Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:742, 17/04397
Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:742, 17/04397
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 april 2018
- Datum publicatie
- 6 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:742
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1104, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/04397
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht Curaçao. Overgangsrecht bij invoering enqueterecht. Onmiddellijke werking: kan rekening worden gehouden met feiten voorgevallen vóór datum inwerkingtreding? Concordantiebeginsel in verband met afwijkend Nederlands overgangsrecht. Uitzondering voor bepaalde voorzieningen (art. 2:282 lid 3 en 283 BWC)?
Conclusie
Zaaknr: 17/04397
mr. L. Timmerman
Zitting: 20 april 2018
Conclusie inzake:
1. [verzoeker 1]
2. [verzoeker 2]
3. [verzoeker 3]
4. [verzoeker 4]
5. en zes anderen
tegen
1. Het Openbaar Ministerie
2. Fundashon Akshon Sivil
3. Integrated Utility Holding N.V.
4. Curaçao Oil N.V.
5. en 33 anderen
Deze zaak gaat over de vraag of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de Curaçaose enquêteregeling per 1 januari 2012 (mede) ten grondslag kan leggen aan haar beslissing wanbeleid vast te stellen, daarvoor verantwoordelijke personen aan te wijzen en/of voorzieningen te treffen.
1 De feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Integrated Utility Holding N.V. (hierna: Aqualectra; en ook wel: IUH), Curaçao Oil N.V. (hierna: Curoil) en Refineria di Korsou (RdK) zijn naamloze vennootschappen naar het recht van Curaçao.
Het Land Curaçao (hierna: het Land) is - sinds zijn ontstaan bij de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 - enig aandeelhouder van Aqualectra, Curoil en RdK. Vóór 10 oktober 2010 was het Eilandgebied Curaçao dat. Gedurende zekere tijd heeft het Land de aandelen gehouden door tussenkomst van de stichting Stichting Implementatie Privatisering (hierna: StIP).
Aqualectra is op 12 september 1997 opgericht. Zij exploiteert een openbaar nutsbedrijf en is verantwoordelijk voor de levering van water en elektriciteit aan de inwoners en bedrijven van Curaçao.
Het bestuur van Aqualectra bestond in de periode van 1 juli 1999 tot en met 31 december 2008 uit drie personen, te weten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ). Per 1 januari 2009 is [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) tot het bestuur toegetreden als vierde bestuurslid, tevens voorzitter.
De raad van commissarissen (hierna: RvC) van Aqualectra bestond tot 12 november 2010 uit [betrokkene 5] als president en de leden [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] .
Vanaf 1915 heeft Shell een olieraffinaderij op Curaçao ontwikkeld en geëxploiteerd. In 1985 heeft Shell haar activiteiten op Curaçao beëindigd.
RdK is op 2 oktober 1985 opgericht door het Eilandgebied Curaçao. Zij is sedertdien eigenaar van de olieraffinaderij op Curaçao. RdK heeft de raffinaderij tot 2019 verhuurd aan Refineria ISLA Curaçao B.V. (hierna: ISLA) van de Venezolaanse staatsoliemaatschappij Petrólo de Venezuela S.A. (hierna: PDVSA). De huur bedraagt ongeveer USD 25 miljoen per jaar. De statutaire doelstelling van RdK is de uitoefening van het petroleumbedrijf in zijn volle omvang.
Vanaf 16 september 2004 was [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ) bestuurder van RdK. De RvC van RdK bestond vanaf 8 augustus 2007 uit [betrokkene 11] , [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en [betrokkene 14] .
De Built Own and Operate-centrale (hierna: de BOO-centrale) levert stoom, lucht en elektriciteit aan de olieraffinaderij. In 2003 werd de BOO-centrale operationeel. De BOO-centrale was in elk geval tot eind 2011 eigendom van Curaçao Utilities Company N.V. (hierna: CUC). Alle aandelen in CUC worden gehouden door CUC Holdings N.V. (hierna: CUCH).
CUCH is op 29 november 2000 opgericht. Het geplaatste aandelenkapitaal van CUCH bestond uit 6.000 gewone aandelen, verdeeld in 2.940 A-aandelen (elk met een nominale waarde van USD 1,-), 3.050 B-aandelen (eveneens elk met een nominale waarde van USD 1,-) en 1.000 preferente niet-stemgerechtigde C-aandelen (ook elk met een nominale waarde van USD 1,-). Aan de onderscheiden categorieën aandelen in CUCH zijn onderscheiden rechten verbonden.
Aqualectra hield de A-aandelen in CUCH. Deze aandelen vertegenwoordigen 49% van het zeggenschapsbelang in CUHC. De B-aandelen in CUCH vertegenwoordigen een zeggenschapsbelang van 51% en werden gehouden door Curaçao Energy Company Ltd (hierna: CEC), een dochtervennootschap van Mitsubishi Corporation en Maru Energy Curaçao Ltd. Aqualectra en CEC hebben op 29 november 2000 een aandeelhoudersovereenkomst (CUCH Shareholders’ Agreement) gesloten, waarin afspraken tussen de aandeelhouders van CUCH zijn opgenomen, onder meer over de zeggenschapsverhouding. Een van deze afspraken hield in dat Aqualectra op 31 december 2015 de B-aandelen overgedragen krijgt. Hiertegenover staat de verplichting van Aqualectra om jaarlijks vanaf de zogenoemde Commercial Operation Date tot ultimo 2015 USD 400.000,- aan CEC te voldoen. RdK heeft de C-aandelen in CUCH verkregen tegen een kapitaalstorting van USD 34.172.000,-. Deze storting is boekhoudkundig verwerkt als lening.
In 2010 is de BOO-centrale uitgevallen. Dit leidde tot langdurige stilstand van de raffinaderij. Op 7 mei 2010 heeft een commissie, bestaande uit een technicus, accountant en jurist, met toestemming van Aqualectra en RdK, een rapport uitgebracht naar aanleiding van een quick scan bij CUC gedurende twee dagen, in verband met het slechte functioneren van de BOO-centrale (hierna: het Hernandez-rapport). Het rapport beveelt investeringen aan, wijziging van de onderhoudsfilosofie en op de middellange termijn een aandelenoverdracht, hetzij door verwerving van de aandelen “owned by CEC”, hetzij door overdracht van alle aandelen aan een “government agent”. Op 14 mei 2010 heeft het bestuur van CUC in een rapport, getiteld “CUC Management Response to BOO year 2010 Committee Report” het Hernandez-rapport bekritiseerd.
Op 26 mei 2010 heeft RdK een agiostorting in CUCH gedaan ten bedrage van NAf 12.460.000,-.
Op 1 juli 2010 is [betrokkene 15] (hierna: [betrokkene 15] ) als vijfde lid tot het bestuur van Aqualectra toegetreden in de functie van CFO.
Bij memo van 20 juli 2010 aan [betrokkene 15] heeft Deloitte Curaçao in haar hoedanigheid van externe accountant van CUCH en CUC zich onder meer uitgelaten over de vraag “whether an impairment loss should be recognised for [de BOO-centrale], in accordance with IFRS”. Het antwoord van Deloitte Curaçao luidde dat de BOO-centrale niet behoefde te worden “impaired since its carrying amount does not exceed its recoverable amount.”
Op 6 oktober 2010 is door adviesbureau Jacobs Consultancy te Leiden een rapport uitgebracht, getiteld “CUC Quick Scan”. Het rapport vermeldt dat de capaciteit van de BOO-centrale dramatisch achteruit is gegaan door de uitval van bepaalde units, dat deze units niet zijn gerepareerd en dat essentiële preventieve onderhoudswerkzaamheden zijn uitgesteld. Dit heeft ertoe geleid dat de BOO-centrale in slechte staat van onderhoud is. Volgens het rapport zijn investeringen ten bedrage van USD 25 miljoen tot USD 167 miljoen in nieuwe apparatuur voor de BOO-centrale onvermijdelijk.
Met het aantreden van een nieuwe regering (van een nieuw Land) is G.F. Schotte (hierna: Schotte) per 10 oktober 2010 benoemd tot Minister van Algemene Zaken van Curaçao.
Op 12 november 2010 is [betrokkene 5] als president van de RvC van Aqualectra ontslagen en is [verzoeker 1] (hierna: [verzoeker 1] ) als president-commissaris van Aqualectra aangesteld. Op 23 november 2010 is [verzoeker 1] aangesteld als president-commissaris van RdK. Op 23 november 2010 is [verzoeker 2] (hierna: [verzoeker 2] ) als commissaris van Aqualectra aangetreden. Op 29 november 2010 is [betrokkene 9] als commissaris van deze vennootschap ontslagen.
Bij brief van 30 november 2010 aan Aqualectra heeft [betrokkene 10] als managing director van RdK afwijzend gereageerd op een kennelijk eerder door Aqualectra geuite wens om de door Aqualectra gehouden aandelen in CUCH over te dragen aan RdK. In de brief van [betrokkene 10] wordt onder meer melding gemaakt van een hoge mate van onzekerheid over de onderhoudstoestand van de BOO-centrale en de afwezigheid van een redelijke mate van zekerheid dat RdK financieel in staat zal zijn het onderhoud en het beheer van de BOO-centrale over te nemen.
Bij brief van 9 december 2010 heeft StIP, de toenmalige aandeelhouder van Aqualectra, het bestuur van Aqualectra verzocht “in het kader van het bij IUH te voeren algemene beleid inzake de BOO-centrale, met de RdK overeenstemming te bereiken over een oplossing voor de problematiek rond de BOO-centrale”.
Per 14 december 2010 is [betrokkene 12] als commissaris van RdK ontslagen en zijn [betrokkene 16] en [betrokkene 17] tot de RvC van deze vennootschap toegetreden.
Bij brief van 16 december 2010 heeft het bestuur van Aqualectra naar aanleiding van de brief van StIP van 9 december 2010 onder meer als volgt aan StIP bericht:
“Uw bestuur heeft aan Aqualectra verzocht om met RdK een overeenstemming te bereiken over een oplossing voor de problematiek rond de BOO-centrale. U hebt hierbij aangegeven dat deze oplossing kan bestaan uit:
(i) Het aangaan van het protocol
(ii) Het overdragen van alle aandelen (...) in CUCH aan RdK.
Met betrekking tot punt (i) informeert de Directie aan Uw Bestuur, dat op basis van (...) eerder genoemde punten de Directie deze verantwoordelijkheid niet kan dragen, derhalve niet kan overgaan tot ondertekening van het draft protocol. (...) Met betrekking tot punt (ii) bevestigt de Directie aan Uw Bestuur dat Aqualectra geen enkel bezwaar heeft om de overdracht van de A-aandelen aan RdK te realiseren. Aqualectra zal hierover ook op zeer korte termijn met RdK in overleg treden.”
