgens het onderdeel in beginsel de toewijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Het gevaar van doorkruising laat volgens het onderdeel onaangetast dat Box Consultants c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij toewijzing van hun verzoek. Tegen deze achtergrond kan ook geen sprake zijn van een zwaarwichtig belang dat zich tegen integrale toewijzing verzet, aldus nog steeds het onderdeel. Volgens het onderdeel zou dat mogelijk anders kunnen zijn indien vaststaat dát een voorlopig getuigenverhoor een parallelle strafrechtelijke procedure op ontoelaatbare wijze zal doorkruisen, doch die situatie doet zich in deze zaak niet voor. Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat “het gevaar van doorkruising” bestaat, een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Dit geldt volgens het onderdeel eens te meer nu de wet voldoende waarborgen bevat om in het kader van een voorlopig getuigenverhoor de belangen te beschermen die de Staat heeft in een strafrechtelijke procedure, waaronder de geheimhoudingsplicht van art. 165 Rv en de bescherming die art. 193 Rv aan getuigen biedt die vrezen zelf onderwerp van een procedure te worden.¹⁴

Bij de bespreking van de klachten merk ik vooraf het volgende op. Partijen hebben met betrekking tot de tegen Box Consultants c.s. aanhangig gemaakte strafprocedure nauwelijks stukken in het geding gebracht. In de processtukken worden wel passages uit beslissingen geciteerd, doch die beslissingen bevinden zich niet in de overgelegde procesdossiers. Uit de processtukken blijkt dat Box Consultants c.s. zich in de strafrechtelijke procedure twee keer tot de rechter-commissaris hebben gewend om op de voet van art. 182 Sv getuigen te mogen horen. Hun eerste verzoek is door de rechter-commissaris bij beschikking van 23 december 2015 afgewezen op de grond dat er “thans nog geen eindsituatie is bereikt” in het strafrechtelijk onderzoek.¹⁵ De Staat heeft in het beroepschrift aangevoerd dat Box Consultants c.s. in het tweede verzoek, ingediend op 15 juli 2016, hebben verzocht om twaalf personen te mogen horen. Bij beschikking van 3 oktober 2016 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat alleen de getuigen [verweerder 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nader moeten worden bevraagd. Het verzoek tot het horen van de andere getuigen is afgewezen op de grond dat de rechter-commissaris daartoe op dat moment geen aanleiding zag.¹⁶ Bij beschikking van 16 januari 2017 heeft de rechtbank het bezwaar van Box Consultants c.s. ten aanzien van de beschikkingen van de rechter-commissaris van 3 oktober 2016 en 16 december 2016 ongegrond verklaard.¹⁷ Van de twaalf getuigen die Box Consultants c.s. in hun tweede verzoek wensten te horen, willen zij er in de onderhavige procedure op de voet van art. 186 Rv negen horen. In hun verzoekschrift tot cassatie schrijven Box Consultants c.s. in randnummer 5 onder meer het volgende: “Aangezien getuigenverhoren in het kader van het strafrechtelijke onderzoek daarmee een doodlopende route bleken te zijn, heeft Box c.s. vervolgens twee civielrechtelijke routes in gang gezet.” Eén van die procedures is het onderhavige verzoek om een voorlopig getuigenverhoor.¹⁸ Uit het woord “aangezien” kan worden afgeleid dat er blijkens de opstellers van het middel zelf causaal verband bestaat tussen het afwijzen van de gedane verzoeken in de strafrechtelijke procedure en het indienen van (onder meer) het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Als ik het (vervolg van het) middel goed begrijp, dan betogen Box Consultants c.s. evenwel dat de hiervoor weergegeven (mogelijke) lezing niet juist is en dat het gedane verzoek om een voorlopig getuigenverhoor (geheel) los staat van de verzoeken in de strafrechtelijke procedure.¹⁹

Het hof heeft geoordeeld dat het verzoek van Box Consultants c.s. om een voorlopig getuigenverhoor op verschillende gronden moet worden afgewezen. Het hiervoor in 2.9 geciteerde oordeel in 3.10.4, dat door het hierna te bespreken onderdeel 4 wordt bestreden, komt erop neer dat Box Consultants c.s. naar het oordeel van het hof op bepaalde aspecten geen belang hebben bij hun verzoek, omdat bepaalde vragen al zijn beantwoord. In rov. 3.10.5 concludeert het hof dat, mede gelet op (i) de omstandigheden van het geval en (ii) met name het gevaar van doorkruising, het verzoek onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft, en daarmee dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar. Onderdeel 1 bestrijdt (onder meer) het oordeel onder (ii).