Bij brief van 20 december 2010 heeft [betrokkene 4] namens Aqualectra als volgt aan RdK bericht:
“Waarde van de aandelen:
Het gaat om een bezit van 100% van de klasse ‘A’ aandelen in CUCH met een nominale waarde ad USD 19.6 miljoen (ANG 35.3 miljoen). Het totaal van de klasse ‘A’ aandelen vertegenwoordigt 49% van de totaal gewone aandelen in CUCH. Door de behaalde resultaten vanaf 2003 tot en met 2009 is de totale waarde van deze deelname gegroeid tot en met ANG 65.6 miljoen aan het einde van 2009. De verwachting is dat deze participatie minder zal uitvallen aan het einde van 2010, in verband met het verwachte verlies van CUCH gedurende 2010. In verband met de financiering van de additionele sponsorsverplichtingen, heeft Aqualectra in de vorm van ‘letters of credit’ tevens beschikbaar gesteld aan CUCH ad ANG 1.8 miljoen (...). De totale waarde van het pakket klasse ‘A’ aandelen bedraagt derhalve aan het einde van het jaar 2009 ANG 67.4 miljoen.
Een overdracht van deze aandelen aan RdK eventueel ‘om niet’ in 2009, zal betekenen dat Aqualectra het laatst aangegeven bedrag ineens als verlies moet opnemen in de jaarverslaglegging van de vennootschap. Een dergelijk verlies zal direct een negatieve invloed hebben op de financiële weerbaarheid en solvabiliteitspositie van de onderneming. Vanwege boven aangegeven reden is het belangrijk voor Aqualectra om met RdK overeen te komen over de overdrachtsprijs van deze klasse ‘A’ aandelen.”
Per 31 december 2010 zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als bestuurder van Aqualectra ontslagen.
In de concept-jaarrekening 2010 van Aqualectra staan de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van CUCH opgenomen met een boekwaarde van NAf 62.068.000,-.
Op 5 januari 2011 heeft de RvC van Aqualectra goedkeuring verleend aan de overdracht van de door Aqualectra gehouden aandelen in CUCH aan RdK. Het besluit van de RvC is ondertekend door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .
In een brief van 7 januari 2011 van mr. M. Hammoud van het advocatenkantoor Van Eps Kunneman Van Doorne aan [betrokkene 4] is onder meer opgenomen:
“De (enige) twee leden die thans deel uitmaken van de Raad hebben op 5 januari 2011 toestemming verleend aan de Directie van IUH om de aandelen die IUH houdt in CUCH over te dragen aan RdK. U heeft ons verzocht te adviseren of het besluit van de raad geldig is.
(...) In casu is een van de leden van de Raad die het besluit heeft genomen, te weten [verzoeker 1] , tevens commissaris bij RdK aan wie de aandelen van IUH in CUCH mogelijkerwijs zullen worden overgedragen op welke transactie het besluit in kwestie ziet. [verzoeker 1] had dan ook niet mogen deelnemen aan de besluitvorming, Daardoor blijft in feite maar 1 commissaris over, zijnde [verzoeker 2] (...)
Advies
Ons inziens had [verzoeker 1] niet mogen meestemmen op grond van de Code, de wet en het Reglement. Bovendien wordt, ook indien de stem van [verzoeker 1] toch zou worden meegeteld, niet aan het quorumvereiste voldaan dat geldt op grond van de statuten.”
Bij brief van 12 januari 2011 heeft Aqualectra als volgt aan Schotte bericht:
“Om tot een gerichte oplossing te komen voor de ontstane problemen van de BOO, heeft u aan de Directie van Aqualectra de medewerking gevraagd om op korte termijn de ‘A’ aandelen om ‘niet’ over te dragen aan RdK. (...) Tijdens dit overleg heeft de Directie van Aqualectra U geïnformeerd en bevestigd dat Aqualectra te allen tijde met de overheid zal meewerken om deze overdracht zo spoedig mogelijk gerealiseerd te krijgen, echter dat Aqualectra aandacht vraagt aan de Overheid en aan RdK om in dit verband rekening te houden met de negatieve financiële gevolgen voor Aqualectra, indien een dergelijke overdracht zonder een of andere compensatie voor Aqualectra zal plaatsvinden. (...) Het zonder meer afboeken van ongeveer ANG 60 miljoen in de boeken van Aqualectra, vermindert de solvabiliteit en de financiële weerbaarheid van de vennootschap, waarvoor de Directie van Aqualectra, de vennootschap altijd heeft behoed. (...)
De Directie van Aqualectra geeft u hierbij in overweging om deze overdracht van aandelen via een AvA of een besluit buiten de AvA te realiseren.”
Op 13 januari 2011 zijn [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als commissaris van Aqualectra ontslagen. De RvC bestond vanaf dat moment nog slechts uit [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .
Bij brief van 14 januari 2011 heeft Schotte als volgt aan Aqualectra bericht:
“Uw reactie lijkt een hernieuwde poging de overdracht van de A-aandelen te belemmeren. U doet dat door ten onrechte voorwaarden te stellen, welke bovendien niets te maken hebben met de thans spelende problematiek. (...) U weet, althans behoort te weten, dat de door u aan de overdracht van de A-aandelen gestelde voorwaarden ten onrechte worden gesteld en dat aan die voorwaarden niet zal worden voldaan. Kennelijk streeft u er dus naar de overdracht van de A-aandelen te frustreren. Uw houding komt er dus op neer dat u weigert de (economisch waardeloze) A-aandelen aan RdK over te dragen tenzij aan Aqualectra op ongerechtvaardigde grondslag tientallen miljoenen dollars aan goederen of andere voordelen worden toebedeeld door RdK of het land Curaçao. Dat u daarmee het voortbestaan van de BOO-centrale nog verder in gevaar brengt dan u al heeft gedaan, schijnt aan u voorbij te gaan. Deze houding wordt door ons niet geaccepteerd. (...).”
Aqualectra heeft bij brief van 17 januari 2011 aan de Raad van Ministers, ter attentie van Schotte in zijn hoedanigheid van Minister-President, onder meer als volgt bericht:
“De Directie van Aqualectra heeft door tussenkomst van de President Commissaris, de heer O. v.d. Dijs op zaterdag 15 januari 2001 [bedoeld zal zijn: 2011, A-G] een brief van U van 14 januari 2011 in goede orde ontvangen. De Directie van Aqualectra heeft met stijgende verbazing kennis genomen van de inhoud van deze brief. (...)
Middels deze brief herbevestigt de Directie van Aqualectra wederom haar medewerking aan de Regering als aandeelhouder van Aqualectra om de ‘A’ aandelen in CUCH over te dragen aan RdK. Deze medewerking is ingegeven door het feit dat de Directie met U en RdK van mening is dat het ten behoeve van de voortgang van de BOO-centrale, effectiever zal zijn om via een rechtspersoon beleid te formuleren en uit te voeren. (...)
Financiële impact van de overdracht van de ‘A’ aandelen op Aqualectra:
De Directie van Aqualectra vertrouwt erop dat in haar brief van 12 januari 2011 aan U, voldoende uit de doeken is gedaan wat de nadelige financiële gevolgen voor Aqualectra zullen zijn bij een dergelijke transactie.”
Bij brief van 18 januari 2011 heeft Schotte als volgt aan Aqualectra bericht:
“Gelieve goede nota van het volgende te nemen:
Medewerking overdracht van de ‘A’ aandelen in CUCH aan RdK. U herbevestigt mee te zullen werken aan de overdracht. Gelet op de urgentie van de zaak nodigen wij u uit deze overdracht uiterlijk op woensdag 19 januari 2011 te 16:00 uur te hebben afgerond. (...) Wij zullen de raad van commissarissen van Aqualectra verzoeken de toestemming nodig voor die overdracht te herbevestigen. Voor de duidelijkheid wijzen wij erop in dit stadium geen aanleiding te zien u bij aandeelhoudersbesluit die overdracht op te dragen. Daargelaten de vraag of de aandeelhouder van Aqualectra onder de huidige statuten van Aqualectra een dergelijke opdracht kan geven, uit onze correspondentie blijkt inmiddels zonneklaar dat de aandeelhouder wenst dat die overdracht plaatsvindt. Ook uw standpunt over de consequenties van die overdracht voor Aqualectra is duidelijk. (...)
Financiële impact van de overdracht van de ‘A’ aandelen op Aqualectra. Wij brengen u in herinnering dat de huidige situatie, inclusief de bestaande negatieve waarde van de ‘A’ aandelen, door deze regering is aangetroffen. Deze situatie is ontstaan door beslissingen, handelingen en nalaten van huidige of voormalige leden van uw directie, die van de raad van commissarissen en de aandeelhouder van Aqualectra, alsmede die van de overige bij de BOO-centrale betrokken personen en entiteiten.
Weliswaar acht deze regering het nodig een oplossing aan te dragen, doch dat betekent nog geen aanvaarding van uw stelling dat de overdracht van de ‘A’ aandelen nadelige financiële gevolgen heeft voor Aqualectra.
De nadelige financiële gevolgen voor Aqualectra zijn ontstaan doordat er niet of onvoldoende in onderhoud en reparatie van de BOO-centrale is geïnvesteerd, en het management daarvan heeft gefaald.”
Op 19 januari 2011 heeft Aqualectra de door haar gehouden aandelen in CUCH “ten titel van reorganisatie” aan RdK overgedragen tegen betaling van NAf 1,-. De overdrachtsakte is door [verzoeker 1] als president-commissaris van RdK ondertekend en door [betrokkene 4] als bestuurder van Aqualectra.
De werkzaamheden van [betrokkene 10] als bestuurder van RdK zijn per 21 januari 2011 beëindigd. Per 24 januari 2011 is [betrokkene 18] als bestuurder van deze vennootschap aangesteld.
Bij Landsbesluit van 1 februari 2011 heeft de Raad van Ministers Schotte als Minister van Algemene Zaken gemachtigd met ingang van 1 februari 2011 het Land als aandeelhouder van (onder meer) Aqualectra, RdK en Curoil te vertegenwoordigen en daarbij het stemrecht uit te oefenen overeenkomstig de besluiten van de Raad van Ministers.
Op 11 februari 2011 zijn naast [verzoeker 1] en [verzoeker 2] [verzoeker 3] (hierna: [verzoeker 3] ) en [betrokkene 19] (hierna: [betrokkene 19] ) aangesteld als commissaris van Aqualectra. Per 22 februari 2011 is [betrokkene 20] aangesteld als commissaris van RdK. Per 1 april 2011 is [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ) aangesteld als bestuurder van Aqualectra. Vanaf dat moment bestond het bestuur uit [betrokkene 4] als voorzitter, [betrokkene 3] , [betrokkene 15] en [belanghebbende] . Op 6 april 2011 zijn naast [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] en [betrokkene 19] , die reeds commissaris van Aqualectra waren, [betrokkene 21] (hierna: [betrokkene 21] ) en [verzoeker 4] (hierna: [verzoeker 4] ) als commissaris van Aqualectra aangesteld. Op 8 april 2011 is [verzoeker 7] (hierna: [verzoeker 7] ) benoemd tot commissaris van RdK.
Bij besluit van 15 april 2011 heeft de RvC van Aqualectra als volgt besloten:
“1. Het bestuur van IUH wordt opgedragen alle noodzakelijke stappen en andere acties te ondernemen opdat de in de considerans genoemde efficiëntiemaatregelen en kostenbesparingen worden genomen en gerealiseerd, binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek.
2. Het bestuur rapporteert wekelijks doorlopend (...) aan alle leden van de RvC aan te wijzen andere leden welke stappen zijn genomen ter uitvoering van punt 1 van dit besluit.”
Op 18 april 2011 is [verzoeker 3] aangesteld als zesde commissaris bij RdK.
Op 19 april 2011 is de RvC van Aqualectra een overeenkomst aangegaan met FTI Consultancy Inc. (hierna: FTI).
Bij besluit van de RvC van Aqualectra van 20 april 2011 is het volgende overwogen:
“– dat de aandeelhouder van IUH bij besluit van 11 april 2011 heeft besloten dat de RvC ter zake het in dat besluit gestelde zich kan doen bijstaan door deskundigen o.m. voor het verrichten van onderzoeken en uitbrengen van adviezen aan de RvC en dat het bestuur gehouden is alle medewerking te verlenen aan het door en ten behoeve van de RvC inschakelen van deskundigen, waartoe tevens door IUH geldelijke middelen worden verstrekt.
– dat de president-commissaris van IUH daartoe inmiddels een contract d.d. 19 april 2011 heeft gesloten met FTI Consulting, die de daarin bedoelde deskundigen zal leveren voor de onderzoeken en adviezen als daarin beschreven.
Het volgende wordt besloten:
1. Het bestuur van IUH wordt opgedragen het contract d.d. 19 april 2011 met FTI Consulting, als hieraan gehecht, namens IUH in materieel ongewijzigde vorm te bekrachtigen en te zien op uitvoering daarvan door IUH, met name de betaling van de daarin genoemde vergoedingen en kosten (...).
2. Het bestuur van IUH wordt voorts opgedragen FTI Consulting en de aan haar verbonden deskundigen onmiddellijke en volledige toegang te verschaffen tot alle documenten, installaties, kantoren en computersystemen van IUH, zodat zij de gegeven opdracht kunnen uitvoeren, waartoe de RvC aan FTI Consulting en bedoelde deskundigen hierbij zonodig machtiging verleent; en
3. Het bestuur wordt opgedragen met FTI Consulting en bedoelde deskundigen werkafspraken te maken ter zake het tijdstip en de wijze waarop het bestuur commentaar zal geven op de bevindingen en (concept) conclusies van FTI Consulting en bedoelde deskundigen. (...)”
Bij brief van 21 april 2011 van de RvC van Aqualectra heeft [verzoeker 1] als volgt aan [betrokkene 4] als bestuurder van Aqualectra bericht:
“In deze brief zal de raad van commissarissen van Aqualectra (de ‘RvC’) ingaan op uw brief van 13 april 2011 en andere uitlatingen van u in verband met de elektra tariefverlaging van ANG 0,05 per KWh ingaande 11 april 2011, (...). Ook wordt aangegeven welke disciplinaire maatregel tegen u getroffen wordt. (...) De rode draad van uw handelen is dat u standpunten inneemt op basis van onjuiste feiten en argumenten. (...) Daarmee bereikt u bovendien een resultaat voor Aqualectra dat contrair is aan hetgeen u zegt na te streven, met name omdat u de geloofwaardigheid van Aqualectra ondermijnt. De RvC is niet bereid dergelijk handelen verder te dulden. (...)
De RvC acht het niet dienstig aan het belang van Aqualectra dat Aqualectra (weer) tegen de overheid c.q. de regulator gaat procederen. Aqualectra zal die maatregelen moeten nemen die het mogelijk maken dat de vastgestelde tarieven afdoende zijn ter dekking van de kosten. Dat met bekwame spoed daartoe de nodige efficiëntiemaatregelen moeten worden genomen is u naar wij aannemen inmiddels duidelijk.
(...)
Tegen u te treffen maatregel
(...) de RvC meent dat [uw] handelen de maatregel van ontslag of schorsing uit uw positie als bestuurder van Aqualectra rechtvaardigt. De RvC is thans evenwel niet uit op dergelijke maatregelen tegen u te nemen of voor te stellen aan de aandeelhouder. (...) wordt de tegen u te nemen maatregel thans beperkt tot een schriftelijke ernstige waarschuwing.”
Op 11 mei 2011 is [betrokkene 19] ontslagen als commissaris van Aqualectra. Vervolgens is [verzoeker 5] (hierna: [verzoeker 5]) op 18 mei 2011 als commissaris van Aqualectra aangesteld.
In 2011 heeft [betrokkene 4] namens Aqualectra KPMG Corporate Finance verzocht de financiële consequenties voor Aqualectra in kaart te brengen van de overdracht van haar aandelen in CUCH aan RdK. In een rapport van 23 mei 2011 heeft KPMG onder meer bericht dat Aqualectra geen compensatie ontvangt voor de overdracht van de aandelen en dat geen aandacht is geschonken aan het effect van die overdracht op de verschillende andere zakelijke relaties tussen Aqualectra en CUCH, noch aan andere gerelateerde transacties. De “carrying book value” van de BOO-centrale vóór de overdracht van de aandelen is volgens het rapport NAf 62,1 miljoen, terwijl de impact van de overdracht zonder compensatie waarschijnlijk leidt tot een afschrijving tot datzelfde bedrag, terwijl volgens het rapport de waarde van het 49%-pakket en de preferente aandelen zonder stemrecht in de toekomst naar verwachting de boekwaarde zal overstijgen. Het rapport vermeldt dat de gevolgen van de transactie voor de door Aqualectra afgegeven garanties voor financieringen en de dekkingsgarantie voor 49% van de aan ISLA toekomende “liquidated damages” ingeval CUC niet aan haar leveringsverplichtingen voldoet, onbekend waren en dat Aqualectra ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst tussen Aqualectra en CEC van 29 november 2000 op 31 december 2015 de door CEC gehouden B-aandelen in CUCH overgedragen krijgt en dat niet duidelijk is of de overdrachtstransactie van 19 januari 2011 van invloed is op dit zogenoemde Purchase Right.
Aqualectra, vertegenwoordigd door haar bestuurders [betrokkene 4] , [betrokkene 3] , [betrokkene 15] en [belanghebbende] , heeft bij brief van 8 juni 2011 als volgt aan haar RvC bericht:
“De RvC geeft in de waarschuwingsbrief van 21 april 2011 aan dat het niet dienstig is aan het belang van de vennootschap indien Aqualectra (weer) zal gaan procederen tegen de overheid of tegen de regulator. (...) De Directie is op grond van de statuten bevoegd om een juridische procedure te entameren indien er sprake is van spoedeisendheid. Door op voorhand te dreigen met een disciplinaire maatregel wilt u de Directie monddood maken en beperken in zijn statutaire bevoegdheden.
[Wij] merken op dat de Directie in een onmogelijke situatie wordt gebracht door het feit dat de RvC enerzijds nadere disciplinaire maatregelen tegen [betrokkene 4] (of tegen de Directie) wil nemen, indien wij een rechtszaak aanhangig willen maken tegen de Minister-president, die de aandeelhouder van Aqualectra vertegenwoordigt [en die] het aanhangig maken van [een] rechtszaak juist als de enige correcte procedure beschouwt.”
Op 9 juni 2011 is [verzoeker 3] als commissaris van RdK ontslagen.
Bij besluit van 11 juli 2011 heeft de RvC van Aqualectra het volgende besloten:
“Het bestuur van IUH wordt verzocht en voor zover nodig opgedragen voor een periode van 6 maanden, ingaande maandag 11 juli 2011, alle voor of namens IUH, of enige van haar dochterbedrijven te verrichten betalingen of aankopen (Purchase Orders) voor een bedrag van NAf 50,= of meer, vooraf schriftelijk te laten goedkeuren door een lid van de Raad van Commissarissen.”
Het besluit is ondertekend door alle commissarissen en heeft betrekking op alle vier in functie zijnde bestuursleden.
[betrokkene 4] heeft bij brief van 18 juli 2011 namens Aqualectra als volgt aan de RvC van Aqualectra bericht:
“De oorzaak van de ontstane situatie rondom de liquiditeitspositie van de vennootschap is volledig in de brandstofprijzensfeer, derhalve zullen de correctieve maatregelen ook op dat vlak dienen plaats te vinden. Gelet op het vorenstaande verzoekt de Directie de RvC om het daarheen te leiden opdat dit verzoek voor tariefsaanpassing door te leiden aan de Overheid, waarna de Directie uiteraard alle medewerking zal verlenen voor een spoedige besluitvorming hiervan.”
In juli 2011 heeft BOOZ & Co aan [verzoeker 1] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC van Aqualectra een offerte uitgebracht betreffende “Turnaround Support and Strategy for Aqualectra and Integrated Utility Holding N.V.”
Bij besluit van 28 of 29 juli 2011 is de RvC van Aqualectra naar aanleiding van de overeenkomst van 19 april 2011 akkoord gegaan met de offerte van FTI. Op 1 en 2 augustus 2011 is de RvC van Aqualectra akkoord gegaan met het verlenen van een opdracht aan BOOZ & Co conform haar voorstel van 26 juli 2011.
In de e-mail van [verzoeker 4] van de RvC van Aqualectra aan het bestuur van deze vennootschap van 2 augustus 2011 is onder meer opgenomen:
“The Supervisory Board has engaged the services of Booz & Co. to advice the Supervisory Board and the shareholder on necessary actions needed to improve the all-around efficiency Aqualectra.
For this purpose Booz & Co. will be interfacing with key Aqualectra personnel and obtaining data from all vital systems.
We kindly request you to facilitate Booz & Co. your cooperation to perform their analysis.
Also we request access to all premises and an office with seating for 10 persons for the Booz & Co. personnel starting Wednesday afternoon August 3, 2011.”