Bij gebreke van aanknopingspunten in de tekst die zouden kunnen wijzen op een afwijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor op (één van) de hiervoor in 2.8 onder (i) en (ii) genoemde gronden, lees ik het bestreden oordeel aldus dat het verzoek in rov. 3.10.5 is afgewezen op de grond onder (iii): een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Deze afwijzingsgrond heeft de Hoge Raad voor voorlopige bewijsverrichtingen geïntroduceerd in 2002.²⁰ Welke gevallen onder deze afwijzingsgrond - en niet onder de andere drie afwijzingsgronden - zouden moeten vallen, is niet heel duidelijk.²¹ Groot wijst erop dat het introduceren van deze nieuwe grond tot rechtsonzekerheid leidt, omdat een gebrek aan richtlijnen voor de invulling ervan het gevaar op een verschillende uitleg door verschillende rechters meebrengt.²²

In haar proefschrift gaat Groot in op de beoordelingsmaatstaf die moet worden gehanteerd voor de afwijzingsgrond andere zwaarwichtige bezwaren.²³ Zij geeft daarin een overzicht van de opvattingen van andere auteurs. Groot wijst erop dat Huydecoper aanvankelijk van mening was dat van andere zwaarwichtige bezwaren alleen sprake kan zijn in geval van een aanmerkelijk overwicht van de bezwaren die zich verzetten tegen toewijzing, boven de belangen van de verzoeker.²⁴ De gedachte achter deze voorkeur voor een strikte uitleg is dat bij een andere opvatting een gebrek aan evenwicht zou ontstaan tussen aan de ene kant misbruik van bevoegdheid en strijd met de goede procesorde en aan de andere kant een ander zwaarwichtig bezwaar. Terwijl er in de eerste twee gevallen van een nogal klaarblijkelijk overwicht van de contra-indicaties sprake is, zou dat anders zijn in het geval van andere zwaarwegende bezwaren. Ook Van der Wiel waarschuwt ervoor de grond ander zwaarwichtig bezwaar ruim op te vatten en daarmee een afwijzingsgrond te creëren die (veel) lichter is dan de gronden misbruik en strijd met de goede procesorde.²⁵ Hij hanteert voor de gronden misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde en een ander zwaarwichtig bezwaar het paraplubegrip zwaarwichtige bezwaren, waarmee hij aangeeft dat de genoemde drie afwijzingsgronden ongeveer even zwaar zijn. Groot stelt dat Huydecoper (in 2004) en Van der Wiel terecht aansluiting hebben gezocht bij de andere afwijzingsgronden. Aan de ene kant moet volgens haar uit het woord “ander” worden afgeleid dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld dat voor de afwijzingsgrond ander zwaarwichtig bezwaar een veel lichtere beoordelingsmaatstaf geldt dan voor de andere afwijzingsgronden, in die zin dat een discrepantie ontstaat tussen enerzijds misbruik en strijd met de goede procesorde en anderzijds een ander zwaarwichtig bezwaar. Aan de andere kant geldt volgens Groot dat misbruik meer marginaal wordt getoetst dan strijd met de goede procesorde en dat voor wat betreft zwaarte de beoordelingsmaatstaf van een ander zwaarwichtig bezwaar dient aan te sluiten op die van strijd met de goede procesorde.

Groot wijst er vervolgens op dat Huydecoper in 2007 heeft gekozen voor een ruimere uitleg van de afwijzingsgrond ander zwaarwichtig bezwaar, in die zin dat de aanzienlijke belasting van een voorlopig getuigenverhoor voor de betrokkenen rechtvaardigt dat ook zonder duidelijk overwicht van de bezwaren van de betrokkenen met die bezwaren rekening wordt gehouden.²⁶ Hierbij noemt hij als voorbeeld dat van de verweerder in een laat stadium van de hoofdzaak niet kan worden verwacht dat hij zich de belasting van een voorlopig getuigenverhoor laat welgevallen. Groot is van mening dat de rechter met de verruiming van het aantal afwijzingsgronden in 2002 meer mogelijkheden heeft gekregen om een verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen. Zij schrijft dat vóór 2002 slechts werd afgewezen op grond van misbruik, vooral vanwege onevenredigheid van belangen, en dat de nadruk derhalve lag op een afweging van de belangen van de verzoeker en de verweerder, waarbij het misbruikcriterium een onevenredigheid van die belangen vergde. Met de toevoeging van de afwijzingsgronden strijd met de goede procesorde en een ander zwaarwichtig bezwaar werd het naar haar mening mogelijk om andere belangen dan die van de verweerder doorslaggevend te laten zijn. Ofwel, niet alleen de zwaarwichtige belangen van de verweerder, maar ook andersoortige belangen kunnen dusdanig zwaar wegen dat moet worden afgezien van het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Groot concludeert als volgt:²⁷