Eén van de bestuurders van Aqualectra, [betrokkene 15] , heeft bij brief van 5 augustus 2011 het volgende aan de RvC van Aqualectra geschreven:
“In verband met de reële mogelijkheid die er bestaat dat de vennootschap op (korte) termijn niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, als gevolg van (...) brandstofkostenstijgingen, heeft de Directie (...) aan de Raad van Commissarissen gevraagd om de Directie bij te staan met een tariefstijgingverzoek aan de Overheid en BTP. Op verzoek van de Raad van Commissarissen heeft de Directie het scenario van een 35% tariefsverhoging uitgewerkt en onderbouwd. (...)
Verzoek aan de Raad van Commissarissen. De oorzaak van de ontstane situatie rondom de liquiditeitspositie van de vennootschap is volledig in de brandstofprijzensfeer, derhalve zullen de correctieve maatregelen ook op dat vlak dienen plaats te vinden. Gelet op het vorenstaande heeft de Directie de Raad van Commissarissen, in haar schrijven van 18 juli 2011, verzocht om het daarheen te leiden opdat dit verzoek voor tariefsaanpassing door te leiden aan de Overheid, waarna de Directie uiteraard alle medewerking zal verlenen voor een spoedige besluitvorming hiervan.
De Directie heeft op dit verzoek nog geen respons mogen vernemen van de Raad van Commissarissen. Gezien de ontwikkelingen in de liquiditeitspositie van de vennootschap verzoekt de Directie de Raad van Commissarissen haar spoedige ondersteuning in deze.”
Bij brief van 8 augustus 2011 aan de RvC van Aqualectra, ter attentie van [verzoeker 1] , heeft het bestuur van Aqualectra op het door FTI uitgebrachte conceptverslag gereageerd. Bij brieven van 17 augustus 2011 en 1 september 2011 heeft [betrokkene 15] , als bestuurder van Aqualectra, de RvC van Aqualectra nogmaals om een reactie verzocht op het door het bestuur aan de raad gedane verzoek van 18 juli 2011. Op 17 augustus 2011 is één van de commissarissen van Aqualectra, [verzoeker 4] , een overeenkomst aangegaan met Uptodate B.V. Op 22 augustus 2011 heeft FTI rapport uitgebracht over het functioneren van Aqualectra.
Bij brief van 2 september 2011 heeft de RvC van Aqualectra als volgt aan [betrokkene 4] als bestuurder van de vennootschap bericht:
“De RvC is voornemens de algemene vergadering van aandeelhouders van IUH te verzoeken over te gaan tot uw ontslag als bestuurder van IUH. De redenen die aan dit voornemen ten grondslag liggen worden in Bijlage A bij dit schrijven beschreven.”
Bijlage A bij deze brief vermeldt onder meer:
“1. (...) Het handelen (of nalaten) van [betrokkene 4] als bestuurder is te kwalificeren als mismanagement of wanbeleid. Daarnaast is sprake van handelen in strijd met de wet of de statuten van IUH. Het belang van Aqualectra en de daaraan verbonden ondernemingen verzet zich ertegen [betrokkene 4] nog langer als bestuurder te handhaven.
2. Het mismanagement van [betrokkene 4] vindt ondersteuning in de rapporten van onafhankelijke experts Vantage Consulting Inc. (‘Vantage’) (11 mei 2007), KEMA (2008) en FTI Consulting, Inc. (‘FTI’) (22 augustus 2011) (...).
3. Het handelen in strijd met de wet en statuten vindt onderbouwing in een veelheid van handelingen van [betrokkene 4] . Enkele hoofdpunten:
(a) [betrokkene 4] is in strijd met de statuten een obligatielening aangegaan namens Aqualectra; vervolgens is hij in strijd met de statuten een terugkoopregeling ter zake de obligaties aangegaan;
(b) [betrokkene 4] houdt systematisch informatie achter of vertraagt de aanlevering daarvan aan de RvC en aandeelhouder, in strijd met de wettelijke informatierechten;
(c) [betrokkene 4] vervult nevenfuncties terwijl de statuten dit uitsluiten;
(d) [betrokkene 4] is contracten aangegaan met een wederpartij waarbij hij wist of in ieder geval behoorde te vermoeden dat hij en een mede-bestuurslid een tegenstrijdig belang hadden, zonder de aandeelhouder conform de wet in te lichten; daarmee handelde hij bovendien in strijd met de statuten en de Code Corporate Governance;
(e) [betrokkene 4] gebruikt daarnaast bedrijfsmiddelen of personeel van Aqualectra voor persoonlijke doeleinden.”
Op 12 september 2011 is [betrokkene 20] als commissaris van RdK ontslagen. Vervolgens is op 26 september 2011 [verzoeker 9] (hierna: [verzoeker 9]) als commissaris van RdK aangesteld. Vanaf dat moment bestond de RvC van RdK uit [verzoeker 9], [verzoeker 1] , [betrokkene 16] , [betrokkene 17] en [verzoeker 7] .
Op 21 september 2011 hebben de RvC van Aqualectra en die van RdK brieven gericht aan Schotte als voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van die rechtspersonen. De brief van de RvC van Aqualectra is ondertekend door [verzoeker 4] en die van de RvC van RdK is ondertekend door [betrokkene 16] . Beide brieven vermelden:
“Met de overname van de aandelen (49%) in Curaçao Utility Company Holding NV (...) door Refineria di Korsou NV (hierna ‘RdK’) van Integrated Utility Holding NV (hierna ‘Aqualectra’) is ook een van de betalingen uit de IUH Agreement feitelijk bij RdK terecht gekomen. (...) In dit kader verzoeken wij u akkoord te gaan met het overhevelen van deze maandelijkse betaling (Nafl. 693,458) met ingang van september 2011 naar RdK en aangezien de overdracht van de aandelen reeds in januari 2011 heeft plaatsgevonden tevens akkoord te gaan met de achterstallige betaling van de voorafgaande 8 maanden zijnde een bedrag van Nafl. 5.547.667.”
Bij brief van 30 september 2011 heeft de RvC van Aqualectra de AvA van de vennootschap aanbevolen het bestuur van Aqualectra, bestaande uit [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 15] en [belanghebbende] , te ontslaan. Op 3 oktober 2011 is [belanghebbende] aangesteld als acting CEO van Aqualectra. Per 4 oktober 2011 zijn [betrokkene 4] , [betrokkene 15] en [betrokkene 3] als bestuurders van Aqualectra geschorst.
RdK heeft op 27 oktober 2011 Curaçao Refinery Utilities N.V. (CRU) opgericht. Het doel van deze vennootschap is de aanleg, het beheer, het onderhoud, de reparatie en de exploitatie van de BOO-centrale. RdK heeft CRU aangewezen als operator van de BOO-centrale. Bestuurder van CRU is RdK.
Op 31 oktober 2011 is [betrokkene 21] als commissaris van Aqualectra ontslagen. Op 9 november 2011 zijn [betrokkene 4] en [betrokkene 15] ontslagen als bestuurders van Aqualectra. [betrokkene 3] is per 31 december 2011 als bestuurder van Aqualectra met pensioen gegaan.
Op 29 november 2011 hebben RdK en CEC een Sale and Purchase Agreement gesloten, op grond waarvan CEC de door haar gehouden aandelen in CUCH (de B-aandelen) voor USD 1,- aan RdK zal overdragen. Tevens zijn RdK en CEC overeengekomen het CUCH Shareholders’ Agreement te beëindigen per 8 december 2011.
Op 7 december 2011 is naast [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [betrokkene 21] , [verzoeker 4] en [verzoeker 5], die reeds commissaris van Aqualectra waren, [verzoeker 6] (hierna: [verzoeker 6]) als commissaris van die vennootschap aangesteld.
Bij akte van 8 december 2011 heeft CEC de B-aandelen in CUCH aan RdK overgedragen.
Op 28 december 2011 is tussen RdK en CUC het Loan, Payment, Purchase, Relinquishment and Termination Agreement (RdK/CUC Termination Agreement) gesloten. Hierbij is overeengekomen dat:
(i) RdK aan CUC een direct opeisbare lening verstrekt van USD 20.250.000 tegen een rente van 7% (RdK Lening);
(ii) CUC afstand doet van het erfpachtrecht en het huurrecht en het Leased Property verkoopt (sells) aan RdK;
(iii) RdK als “fair market value” USD 20 miljoen aan CUC betaalt;
(iv) de betalingsverplichting van RdK uit dien hoofde wordt gecompenseerd met hetgeen RdK uit hoofde van de onder (i) genoemde leningsovereenkomst heeft te vorderen, zodat een vordering van RdK op CUC resteert ten bedrage van USD 250.000.
Bij brief van 28 december 2011, getekend door president-commissaris [verzoeker 1] , heeft RdK zich jegens Aqualectra verplicht de verplichting van Aqualectra tot betaling van het Extension Element, uit hoofde van het IUH Agreement in samenhang met het Extension Agreement, over de eerste acht maanden van 2011 met terugwerkende kracht voor haar rekening te nemen. Daartoe was besloten door de RvC op 28 september 2011. Het daarmee gemoeide bedrag is vastgesteld op NAF 5.547.667. RdK heeft zich jegens Aqualectra voorts verplicht met ingang van september 2011 aan Aqualectra maandelijks NAF 693.458 voor het Extension Element te vergoeden.
Op 3 januari 2012 is [verzoeker 10] (hierna: [verzoeker 10]) benoemd tot zesde commissaris van RdK.
In januari 2012 heeft Aqualectra de huur van twee aggreko’s (stroomgeneratoren) beëindigd en deze aggreko’s weer ter beschikking van de verhuurder gesteld. Hierdoor werd de capaciteit van Aqualectra om elektrische stroom te produceren verminderd met 22 Megawatt.
Op 8 februari 2012 is tussen CUC en RdK een Deed of Assignment tot stand gekomen, op grond waarvan RdK de rechten en verplichtingen van CUC jegens ISLA uit hoofde van de op 27 maart 1998 tussen CUC en ISLA gesloten Utilities Service Agreement heeft overgenomen per 1 maart 2012. De Deed of Assignment bepaalt dat de verplichtingen van CUC jegens ISLA uit hoofde van de USA tot 1 maart 2012 voor rekening en risico van CUC blijven. RdK heeft bij brief van 8 februari 2012 aan ISLA meegedeeld dat een contractovername heeft plaatsgevonden.
FTI heeft op 2 april 2012 een advies uitgebracht over de door CUC op 3 december 2008 met een derde gesloten Seven Seas Water Sales Agreement, op grond waarvan deze derde water tegen bepaalde, vaste tarieven aan CUC zou leveren.
Op 26 juni 2012 is door Aqualectra een Memorandum of Understanding (hierna: het MoU) gesloten met de Spaanse onderneming Assyce Fotovaltaica S.L. voor de levering van zonnepanelen. Het MoU is mede door de minister-president Schotte als getuige ondertekend.
Bij brief van 16 juli 2012 heeft de aandeelhouder van Aqualectra het bestuur van Aqualectra in kennis gesteld van een voorgenomen besluit dat onder meer inhoudt:
“3. Het bestuur draagt er (...) zorg voor dat de productiemiddelen van of ten behoeve van IUH ten behoeve van opwekking van elektriciteit per uiterlijk 1 juli 2016 ten minste bestaat uit de productiemix zoals weergegeven in het schema toegevoegd aan het onderhavige besluit (...)
4. Het bestuur draagt zorg voor integratie van het vorenstaande in het financieel-economische beleid bij alle relevante dochtervennootschappen van IUH (...).”
Blijkens het in het voorgenomen besluit bedoelde schema zou in het als scenario B aangeduide scenario in 2015 40% van de elektriciteit moeten worden geproduceerd door zonne-energie.
Op 24 juli 2012 is [betrokkene 18] als bestuurder van RdK ontslagen. Met ingang van die datum zijn de commissarissen van RdK [verzoeker 7] en [verzoeker 10] tijdelijk als “gedelegeerd bestuurder” van de vennootschap aangesteld, en wel tot 19 november 2012.
Per 29 september 2012 is het kabinet-Schotte gevallen. Opvolgend vertegenwoordiger van het Land als aandeelhouder van de vennootschappen was J. Jardim, minister van Financiën in het interim-kabinet Betrian.
In oktober 2012 heeft J. Jardim opdracht aan SOAB gegeven tot het uitvoeren van quick scans naar de financiële situatie van (onder meer) Aqualectra, RdK en Curoil. SOAB heeft op 12 oktober 2012 rapporten uitgebracht over Aqualectra en RdK en op 16 oktober 2012 over Curoil. Blijkens het rapport over RdK heeft RdK in haar conceptjaarrekening over 2011 de van Aqualectra verkregen aandelen in het kapitaal van CUCH opgenomen als een transactiewinst voor een bedrag van NAf 56.478.390,-.
Eveneens in oktober 2012 hebben [verzoeker 7] en [verzoeker 10] in hun hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder van RdK een “assignment proposal” getekend van een bedrijf met de naam EDJT Quality Consulting, op basis waarvan dit bedrijf IT-diensten aan RdK zou verlenen voor een bedrag van NAf 26.250,- per maand. In dezelfde periode heeft RdK een overeenkomst gesloten met een bedrijf met de naam ACS Curaçao voor het leveren van producten en diensten op het gebied van IT. In de maanden oktober 2012 en november 2012 heeft ACS Curaçao zes facturen voor in totaal NAf 165.224,28 bij RdK ingediend.
Op 3 november 2012 heeft [betrokkene 16] zijn ontslag als commissaris van RdK ingediend. Op 6 december 2012 heeft [betrokkene 10] zijn werkzaamheden als bestuurder van RdK hervat. Op 6 december 2012 zijn [verzoeker 7] en [verzoeker 10] als commissaris van RdK geschorst. Op 14 december 2012 zijn zij als zodanig ontslagen. Op 27 december 2012 is [verzoeker 1] ontslagen als president-commissaris van de RvC van Aqualectra en als president-commissaris van de RvC van RdK. Na 27 december 2012 zijn [betrokkene 22] als president-commissaris en [betrokkene 23], [betrokkene 24] en [betrokkene 25] als commissaris van RdK aangesteld. [verzoeker 2] is per 8 februari 2013 ontslagen als commissaris van Aqualectra.
In opdracht van de aandeelhouder van Aqualectra heeft SOAB in vervolg op haar rapport van 12 oktober 2012 een rapport van 8 februari 2013 opgesteld. SOAB heeft in dit rapport, mede op basis van de op 12 september 2011 van een goedkeurende controleverklaring voorziene jaarrekening over 2010 van CUCH, de waarde van het 49%-pakket van de aandelen in CUCH per de overdrachtsdatum 19 januari 2011 bepaald op NAf 53,8 miljoen.
Per 30 mei 2013 is [betrokkene 26] belast met het dagelijks bestuur van RdK.
De jaarrekening van RdK over 2011 is op 19 maart 2015 voorzien van een goedkeurende verklaring van het accountantskantoor Deloitte Dutch Carribean. In die verklaring wordt opgemerkt dat de balans en de winst- en verliesrekening van CUCH met inbegrip van CUC apart worden gepresenteerd en niet zijn geconsolideerd in de jaarrekening van RdK. De jaarrekening over 2011 van CUCH is eveneens voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte Dutch Carribean van 19 maart 2015. In deze jaarrekening is de BOO-centrale afgewaardeerd tot nihil ultimo 2011. Bij rapport van 19 februari 2015, met als opschrift “Support impairment test BOO”, heeft het accountantskantoor KPMG aan het bestuur van RdK bericht:
“RDK acquired the IUH shares (49% of the BOO shares) without payment, whilst IUH recorded its participation in the BOO in its books for an amount of ANG 62.1 million. At that time, KPMG, Deloitte and SOAB concluded that the carrying value of ANG 62.1 million at IUH was appropriate.
The difference between the ANG 62.1 million (or USD 34.5 million) and the now determined value of nil (zero) can be explained by the difference in the assumptions that were used by management of IUH and CUC/CUCH at the moment of the valuation (May 2011), compared to investment in the BOO (USD 42 million versus USD 100 million) and the thereto related maintenance expenses. It is important to realize that at the time of the calculation in 2011, there were only estimates available pertaining to the required investment program and final decisions were not yet made by Management of CUC/CUCH. In 2014, these investments were no longer an estimate but for the most part actually paid out.”
De jaarrekening over 2012 van RdK is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte Dutch Carribean. In 2016 waren de jaarrekeningen 2010 tot en met 2012 nog niet door de aandeelhouder vastgesteld. In 2016 was de jaarrekening 2010 van Aqualectra niet vastgesteld of goedgekeurd.
2 Het procesverloop
Het Openbaar Ministerie van Curaçao (hierna: het OM) heeft op 13 februari 2013 een verzoek tot enquête gedaan bij Aqualectra, Curoil, Curoil Gas N.V. (hierna: Curgas) en RdK. Het verzoek strekt ertoe dat het Hof een onderzoek instelt naar het beleid en de gang van zaken bij Aqualectra, Curoil en Curgas en RdK vanaf in ieder geval 10 oktober 2010. In het verzoekschrift heeft het OM tevens verzocht om het handelen en nalaten van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en Schotte in het onderzoek te betrekken.
Bij beschikking van 15 juli 20132 heeft het Hof een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Aqualectra, Curoil en RdK.3 Het Hof heeft mr. J.H.M. Willems benoemd als onderzoeker.
Verweersters (met uitzondering van RdK) en Schotte hebben betoogd dat in deze procedure feiten die hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2012 buiten beschouwing dienen te blijven, nu de enquêteregeling op die datum in werking is getreden (rov. 5.2).4
Bij beschikking van 13 juni 20175 heeft het Hof vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid van Acqualectra en RdK in de periode van 10 oktober 2010 tot 29 september 2012, waarvoor telkens de onderscheiden organen van Aqualectra en van RdK zoals in de beschikking vermeld verantwoordelijk zijn (rov. 4.2.35 resp. rov. 4.4.27).
Aan de stelling van verzoekers dat uit het verslag blijkt van wanbeleid van Aqualectra in de onderzochte periode zijn, kort gezegd, de volgende tien gronden ten grondslag gelegd (rov. 4.2.1):
(i) het wijzigen van de samenstelling van de RvC en het op oneigenlijke gronden ontslaan van de verschillende bestuurders;
(ii) het op de stoel gaan zitten en monddood maken van het bestuur;
(iii) het buitenspel zetten van StIP;
(iv) de levering van de aandelen in CUCH om niet aan RdK;
(v) de belangenvermenging van de betrokken commissaris bij deze levering;
(vi) het aangaan van een MoU inzake de bouw van een park met zonnepanelen;
(vii) het bestellen van nieuwe ICT-systemen en het sluiten van overeenkomsten met consultants;
(viii) de tariefsverlaging die aan haar werd opgelegd;
(ix) het zonder zakelijke reden aannemen van grote aantallen uitzendkrachten; en
(x) het annuleren van de nieuwbouw met grote schadevergoedingsverplichtingen en kosten als gevolg.
In rov. 4.2.35 komt het Hof inzake Aqualectra tot de slotsom dat sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap in de onderzochte periode met betrekking tot de in het vorige nr. onder (i), (ii), (iv), (v), (vi) en (vii) genoemde verwijten.
Over het verwijt onder (i) overweegt het Hof in rov. 4.2.2 dat: “Hoewel de volledige vervanging van de RvC in korte tijd kritische vragen oproept die in dit geval niet zijn beantwoord, deze gang van zaken op zichzelf nog niet zo ernstig [kan] worden geacht dat reeds om die reden geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van wanbeleid.” In rov. 4.2.3 voegt het Hof daar echter aan toe dat “niet [is] gebleken dat de RvC heeft voorzien in een adequate vervanging van de geschorste en later ontslagen leden van het bestuur. Mede gelet hierop dient het ontslag van het bestuur als wanbeleid te worden gekwalificeerd. Voor dit wanbeleid zijn de RvC en de AvA verantwoordelijk.”
Het verwijt onder (ii) wordt door het Hof behandeld in rov. 4.2.4-4.2.7. In rov. 4.2.6 overweegt het Hof dat “de RvC het dagelijks bestuur van de vennootschap [heeft] overgenomen en hij op de stoel van het bestuur [is] gaan zitten.” Deze gang van zaken merkt het Hof in rov. 4.2.7 aan als wanbeleid, waarvoor de AvA en de RvC (en ook het bestuur) verantwoordelijk zijn: “Geen van de organen van een vennootschap mag een zo vergaande scheefgroei van de taakverdeling binnen een vennootschap laten gebeuren als hier aan de orde.”
Het verwijt onder (iv) komt aan de orde in rov. 4.2.9-4.2.20. In rov. 4.2.19 overweegt het Hof dat “zoals ook de onderzoeker in zijn verslag concludeert, de overdracht om niet van de door Aqualectra gehouden aandelen in CUCH vanuit beginselen van verantwoord ondernemerschap volstrekt onverantwoord [is] geweest. Het niet in acht nemen door Aqualectra van elementaire beginselen van zorgvuldigheid in het kader van de aandelenoverdracht moet haar des te zwaarder worden aangerekend nu in elk geval één van haar commissarissen daarbij ook een belang behartigde dat tegenstrijdig was aan het belang van Aqualectra.” In rov. 4.2.20 komt het Hof tot het oordeel dat deze handelwijze valt aan te merken als wanbeleid, waarvoor de AvA, de RvC en het bestuur verantwoordelijk zijn.