In zijn verweerschrift (nr. 3.6) wijst de Staat op een recente uitspraak van Uw Raad van 17 november 2017.²⁸ In die zaak was aan de orde een verzoek van Stichting Beheer tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ten einde feiten te kunnen bewijzen in een nog aanhangig te maken civiele schadevergoedingsprocedure tegen SNS Reaal. De schade waarvoor Stichting Beheer SNS Reaal aansprakelijk hield, zag uitsluitend op de waarde van in het verleden onteigende effecten en vermogensbestanddelen. Ten tijde van het verzoek van Stichting Beheer in kwestie was bij de Ondernemingskamer een schadeloosstellingsprocedure aanhangig met betrekking tot de waarde van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen en had de Ondernemingskader met het oog op de waardebepaling een deskundigenonderzoek bevolen en deskundigen benoemd. In die procedure was Stichting Beheer als belanghebbende verschenen. Rechtbank en hof hebben het verzoek afgewezen. Het hof overwoog daartoe dat Stichting Beheer geen rechtens te respecteren belang had bij haar verzoek, aangezien de Ondernemingskamer in de schadeloosstellingsprocedure deskundigen had opgedragen alle omstandigheden in aanmerking te nemen die voor de waarde van de effecten en vermogensbestanddelen bepalend zijn, zodat alle aspecten die voor de waardebepaling noodzakelijk zijn in het kader van het deskundigenonderzoek in die schadeloosstellingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld. De Hoge Raad verwierp het door Stichting Beheer tegen dit oordeel gerichte klacht als volgt:

De Staat stelt dat in het licht van de uitspraak van 17 november 2017 (het gevaar van) onaanvaardbare doorkruising van een bijzondere rechtsgang door de rechter als omstandigheid kan worden meegewogen bij de toetsing of één van de afwijzingsgronden aanwezig is.²⁹ Vervolgens betoogt de Staat uitvoerig dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen, omdat daartegen mede vanwege een onaanvaardbare doorkruising van de strafprocedure zwaarwichtige bezwaren bestaan.³⁰ De Staat wijst in dat verband, samengevat, op het volgende:

- in strafzaken geldt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen;³¹ dit brengt mee dat, indien tegen een beslissing geen rechtsmiddel open staat, die beslissing onherroepelijk is, zodat daartegen niet (meer) met succes kan worden opgekomen;³²

- deze (betrekkelijke) onaantastbaarheid van strafrechtelijke beslissingen geldt ook buiten het strafrecht; dit betekent dat de burgerlijke rechter geen wijziging kan brengen in een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter;³³

- het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt niet alleen mee dat een (veroordelende) einduitspraak niet ter discussie kan worden gesteld bij de civiele rechter, maar ook dat andere beslissingen van de strafrechter (waaronder de rechter-commissaris) voor juist moeten worden gehouden; indien door de strafrechter is bepaald dat bepaalde getuigen niet gehoord mogen worden, kan deze beslissing niet in een civiele procedure worden omzeild door daarin (alsnog) toe te staan dat deze getuigen (alsnog) worden gehoord.