Het verwijt onder (v) heeft het Hof reeds onder (iv) besproken (rov. 4.2.21).
Over het verwijt onder (vi) overweegt het Hof in rov. 4.2.22 dat bij het aangaan van het MoU sprake is van wanbeleid. In rov. 4.2.23 voegt het Hof aan dat oordeel toe dat het bestuur van Aqualectra verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid.
Het verwijt onder (vii) wordt door het Hof behandeld in rov. 4.2.24-4.2.28. In rov. 4.2.28 concludeert het Hof dat bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten zozeer de vereiste zorgvuldigheid is veronachtzaamd dat sprake is van wanbeleid: “Dit geldt zowel wat betreft het ontbreken van een deugdelijke voorbereiding van het besluit om de overeenkomsten aan te gaan, als wat betreft de omstandigheid dat de RvC deze taak tot de zijne heeft gerekend. De RvC is hiervoor verantwoordelijk.”
Aan het standpunt van het OM en FAS dat uit het verslag blijkt van wanbeleid van RdK in de onderzochte periode hebben zij, kort gezegd, de volgende negen gronden ten grondslag gelegd (rov. 4.4.1):
(i) het wijzigen van de samenstelling van de RvC en het op oneigenlijke gronden ontslaan van de verschillende bestuurders;
(ii) het op de stoel gaan zitten en monddood maken van het bestuur;
(iii) het buitenspel zetten van StIP;
(iv) het ter beschikking stellen van ruim NAf 17 miljoen voor ‘gratis onderwijs’;
(v) het terzijde stellen van financiële controlemechanismen waardoor grote bedragen zijn uitgegeven zonder deugdelijke administratie;
(vi) betalingen aan Gulf Americas, Qualtiy and Quantity Systems N.V. en Allcur Communications N.V.;
(vii) het aangaan van onnodige ICT-projecten;
(viii) de verkrijging van de aandelen in CUCH van Aqualectra;
(ix) het turn around-project van de BOO-centrale.
In rov. 4.4.27 komt het Hof inzake RdK eveneens tot de slotsom dat sprake is geweest van wanbeleid van de vennootschap in de onderzochte periode. Het Hof verwijst daarvoor naar de onder (ii), (iv), (v), (viii) en (ix) genoemde verwijten.
Het verwijt onder (ii) wordt door het Hof behandeld in rov. 4.4.4-4.4.6. In rov. 4.4.5 overweegt het Hof dat “In het licht van de statutaire bepalingen van RdK en de wettelijke taakverdeling tussen de organen van een vennootschap, het niet [past] dat de RvC, zoals de onderzoeker in zijn verslag ook ten aanzien van RdK concludeert, zich intensief bemoeit met het dagelijks beleid en de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap.” Dit kwalificeert naar het oordeel van het Hof, nog steeds in rov. 4.4.5, als wanbeleid. In rov. 4.4.6 acht het Hof de RvC (en tot op zekere hoogte ook het bestuur) verantwoordelijk voor dit wanbeleid.
Over het verwijt onder (iv) beslist het Hof in rov. 4.4.8-4.4.10. In rov. 4.4.9 overweegt het Hof dat het nemen van een dergelijk besluit buiten de grenzen van de taak en bevoegdheden van de RvC valt en dat niet blijkt dat is onderzocht of de financiële positie van RdK die toeliet. Het Hof overweegt in die rov. voorts: “Indien het algemeen belang en de ontwikkeling van Curaçao gediend zijn met gratis onderwijs (hetgeen een politieke vraag is), dat belang niet zonder meer [kan] prevaleren boven de (andere) bij RdK betrokken belangen (…)”. Het hof concludeert dat in dit opzicht sprake is van wanbeleid, waarvoor de RvC verantwoordelijk is.
Het verwijt onder (v) komt aan de orde in rov. 4.4.10-4.4.14. In rov. 4.4.14 concludeert het Hof dat sprake is van wanbeleid: “Niet alleen is de boekhoudplicht van de vennootschap geschonden, ook is gebleken dat financiële controlemechanismen terzijde zijn gesteld.” Het Hof acht de RvC (en tot op zekere hoogte het bestuur) hiervoor verantwoordelijk.
Het verwijt onder (viii) wordt door het Hof behandeld in rov. 4.4.17-4.4.24. Het Hof komt in rov. 4.4.24 tot de slotsom dat sprake is van wanbeleid. “Op dezelfde gronden als bij de beoordeling van dit verwijt aan Aqualectra nader is uitgewerkt, zijn zowel de RvC als het bestuur verantwoordelijk voor dit wanbeleid van RdK.”
Het verwijt onder (ix) wordt behandeld in rov. 4.4.25-4.4.26. In laatstgenoemde rov. oordeelt het Hof dat de gang van zaken wanbeleid oplevert, waarvoor zowel het bestuur als de RvC verantwoordelijk wordt gehouden.
Het Hof wijst de overige verzoeken in de zaken tegen Aqualectra, RdK en Curoil af.
Aan de inhoudelijke beoordeling door het Hof in de drie zaken gaan in de beschikking van 13 juni 2017 onder het kopje “De ontvankelijkheid” onder meer de volgende rechtsoverwegingen vooraf:
“4.1.7 Zoals het Hof eerder heeft overwogen (Hof 29 juni 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BX0420, rov. 3.1 en 3.2, Hof 5 maart 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ4843, rov. 3.1 en Hof 15 juli 2013, ECL1:NL:OGHACMB:2013:3, rov. 5.3 geldt voor de enquêteregeling het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking. De onmiddellijke werking van art. 2:271 BW brengt mee dat het Hof bij de inwerkingtreding van die bepaling onmiddellijk de daarin omschreven bevoegdheid heeft verkregen een onderzoek te bevelen. De bepaling houdt geen beperking in met betrekking tot de periode waarin de feiten zich moeten hebben voorgedaan om te kunnen worden onderzocht. Daarom kunnen feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag worden gelegd aan de beslissing om een dergelijk onderzoek te bevelen en kan het onderzoek zich in beginsel (mede) uitstrekken tot de periode vóór de invoering van de enquêteregeling. Ook art. 2:282 lid 1 BW heeft onmiddellijke werking. Dit brengt mee dat het Hof bij de inwerkingtreding van die bepaling onmiddellijk de daarin omschreven bevoegdheid heeft verkregen vast te stellen dat uit een onderzoeksverslag blijkt dat sprake is geweest van wanbeleid. Ook deze bepaling houdt geen beperking in met betrekking tot de periode waarin de feiten zich moeten hebben voorgedaan om aanleiding te kunnen geven tot de vaststelling wanbeleid. Het Hof kan dus ook wanbeleid vaststellen op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan. Dit is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en verschaft aan de wet ook geen terugwerkende kracht.
Indien het Hof wanbeleid vaststelt op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan en personen aanwijst die daarvoor verantwoordelijk zijn, kan het Hof in de enquêteprocedure echter niet op grond van uitsluitend die feiten ten nadele van die personen voorzieningen treffen als bedoeld in art. 282 lid 3 jo. 283 BW. Dat zou niet zozeer in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel als wel met een enquêterechtelijke variant van het in het strafrecht bekende legaliteitsbeginsel, dat meebrengt dat het treffen van dergelijke voorzieningen ten nadele van personen slechts mogelijk is uit kracht van een aan de feiten die tot de voorzieningen hebben geleid voorafgegane wettelijke grondslag. Het Hof ziet, zoals hierna zal blijken, in de onderhavige zaken overigens geen aanleiding om voorzieningen te treffen als bedoeld in art. 282 lid 3 jo. 283 BW.”
Namens tien (gewezen) commissarissen van Aqualectra en/of RdK – [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] , [verzoeker 5], [verzoeker 6], [verzoeker 7] , [verzoeker 8], [verzoeker 9] en [verzoeker 10] - is op 13 september 2017 – derhalve tijdig6 – cassatieberoep ingesteld.7 Bij de Hoge Raad zijn geen verweerschriften tegen het ingestelde cassatieberoep binnengekomen.
3 De bespreking van het cassatiemiddel
De in cassatie bestreden beschikking van het Hof is gegeven onder de werking van de op 1 januari 2012 in werking getreden Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht die is neergelegd in artikel 2:270-2:286 Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC). Alvorens toe te komen aan een bespreking van de cassatieklachten maak ik enkele preliminaire opmerkingen.