In de zaak die leidde tot de uitspraak van 17 november 2017 was het gevaar van doorkruising van de aanhangige procedure bij de Ondernemingskamer duidelijk aanwezig. Van rechtbank en hof werd immers gevraagd om over materie te oordelen die tot het domein van de Ondernemingskamer behoorde en over die materie was ook reeds bij de Ondernemingskamer een procedure aanhangig (zij het tussen niet dezelfde partijen). Van doorkruising hoeft geen sprake te zijn indien het gaat om materie die in de verschillende aanhangige procedures geheel anders van aard is. Het gevaar van (onaanvaardbare) doorkruising kan evenwel naar mijn mening aanwezig zijn indien er tussen twee (of meer) aanhangig zijnde procedures (op het eerste gezicht) zoveel raakvlakken zijn dat niet goed direct is vast te stellen of er al dan niet verwevenheid kan bestaan die er niet zou mogen zijn. Het gevaar van ‘fishing’ kan dan aanwezig worden geoordeeld. In het kader van beantwoording van de vraag of in de onderhavige zaak sprake kan zijn van doorkruising van de tegen Box Consultants c.s. aanhangige strafprocedure is van belang om na te gaan (i) wat de reden is geweest van afwijzing van het verzoek om getuigen te horen in die procedure, en (ii) of de in de strafzaak gegeven beslissing onherroepelijk is. De beschikking van de rechter-commissaris van 3 oktober 2016, waarin op het tweede verzoek van Box Consultants c.s. op de voet van art. 182 Sv afwijzend is beslist, heb ik in de stukken niet aangetroffen. Zoals hiervoor weergegeven heeft de Staat in zijn beroepschrift een citaat uit die beschikking weergegeven. Vermeld wordt: “Ik, rechter-commissaris, zie thans nog geen aanleiding tot het horen van de andere³⁴ verzochte getuigen en wijs het verzoek tot het horen van die getuigen derhalve af.” Uit de beslissing (“thans”) kan worden afgeleid dat het niet uitgesloten is dat de (overige) getuigen die Box Consultants c.s. wens(t)en te horen, in een later stadium van de strafrechtelijke procedure in eerste aanleg alsnog worden gehoord. Bovendien kan het getuigenverzoek ter zitting worden herhaald en eventueel toegewezen en kunnen die getuigen ook nog worden gehoord in een eventuele appelprocedure en/of in een eventuele procedure na cassatie en verwijzing. Het strafrechtelijk onderzoek is anders dan Box Consultants c.s. stellen nog niet afgerond. Dat is pas het geval indien in de strafzaak een onherroepelijke beslissing is gevallen. Het thans in een civiele procedure toestaan dat dezelfde getuigen over dezelfde dan wel daaraan grenzende materie worden gehoord, kan betekenen dat de strafrechtelijke procedure onaanvaardbaar wordt doorkruist. In dat verband is van belang op te merken dat maar liefst veertien van de zestien door Box Consultants c.s. voorgedragen getuigen allemaal als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen Box Consultants c.s. zijn betrokken.

Het onderdeel stelt op zich met juistheid dat, als sprake is van het doen vaststellen van feiten en omstandigheden die eraan kunnen bijdragen dat een procedure voor de burgerlijke rechter tegen [verweerder 2] in het voordeel van Box Consultants c.s. kan worden beslist, zulks in beginsel de toewijzing van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor rechtvaardigt. Zoals gezegd kunnen door de rechter als zwaarwichtig geoordeelde bezwaren evenwel aan toewijzing in de weg staan. Het oordeel dát van dergelijke bezwaren sprake is, is zodanig verweven met een waardering van de feiten en omstandigheden in een concreet geval dat het niet goed op juistheid kan worden getoetst. In het licht van het feit dat de strafprocedure tegen Box Consultants c.s. nog niet is afgerond meen ik dat het bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In deze zaak heeft het hof rekening gehouden met andere belangen dan die van Box Consultants c.s. en [verweerder 2], namelijk de opsporings- en onderzoeksbelangen van het openbaar ministerie in de tegen Box Consultants c.s. aanhangig gemaakte strafprocedure. Het stond het hof vrij om bij zijn oordeel rekening te houden met zwaarwichtige belangen van derden. Met name tegen de achtergrond van het genoemde feit dat veertien van de zestien door Box Consultants c.s. voorgedragen getuigen allemaal als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen Box Consultants c.s. zijn betrokken, acht ik niet onjuist het oordeel dat in ieder geval gevaar van doorkruising aanwezig is. Naar mijn mening volstond dit. De (veronderstelde) belangen van Box Consultants c.s. bij toewijzing van hun verzoek konden daarvoor mijns inziens wijken.

Met betrekking tot de rechtsklachten zij voorts het volgende opgemerkt. De klacht dat het hof miskent dat het “enkele” op voorhand niet uitgesloten achten dat het horen van de andere getuigen een doorkruising van een strafrechtelijke procedure zou betekenen, geen grond kan vormen voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, mist feitelijke grondslag in de bestreden beschikking. Het hof heeft immers geoordeeld dat het verzoek van Box Consultants c.s. om een voorlopig getuigenverhoor naast (deels) gebrek aan belang (rov. 3.10.4) dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar, dat meer aspecten bevat dan het genoemde gevaar van doorkruising. Ik meen evenwel dat het door het hof aanwezig geoordeelde gevaar van doorkruising de afwijzing van het verzoek van Box Consultants c.s. reeds zelfstandig kan dragen. Zoals hierna zal blijken kan een aantal andere onderdelen (reeds) om die reden ook niet tot cassatie leiden.

De stelling aan het slot van de rechtsklacht dat de wet voldoende waarborgen bevat om in het kader van een voorlopig getuigenverhoor de belangen te beschermen die de Staat heeft in een strafrechtelijke procedure, kan niet leiden tot een ander oordeel. Het onderdeel verwijst onder meer naar art. 165 Rv, dat in het tweede lid bepaalt dat bepaalde getuigen zich kunnen verschonen van de verplichting om een getuigenis af te leggen. Box Consultants c.s. hebben in de feitelijke instanties niet naar dit artikel verwezen en het onderdeel maakt ook niet genoegzaam duidelijk in welk opzicht en in welke mate dit artikel de belangen van de Staat kan beschermen.³⁵ Art. 193 Rv³⁶, dat in de vindplaats wel wordt genoemd, biedt evenmin voldoende waarborgen om in het kader van een voorlopig getuigenverhoor de belangen te beschermen die de Staat in een strafrechtelijke procedure heeft. Niet in geschil is dat Box Consultants c.s. alleen [verweerder 2] in een civiele procedure aansprakelijk willen stellen. Art. 193 Rv biedt dan ook alleen waarborgen voor hem. Ten aanzien van [verweerder 2] heeft het hof het verzochte voorlopig getuigenverhoor toegewezen.

De slotsom is dat de rechtsklachten van het onderdeel falen. Het onderdeel koppelt aan de rechtsklachten in randnummer 14 een motiveringsklacht. Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat sprake is van gevaar van doorkruising niet naar behoren is gemotiveerd. Ter toelichting wijst het onderdeel erop dat Box Consultants c.s. hebben aangevoerd dat: (i) het door hen gedane verzoek geheel losstaat van het strafrechtelijk onderzoek;³⁷ (ii) het openbaar ministerie zelf heeft verklaard dat de ‘IRS’-brief van geen enkel belang is voor het strafrechtelijk onderzoek;³⁸ (iii) geen strafrechtelijk onderzoek zal worden gedaan naar de ‘IRS’-brief;³⁹ (iv) het openbaar ministerie heeft verklaard dat de onderzoekshandelingen in de strafrechtelijke procedure zijn afgerond;⁴⁰ en (v) dat zowel de strafrechtelijke procedure als de civiele procedure zijn gericht op waarheidsvinding, zodat de belangen van de Staat (bij de strafrechtelijke procedure) en Box Consultants c.s. (bij de civiele procedure) juist parallel lopen.⁴¹ Volgens het onderdeel volgt hieruit dat van een gevaar van doorkruising geen sprake kan zijn, omdat de feiten en omstandigheden in verband met de ‘IRS’-brief in het strafrechtelijk onderzoek in het geheel niet zijn onderzocht.

Ik stel voorop dat een oordeel niet reeds onvoldoende is gemotiveerd indien niet alle aangevoerde stellingen bij dat oordeel zijn meegenomen. Het moet gaan om essentiële stellingen. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, zijn niet alle opgenomen in par. 5.3 van het verweerschrift in hoger beroep, welke paragraaf ingaat op grief 2 van de Staat (inhoudende dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de strafprocedure). De stellingen doen naar mijn mening geen afbreuk aan het bestreden oordeel, omdat overeind blijft dat er onmiskenbaar raakvlakken kúnnen zijn tussen de nog niet afgeronde strafrechtelijke procedure en het gedane verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Het in cassatie niet bestreden oordeel dat veertien van de zestien door Box Consultants c.s. voorgedragen getuigen allemaal als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen Box Consultants c.s. zijn betrokken, vormt hiervoor een aanwijzing. Het oordeel dat sprake is van gevaar van doorkruising is een oordeel dat verwezen is met de omstandigheden van het concrete geval. Het feit dat het hof niet expliciet is ingegaan op alle stellingen die het onderdeel noemt (voor zover die zijn aangevoerd in het kader van het verweer tegen de stelling van de Staat dat de strafprocedure onaanvaardbaar wordt doorkruist door het horen van de aangedragen getuigen) brengt niet mee dat de beslissing daarom onvoldoende is gemotiveerd. Specifiek met betrekking tot de door het onderdeel genoemde stelling onder (iv), inhoudende dat het openbaar ministerie heeft verklaard dat de onderzoekshandelingen in de strafrechtelijke procedure zijn afgerond, merk ik op dat uit de e-mail waarnaar het onderdeel in dat verband verwijst (prod. 64 bij het verweerschrift in hoger beroep) deze stelling niet als zodanig kan worden afgeleid. Uit de stelling van de zaaksofficier van justitie [betrokkene 7] in de e-mail van 21 juni 2017 “dat het proces-verbaal binnen afzienbare tijd afgerond zal kunnen worden” kan niet de conclusie worden getrokken dat het onderzoek op dat moment reeds daadwerkelijk was afgerond. Voor zover dit wel het geval was neemt dat niet weg dat het onderzoek in de toekomst kan worden heropend.