Curaçaos enquêterecht
Het land Curaçao is ontstaan bij de staatkundige transitie van 10 oktober 2010.8 Het per 1 maart 2004 voor de Nederlandse Antillen geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: BW-NA) bleef na de staatkundige transitie van toepassing op het land Curaçao. In het BW-NA was nog weloverwegen afgezien van het overnemen van een op het Nederlandse enquêterecht gelijkende regeling:
“Het enquêterecht gedijt in Nederland dankzij de instelling van een uit vijf leden bestaande gespecialiseerde Ondernemingskamer met bijzondere bevoegdheden. Instelling van een dergelijke Kamer op de Antillen zou een onaanvaardbare druk op de rechterlijke macht leggen. Van een behoefte aan een voor vennootschappen geldend enquêterecht in de zin van de Nederlandse wetgeving is voorts, tot dusver, op de Antillen niet gebleken. Van zo een behoefte is wel gebleken bij stichtingen. Vandaar dat een regeling in die geest bij de stichting is opgenomen.”9
In de periode van 1 maart 2004 tot 1 januari 2012 gold dus op Curaçao geen algemene enquêteregeling. De regeling voor de stichting (die ook gold voor de stichting particulier fonds) waar in bovenvermelde passage op wordt gedoeld betreft een specifieke, in de literatuur als ‘mini-enquête’ bestempelde, regeling, die was opgenomen in artikel 54 e.v. BW-NA.10 Overigens kende het geografische gebied van Curaçao voor 1 maart 2004 ook al een enquêteregeling in het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen (artikel 132 e.v.). Deze enquêteregeling (i) was alleen van toepassing op de naamloze vennootschap (en niet op andere rechtspersonen); (ii) kon alleen gebruikt worden in geval van toonderaandelen (en niet bij aandelen op naam, tenzij in de statuten anders was bepaald); en (iii) kende geen mogelijkheid om voorzieningen te treffen mocht de uitkomst van het onderzoek daartoe aanleiding geven. De enquêteregeling werd daarom wel “tandeloos” genoemd.11
Op invoering van een volwaardig enquêterecht werd in de literatuur al enige tijd aangedrongen.12 Het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 2 BWC, dat onder meer de invoering van een algemeen enquêterecht bevat, is eind 2011 in het land Curaçao aangenomen en is op 1 januari 2012 in werking getreden.13 In de Memorie van Toelichting wordt de invoering van een algemene enquêteregeling als volgt toegelicht:
“De huidige tekst van Boek 2 BW bevat in artikel 54 een eenvoudig opgezette enquêteregeling voor de stichting. Ofschoon die regeling nog niet is toegepast, is wel gebleken dat daarvan een preventieve werking uitgaat. Dreigende conflicten met de leidinggevende organen worden voorkomen of bijgelegd. Mede met het oog op de verwachte preventieve werking wordt thans voorgesteld een meer uitgewerkt enquêterecht in te voeren, dat toepassing kan vinden bij alle in Boek 2 geregelde rechtspersonen. In het bijzonder bij de NV en de BV komen conflicten als hier bedoeld, die meestal zijn terug te voeren tot conflicten tussen groepen van aandeelhouders, regelmatig voor. Voor de oplossing van die conflicten biedt de wet tot dusver geen daarop toegespitste procedure. Het oude Wetboek van Koophandel kende wel een enquêterecht voor de NV maar die regeling is nooit toegepast. De reden daarvan is waarschijnlijk dat zij niet in de mogelijkheid voorzag door het treffen van voorlopige en meer definitieve voorzieningen regulerend op te treden. De in Nederland in 1971 ingevoerde verbeterde regeling kent die mogelijkheid wel. De ervaringen daarmee zijn over het algemeen gunstig. De hier voorgestelde regeling is op de Nederlandse regeling van 1971 (artikelen 2:344 e.v. NedBW) afgestemd. Wel is zij ten opzichte van de Nederlandse regeling op een aantal punten vereenvoudigd en – mede gelet op de ervaringen in Nederland – verbeterd.” 14
Een voorbeeld van een verschil met de Nederlandse enquêteregeling is dat in artikel 2:272 lid 2 onder a BWC is bepaald dat het OM niet alleen om redenen van openbaar belang een enquête kan verzoeken, maar ook op de grond dat een belanghebbende op dringende gronden een verzoek daartoe tot het OM heeft gericht.15 Het OM oordeelde in de onderhavige zaak naar aanleiding van een verzoek van FAS dat sprake was van dringende gronden, al vroeg het OM ook zelf – om redenen van openbaar belang, gelegen in een ongestoorde energie- en watervoorziening op Curaçao – om een enquête.16 Om verzoeken van het OM in het algemeen belang werd in de literatuur al langer gepleit.17
Het draait in deze zaak met name om artikel 2:282 en 2:283 BWC. De tekst van deze wetsbepalingen geef ik volledigheidshalve weer:
“Artikel 282
1. Indien naar het oordeel van het Hof uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid, kan het Hof dat vaststellen op verzoek van een persoon als bedoeld in artikel 279, eerste lid.
2. Het verzoek moet worden gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie. Het Hof behandelt het verzoek met de meeste spoed.
3. In aansluiting op de in het eerste lid bedoelde vaststelling kan het Hof een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, indien daarom is verzocht en het Hof deze op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.
4. Indien daartoe naar het oordeel van het Hof aanleiding is, kan het Hof bevelen dat een nader onderzoek wordt ingesteld ten aanzien van bepaalde kwesties of een bepaalde nader aan te duiden periode. De uitspraak op het verzoek ingevolge het eerste lid wordt dan aangehouden. De voorgaande artikelen van deze titel zijn zoveel mogelijk van toepassing.
5. Het Hof kan zijn uitspraak ten aanzien van de gevraagde voorzieningen voor een door het Hof te bepalen termijn aanhouden, indien de rechtspersoon op zich neemt bepaalde maatregelen te treffen die een einde maken aan het geconstateerde wanbeleid of de gevolgen daarvan zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.
Artikel 283
De in artikel 282 bedoelde voorzieningen zijn:
a. de in artikel 276, derde lid, genoemde voorzieningen of, voor zover deze reeds op de voet van artikel 276 als voorlopige voorziening zijn getroffen en nog niet zijn vervallen, verlenging daarvan;
b. vernietiging van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon;
c. ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;
d. ontbinding of splitsing van de rechtspersoon.”18
Gemeten naar het aantal door het Hof gewezen beschikkingen heeft het Curaçaose enquêterecht nog geen grote vlucht genomen.19 In de jaarlijkse kronieken enquêterecht van de Vereniging Corporate Litigation worden de volgende aantallen genoemd: twee beschikkingen in 201220, vier beschikkingen in 201321, twee beschikkingen in 201422, één beschikking in 201523 en drie beschikkingen in 201624.
Wat is onmiddellijke werking en wat is terugwerkende kracht?
In deze zaak draait het bij de beantwoording van de vraag of anterieure feiten kunnen worden betrokken in de enquêteprocedure naar Curaçaos recht. Onder “anterieure feiten” worden verstaan feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2012, dus vóór de inwerkingtreding van de Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht. Het gaat dus om vragen van overgangsrecht. Daarin speelt het onderscheid tussen onmiddellijke werking en terugwerkende kracht een rol. Dat onderscheid is terug te voeren op het proefschrift van Hijmans van den Bergh uit 1928, waarin hij opmerkt:
“Terugwerkende kracht heeft een wet (…) wanneer zij een feit, voor haar in werking treden voorgevallen, van het oogenblik van zijn voorvallen af, als onder haar heerschappij geschied behandelt. Exclusieve [in de huidige terminologie: onmiddellijke, A-G] werking heeft een wet, wanneer zij onder de oude wet voorgevallen feiten van het oogenblik van haar in werking treden af als onder haar heerschappij geschied behandelt.”25
Onmiddellijke werking geeft, om met Hijmans van den Bergh te spreken, “een andere rechtswaarde” aan anterieure feiten. Het beginsel van onmiddellijke werking vormt in het privaatrecht het uitgangspunt bij het oplossen van overgangsrechtelijke vraagstukken.26 De ‘echte’ terugwerkende kracht – de eerste “functie” van een nieuwe wet, aangehaald in het citaat van Hijmans van den Bergh – of eerbiedigende werking – de derde door Hijmans van den Bergh onderscheiden “functie” van een nieuwe wet27 vormen de uitzonderingen op de hoofdregel van onmiddellijke werking. Hoewel het beginsel van de onmiddellijke werking een bijzondere ethische lading ontbeert, kunnen als redenen genoemd worden om het als uitgangspunt – als beginsel – te hanteren dat onmiddellijke werking de rechtsgelijkheid bevordert en dat het nieuwe recht beter of moderner wordt geacht dan het oude recht.28 Het beginsel van onmiddellijke werking leent zich in het bijzonder voor toepassing als het nieuwe recht weliswaar vernieuwingen bevat, maar geen diepe breuken; met andere woorden als een reeds onder het oude recht ingezette lijn in het nieuwe recht wordt voortgezet of doorgetrokken.29 Bij toepassing van het beginsel van onmiddellijke werking door de wetgever is niettemin een zekere voorzichtigheid geboden.30 Het onderscheid tussen ‘echte’ terugwerkende kracht en onmiddellijke werking in de door Hijmans van den Bergh bedoelde zin komt treffend tot uitdrukking in de volgende passage bij De Die:
“Verraderlijker dan de openlijke terugwerkende kracht kan het zijn, als de wetgever vanaf de inwerkingtreding van zijn wet, ex nunc, een (ander) rechtsgevolg verbindt aan een anterieur feit (vertraagd rechtsgevolg). Het is opmerkelijk dat ook dan in de volksmond het verwijt ‘terugwerkende kracht’ valt, wanneer men het resultaat onbevredigend acht – technisch onjuist, omdat het een geval van onmiddellijke werking is, maar niet onbegrijpelijk als het effect nagenoeg hetzelfde is [curs. in origineel, A-G].”31
In ons omringende landen wordt overigens ook wel onderscheid gemaakt tussen onmiddellijke werking en terugwerkende kracht; in de Franse literatuur gaat het dan over effet immédiat en rétroactivité of bijvoorbeeld in Duitse termen tussen echte en unechte Rückwirkung.32 Voor België kan worden verwezen naar het mooie Algemeen Deel. Veertig jaar later van Van Gerven en Lierman:
“In zaken van overgangsrecht (…) wordt een onderscheid gemaakt tussen onmiddellijke, terugwerkende, of retroactieve, en eerbiedigende werking van de nieuwe regel ten aanzien van bepaalde feiten waarop hij uitwerking heeft. Onmiddellijke werking is de algemene regel. Hij betekent dat de nieuwe regel onmiddellijk toepasselijk is op feiten die zich voordoen na het inwerkingtreden van de nieuwe rechtsregel maar ook op na de inwerkingtreding ontstane rechtsgevolgen van voordien voorgevallen feiten. (…) [D]e regelen van overgangsrecht kunnen verschillen naargelang de rechtsmaterie. (…) [curs. in origineel, voetnoten verwijderd, A-G]”33
Het door Hijmans van den Bergh gemaakte onderscheid tussen (i) onmiddellijke (exclusieve) werking, (ii) terugwerkende kracht en (iii) eerbiedigende of uitgestelde werking is eveneens aanvaard in de Aanwijzingen voor de regelgeving.34 Het uitgangspunt van onmiddellijke werking is neergelegd in Aanwijzing 5.61:
“Aanwijzing 5.61 Onmiddellijke werking
1. Een nieuwe regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking).
2. Indien beoogd wordt af te wijken van het eerste lid, wordt dit uitdrukkelijk bepaald.”
De verhouding tussen onmiddellijke werking en terugwerkende kracht wordt helder tot uitdrukking gebracht in de toelichting op Aanwijzing 5.61:
“Indien in een regeling geen overgangsrecht wordt opgenomen, heeft deze onmiddellijke (ook wel: exclusieve) werking. Hieraan kunnen bezwaren kleven. In dat geval kan gekozen voor terugwerkende kracht (aanwijzingen 5.62 en 5.63) of voor eerbiedigende dan wel uitgestelde werking (aanwijzing 5.64). Afwijkingen van de hoofdregel dienen in beginsel in de regeling zelf te worden neergelegd. Dit is evenwel niet altijd nodig. Er kunnen algemene bepalingen van overgangsrecht bestaan, zoals artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, artikel 16 van de Grondwet, artikel 15 IVBPR en artikel 7 EVRM. Op grond van deze bepalingen kunnen feiten die vóór de inwerkingtreding zijn geschied, niet strafbaar of zwaarder strafbaar worden gesteld.”