Het onderdeel keert zich tegen het oordeel in rov. 3.10.5 (i) dat de door Box Consultants c.s. te onderzoeken punten weliswaar in enigerlei mate zijn uitgewerkt, maar dat daarmee de onderzoeksvragen ten behoeve van het voorlopig getuigenverhoor onaanvaardbaar ruim zijn gebleven, (ii) dat Box Consultants c.s. hebben nagelaten aan te geven specifiek welke ambtenaren kunnen antwoorden op specifiek welke vragen, (iii) dat Box Consultants c.s. ook niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt waarom de opgegeven getuigen antwoord zouden kunnen geven op vragen als “hoe lang de misleiding door [verweerder 2] heeft voortgeduurd” en “welke onwaarheden [verweerder 2] aan de ambtenaren vertelde”, anders dan hetgeen reeds uit de samenvattende verslagen van de gesprekken van [verweerder 2] met de FIOD is gebleken, (iv) dat het verzoek - mede gelet op de omstandigheden van het geval en met name het gevaar van doorkruising - onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft, en daarmee dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar, en (v) dat daarbij tevens in overweging wordt genomen dat Box Consultants c.s. door beslaglegging onder [verweerder 2] een grote hoeveelheid informatie ter beschikking hebben gekregen en dat het onderzoeken en analyseren van die informatie mogelijk aanwijzingen opleveren voor een concreter geformuleerd probandum.

Het onderdeel klaagt in randnummer 22 dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Ter toelichting stelt het onderdeel dat de Staat niet heeft aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank moet worden vernietigd, omdat het verzoek van Box Consultants c.s. onvoldoende concreet en ter zake doend is, en dat, voor zover de Staat zich al heeft beroepen op een zwaarwichtig bezwaar, dit hooguit impliciet is gedaan, via een beroep op het gevaar van doorkruising, en niet door middel van de stelling dat het verzoek overigens niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet omdat het onvoldoende concreet en ter zake doend is.

Ik meen allereerst dat de klacht dient te falen bij gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat gevaar bestaat dat toewijzing van het verzoek van Box Consultants c.s. de strafrechtelijke procedure tegen hen (onaanvaardbaar) zou doorkruisen, kan de beslissing tot afwijzing van dat verzoek (wegens het bestaan van een zwaarwichtig bezwaar) naar mijn mening namelijk reeds zelfstandig dragen. De klacht faalt daarnaast op inhoudelijke gronden. Ten aanzien van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor geldt dat de rechter ingevolge art. 166 Rv, dat krachtens art. 186 lid 1 Rv van toepassing is (“in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten”) zelfstandig heeft na te gaan of de in het verzoekschrift te stellen feiten of rechten die verzoeker wil bewijzen gegeven de aard en het beloop der rechtsvordering, relevant zijn.⁴² Ook indien geen verweer is gevoerd kan de rechter het verzoek afwijzen indien hij van oordeel is dat één of meer van de (in de jurisprudentie ontwikkelde) afwijzingsgronden aan de orde is. Zoals gezegd kunnen zwaarwichtige belangen van anderen dan verzoeker en verweerder leiden tot het oordeel dat het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor moet worden afgewezen op de grond dat sprake is van een ander zwaarwichtig bezwaar.

Het onderdeel klaagt vervolgens in randnummer 23 dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te stellen eisen, dan wel dat het oordeel onbegrijpelijk is. Ter toelichting stelt het onderdeel dat het voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet nodig is om in het verzoekschrift nauwkeurig aan te geven welke feiten en stellingen de verzoeker aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, doch dat volstaat dat het voor de rechter voor wie het getuigenverhoor wordt gehouden en voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Het onderdeel stelt dat het verzoek betrekking dient te hebben op het bewijs van de kern van de feiten die de grondslag vormen voor de voorgenomen vordering(en) in de hoofdzaak, dat de vraag hoe concreet het feitelijk gebeuren moet worden omschreven, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en dat aan het vereiste van voldoende concrete en relevante feiten niet te hoge eisen mogen worden gesteld, omdat het voorlopig getuigenverhoor dient tot het ophelderen van feiten en/of het bepalen van de vordering in de hoofdzaak. Onder uitvoerige verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, zowel in het inleidend verzoek⁴³ als in het verweerschrift in hoger beroep⁴⁴, stelt het onderdeel dat het verzoek van Box Consultants c.s. ruimschoots voldoet aan de hiervoor beschreven maatstaf, zodat het hof ofwel die maatstaf heeft miskend, ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Het onderdeel klaagt in randnummer 28 dat het oordeel daarnaast innerlijk tegenstrijdig is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het hof ten aanzien van [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] wel van oordeel is dat het verzoek voldoende concreet en ter zake doend is (rov. 3.10.6), hoewel het gaat om één en hetzelfde verzoek ten aanzien van alle gewenste getuigen. Het onderdeel stelt dat in het verzoek van Box Consultants c.s. geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende getuigen.

In randnummer 29 klaagt het onderdeel dat onjuist is dat het hof in rov. 3.10.5 concludeert dat - mede gelet op de omstandigheden van het geval en met name het gevaar van doorkruising - het verzoek onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft, en daarmee dient af te sluiten op een zwaarwegend bezwaar. Volgens het onderdeel is onjuist dat het hof aldus “onvoldoende concreet en ter zake doend” “op een hoop gooit” met “zwaarwichtig bezwaar”, zeker als dan ook nog wordt gerefereerd aan “de omstandigheden van het geval” en “het gevaar van doorkruising”.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij falen op de grond dat het hof in rov. 3.10.5 heeft geoordeeld dat het tevens (“daarnaast”) op voorhand niet uitgesloten acht dat het horen van de door Box Consultants c.s. voorgedragen ambtenaren van de Belastingdienst/FIOD en het openbaar ministerie een doorkruising van de strafrechtelijke procedure zou betekenen. Dit is een grond die de afwijzing van het verzoek van Box Consultants c.s. op de grond dat sprake is van een zwaarwichtig bezwaar, zelfstandig kan dragen. Dat het hof bij zijn oordeel dat gevaar voor doorkruising bestaat, mede belang heeft gehecht aan het feit dat Box Consultants c.s. niet hebben aangegeven welke vragen ze aan welke ambtenaar willen stellen, is niet onbegrijpelijk. Het thans door de klachten bestreden oordeel met betrekking tot de stelplicht van Box Consultants c.s. ten aanzien van het “feitelijk gebeuren” moet naar mijn mening dan ook eerder in nauwe samenhang worden bezien met het oordeel met betrekking tot het gevaar voor doorkruising en niet met betrekking tot de vraag of het verzoek al dan niet aan de daaraan op grond van art. 187 Rv te stellen eisen voldoet. De klachten, en met name de klacht in randnummer 2.30, kan worden toegegeven dat het oordeel van het hof in rov. 3.10.5 niet heel helder en eenduidig is geformuleerd. De kern van de beslissing is evenwel naar mijn mening duidelijk. Het bovenstaande geldt ook voor het oordeel (a contrario redenerend) dat het verzoek voor zover het [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft (wel) voldoende concreet en ter zake doend is. Dit oordeel moet kennelijk aldus worden gelezen dat gevaar voor doorkruising van de strafrechtelijke procedure niet aanwezig is voor zover het gaat om het horen van deze twee getuigen. Het oordeel is gezien de persoon van de getuigen niet onbegrijpelijk.

Het onderdeel is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 3.10.5 dat - mede gelet op de omstandigheden van het geval en met name het gevaar van doorkruising - het verzoek van Box Consultants c.s. om een voorlopig getuigenverhoor onvoldoende concreet en ter zake doend is voor zover het anderen dan [verweerder 2] en deurwaarder [betrokkene 3] betreft, en daarmee dient af te sluiten op een zwaarwegend bezwaar. Het onderdeel bevat allereerst een klacht die voortbouwt op de hiervoor besproken onderdelen. Het onderdeel dient in zoverre het lot van die onderdelen te delen. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof refereert naar “de omstandigheden van het geval”, terwijl het op geen enkele wijze inzichtelijk maakt welke omstandigheden het hier voor ogen heeft. Het onderdeel klaagt dat het oordeel in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. Allereerst verduidelijkt het hof zijn oordeel door aan te geven dat onder de “omstandigheden van het geval” met name is begrepen het gevaar van doorkruising van de strafrechtelijke procedure. Zoals gezegd kan dit oordeel de beslissing reeds dragen. Onder de andere omstandigheden van het geval is kennelijk ook begrepen het samenstel van andere gronden die het hof aan de afwijzing van het verzoek ten grondslag heeft gelegd. Ik wijs in dat verband op het volgende. Het hof heeft in rov. 3.10.4 overwogen dat [verweerder 2] (ook ter zitting bij het hof) heeft bekend de schrijver te zijn van de valse ‘IRS-brief’. Hieruit kan worden geconcludeerd dat Box Consultants c.s. in ieder geval duidelijkheid hebben gekregen over de vraag tegen wie zij een eventuele civiele procedure dienen op te starten.⁴⁵ Het hof heeft in rov. 3.10.4 verder overwogen dat [verweerder 2] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij uitsluitend met de ambtenaren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gesproken. Het verzoek in de strafrechtelijke procedure tot het horen van deze getuigen is door de rechter-commissaris toegewezen en zij zijn op 6 december 2016 gehoord.⁴⁶ Voorts heeft het hof in rov. 3.10.5 overwogen dat niet aannemelijk is gemaakt waarom de opgegeven getuigen antwoord zouden kunnen geven op vragen als “hoe lang de misleiding door [verweerder 2] heeft geduurd” en “welke onwaarheden [verweerder 2] aan de ambtenaren vertelde” anders dan hetgeen reeds uit de processen-verbaal van verhoor van [verweerder 2] is gebleken en dat een rol speelt dat veertien van de zestien getuigen allemaal als ambtenaar bij het fiscale en/of strafrechtelijke onderzoek tegen Box Consultants zijn betrokken.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.10.4, hiervoor weergegeven in 2.9. Daarin overweegt het hof volgens het onderdeel dat met betrekking tot een aantal vragen die Box Consultants c.s. aan de door hen gewenste getuigen zouden willen voorleggen, geldt dat deze door [verweerder 2] al ter zitting zijn beantwoord. Het onderdeel klaagt in randnummer 33 dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat vast staat dat sprake is van ernstig onrechtmatig handelen van [verweerder 2] jegens Box Consultants c.s. “waarbij [verweerder 2] niet heeft geschroomd om de waarheid in veel opzichten ernstig geweld aan te doen”. Tegen deze achtergrond is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof bepaalde vragen niet meer relevant acht, omdat [verweerder 2] ter zitting bepaalde antwoorden zou hebben gegeven. Het onderdeel stelt dat van een verhoor onder ede geen sprake is geweest en dat ook los daarvan er in het dossier geen enkele aanleiding is om van Box Consultants c.s. “te verlangen dat zij [verweerder 2] op zijn blauwe ogen zouden moeten geloven”.

De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging en mist zodoende feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.10.4 niet overwogen dat de vragen al door [verweerder 2] ter zitting zijn beantwoord. Het hof heeft wat betreft [verweerder 2] uitsluitend overwogen dat deze - mede ter zitting - heeft verklaard dat hij de schrijver is van de valse ‘IRS-brief’ en dat hij ter zitting heeft aangegeven dat hij alleen met de ambtenaren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heef gesproken. Het hof heeft verder in rov. 3.10.4 overwogen dat uit een aantal schriftelijke stukken kan worden afgeleid dat de Belastingdienst/FIOD/ECD de valse ‘IRS-brief’ op een bepaald moment heeft ontvangen, dat een andere afdeling van de Belastingdienst vervolgens met de brief aan de slag is gegaan en dat het waarschijnlijk om een valse brief gaat.

In randnummer 34 wordt tot uitgangspunt genomen dat het hof het oordeel in rov. 3.10.4 ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 3.10.5 dat het verzoek van Box Consultants c.s. onvoldoende concreet en ter zake doend is en daarmee dient af te stuiten op een zwaarwichtig bezwaar. Het onderdeel klaagt dat in dat geval ook dat oordeel onbegrijpelijk is, nu het oordeel in rov. 3.10.4 slechts een klein deel betreft van de vragen en het feitelijk gebeuren waarover Box Consultants c.s. getuigen willen horen, en het hof zijn oordeel in rov. 3.10.4 bovendien mede baseert op verklaringen van [verweerder 2], terwijl vaststaat dat hij niet altijd de (volledige) waarheid spreekt. Het onderdeel betoogt dat het ten aanzien van hetgeen [verweerder 2] heeft verklaard daarom bij uitstek relevant is om ook andere getuigen te horen teneinde te kunnen verifiëren of [verweerder 2] “dit keer wel (volledig) naar waarheid heeft verklaard”.

De klacht kan in het licht van het hetgeen hiervoor is overwogen evenmin tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof met betrekking tot het gevaar voor doorkruising van de strafrechtelijke procedure blijft immers overeind staan.

Het onderdeel bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen. Het bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Het onderdeel keert zich tegen de beslissing tot hoofdelijke veroordeling van Box Consultants c.s. in de proceskosten van het hoger beroep. Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de Staat niet om een hoofdelijke veroordeling heeft verzocht.

Van Schaick schrijft met betrekking tot dit punt het volgende:⁴⁷

Ik lees het door Van Schaick aangehaalde arrest van 17 maart 2000 (eveneens) aldus dat een proceskostenveroordeling tegen meerdere partijen, in dit geval (i) Box Consultants, Boulder (ii) en (iii) [verzoeker 3], naar zijn aard hoofdelijk is. Aldus kan niet worden gezegd dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. Ik merk op dat de uitzondering die Van Schaick aan het slot noemt, in de onderhavige zaak niet opgaat. Box Consultants, Boulder en [verzoeker 3] hebben in de procedure niet ieder een eigen advocaat gehad die afzonderlijke conclusies/memories heeft genomen. Het onderdeel faalt derhalve.

Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.