Eerdere uitspraken van het Hof over onmiddellijke werking
Het Hof heeft zich over onmiddellijke werking naast in de bestreden beschikking reeds in drie eerdere beschikkingen – waarvan twee in een andere zaak en één in de onderhavige zaak – uitgelaten. Voor een goed begrip van de wijze waarop het Hof tot zijn opvatting in de bestreden beschikking is gekomen geef ik hieronder de relevante rechtsoverwegingen uit de eerdere beschikkingen van het Hof integraal weer.
De eerste beschikking waarin deze vraag aan de orde kwam, is een uitspraak van 29 juni 2012 in de zaak ImageSat:
“3.1 Het Hof zal eerst het betoog van Elbit c.s. en IAI bespreken dat Wilson c.s. reeds niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken, althans deze verzoeken moeten worden afgewezen, omdat de verzoeken van Wilson c.s. blijkens het verzoekschrift zijn gegrond op feiten die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de wetsartikelen waarop de verzoeken zijn gegrond. Daartoe hebben Elbit c.s. en IAI aangevoerd dat het huidige enquêterecht van Curaçao, inclusief de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen, eerst in werking is getreden op 1 januari 2012 (titel 8 van Boek 2), dat titel 8 van Boek 2 geen terugwerkende kracht heeft en dat het daarom niet aangaat om feiten die vóór 1 januari 2012 hebben plaatsgevonden, aan de bepalingen van die latere wetgeving te toetsen.
Dit betoog treft geen doel. In casu geldt er onmiddellijke werking ingevolge artikel 2 lid 1 van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Lvo Overgangsrecht NBW). Het gaat hier om een wettelijke bevoegdheid die op dat moment, 1 januari 2012, ontstaat en niet om een vermogensrecht of een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 3 Lvo Overgangsrecht NBW. Er is derhalve geen sprake van toepassing van titel 8 van Boek 2 met terugwerkende kracht. Onder onmiddellijke werking – en niet onder terugwerkende kracht – valt ook het gegeven dat de nieuwe wet van haar inwerkingtreding af een “andere rechtswaarde” verleent aan zogenoemde anterieure feiten (vgl. Parl.Gesch. Overgangsrecht, p. 11 e.v., van het nieuw Burgerlijk Wetboek van Nederland).”35
Vervolgens overwoog het Hof – eveneens in de zaak ImageSat – in een uitspraak van 5 maart 2013 als volgt:
“3.1 Elbit c.s. hebben in hun aanvullend verweerschrift en bij de behandeling op 23 januari 2013 nader betoogd dat de aan het enquêteverzoek van Wilson c.s. ten grondslag gelegde feiten die hebben plaatsgevonden vóór de datum waarop titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijke Wetboek van Curaçao, de artikelen 2:270 BW e.v., in werking is getreden (1 januari 2012) niet kunnen meewegen bij de beoordeling van dat verzoek. Het Hof blijft bij zijn in de beschikking van 29 juni 2012 onder 3.2 gegeven oordeel en voegt daaraan het volgende toe.
Boek 2 is onder de werking gebracht van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Lvo Overgangsrecht NBW), en wel bij P.B. 2004, no. 16 (Invoeringslandsbesluit Boek 2 BW), inwtr. 1 maart 2004 (P.B., no. 19). Daarbij is een titel 2A Overgangsbepalingen in verband met Boek 2 ingevoegd in de Lvo Overgangsrecht NBW. Daarmee zijn ook de Algemene bepalingen van titel 1 van de Lvo Overgangsrecht NBW van toepassing op Boek 2, waaronder artikel 2 lid 1, ingevolge welk artikellid onmiddellijke werking geldt. Artikel 1 van de Lvo Overgangsrecht NBW bepaalt dat de Lvo Overgangsrecht NBW betrekking heeft op de in werking getreden bepalingen van alle boeken van het Burgerlijk Wetboek, zonder uitzondering voor Boek 2. Latere wijzigingen van Boek 2 vallen dan ook onder de werking van de Lvo Overgangsrecht NBW.In de memorie van toelichting bij de wijzigingen van Boek 2 per 1 januari 2012 (hierna: MvT 2012) is opgenomen (Artikel II (Overgangsrecht)) dat de algemene regel is dat de nieuwe bepalingen vanaf de dag van invoering werking hebben (onmiddellijke werking) en dat aan deze regel in beginsel kan worden vastgehouden. Geen uitzondering is gemaakt voor de invoering van de voor alle rechtspersonen geldende enquêteregeling per 1 januari 2012. Zoals meermalen wordt uiteengezet in de MvT 2012 (Algemene Inleiding, Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen onder (14), Artikelen 54 en 55, Titel 8 Algemeen) bevatte het Boek 2 van 2004 een voorloper van het enquêterecht in artikel 2:54 BW, dat echter alleen voor de stichting gold. Gelet op de overgangsregeling bij de invoering van dit artikel 2:54 BW werd de algemene regeling van ‘onmiddellijke werking’ door de wetgever destijds ook voldoende geacht.
Nu voor de enquêteregeling onmiddellijke werking geldt, en mede in aanmerking genomen dat er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het onderzoek van artikel 2:271 BW bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling, gaat het Hof ervan uit dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW een onderzoek te bevelen. Het Hof ziet in de onderhavige zaak – in dit stadium van de procedure, waarin ter beoordeling staat of het enquêteverzoek zal worden toegewezen of afgewezen – geen aanleiding om dergelijke feiten buiten beschouwing te laten. In zoverre faalt het betoog van Elbit c.s. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het op grond van artikel 2:271 lid 1 BW ook overigens discretionaire bevoegdheid heeft om het onderzoek te beperken tot bepaalde onderwerpen en/of een bepaald tijdvak en dat daarnaast het bepaalde in artikel 15 van de Lvo Overgangsrecht NBW geldt.”36
In de eerdere beschikking van het Hof van 15 juli 2013 in de onderhavige zaak overwoog het Hof - onder verwijzing naar de twee ImageSat-beschikkingen - het volgende:
“5.3. Zoals het Hof eerder heeft overwogen (Hof 29 juni 2012, LJN BX0420, rov. 3.1 en 3.2, en Hof 5 maart 2013, LJN BZ4843, rov. 3.1) geldt voor de enquêteregeling het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking en neemt dit niet weg dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW een onderzoek te bevelen en dat het onderzoek zich in beginsel (mede) kan uitstrekken tot de periode vóór de invoering van de enquêteregeling. Dit betoog gaat dan ook niet op. Een andere zaak is dat bij de toepassing van de artikelen 2:282 en 283 BW en andere sanctiebepalingen wellicht gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór de invoering van de enquêteregeling buiten beschouwing moeten worden gelaten. Die vraag is echter thans niet aan de orde.”37
Voor de duidelijkheid merk ik op dat geen cassatie is ingesteld tegen rov. 5.3 van de in de hierboven in 3.10 geciteerde beschikking van het Hof van 15 juli 2013.38 Dit niet bestreden oordeel komt mij overigens rechtens juist voor. Aan de onderzoeker pleegt een ruime beoordelingsvrijheid gelaten te worden.39 Zelfs als de onderzoeksopdracht een gefixeerde begindatum hanteert,40 staat het de onderzoeker in beginsel vrij de aan die begindatum voorafgaande periode (mede) in zijn onderzoek te betrekken indien hem dat relevant voorkomt.41
De rov. 4.1.7 en 4.1.8 van de in cassatie bestreden beschikking vormen voorlopig het sluitstuk van de opvatting van het Hof over de toepassing van het Curaçaose enquêterecht op anterieure feiten. De hierboven weergegeven overwegingen tonen het zaakoverstijgend belang van de in cassatie voorliggende rechtsvraag.42 Het antwoord op de vraag in hoeverre het Curaçaose enquêterecht “onmiddellijke werking” heeft, is bovendien van belang voor het nieuwe enquêterecht in Sint Maarten en (mogelijk) toekomstig enquêterecht in Aruba, op de BES-eilanden en in Suriname.43
Nederlandse overgangsrecht van 1928
In het cassatieverzoekschrift wordt verwezen naar een overgangsrechtelijke bepaling bij de invoering van de eerste Nederlandse wettelijke regeling van het enquêterecht uit 1928:
“Op naamlooze vennootschappen, opgericht vóór de inwerkingtreding dezer wet, is deze wet mede van toepassing, doch alleen voor het vervolg. Handelingen en verzuimen, welke hebben plaats gehad vóór de inwerkingtreding dezer wet, worden beoordeeld naar het recht, geldende ten tijde van de handeling of het verzuim. Alles, voorzoover de volgende artikelen geene afwijkingen bevatten.”44
In het cassatieverzoekschrift45 wordt geopperd dat die bepaling mogelijk (mede) verband hield met het door Grosheide gememoreerde feit dat in de jaren daarvoor “[t]egen de opneming van dit product van vreemden bodem [het enquêterecht, A-G] vrij veel verzet [is] gerezen”.46 Anders dan kennelijk indertijd bij de invoering van het enquêterecht in Nederland, lijkt er op Curaçao geen verzet te zijn geweest bij de invoering van het enquêterecht als onderdeel van de herziening van Boek 2 BWC.47 Uit de literatuur blijkt dat dat de wens tot invoering van een algemene enquêterechtelijke regeling op Curaçao voortkomt uit de advocatuur.48 Tegen deze achtergrond kan begrepen worden dat, anders dan bij de invoering van het enquêterecht in Nederland in vroeger tijden, bij de recente invoering van het Curaçaose enquêterecht is gekozen voor de algemene regel van onmiddellijke werking.49
Cassatiemiddelen
Ik kom toe aan de behandeling van de cassatieklachten. Het tegen rov. 4.1.7 gerichte onderdeel 11 van het cassatieverzoekschrift valt uiteen in drie subonderdelen.
Het eerste onderdeel, onderdeel 11 sub a, is gericht tegen ’s Hofs oordeel over de toekenning van onmiddellijke werking aan artikel 2:282 BWC. Het onderdeel onderkent weliswaar de onmiddellijke werking van artikel 2:282 lid 1 BWC per 1 januari 2012, maar betoogt dat daaruit niet per definitie volgt dat het Hof deze bevoegdheid tot het vaststellen van wanbeleid (ook) op anterieure feiten kan toepassen. Het onderdeel klaagt dat dit – anders dan het Hof in rov. 4.1.7 heeft overwogen – aan artikel 2:282 BWC terugwerkende kracht geeft.
De klacht treft geen doel. ’s Hofs oordeel als uiteengezet in rov. 4.1.7, inhoudende dat het ook wanbeleid in de zin van artikel 2:282 lid 1 BWC kan vaststellen op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan, geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het oordeel van het Hof berust op een niet onjuiste of onbegrijpelijke interpretatie van het Curaçaose overgangsrecht. De gedachtegang op basis waarvan het Hof tot het oordeel komt dat het in de zin van artikel 2:282 lid 1 BWC wanbeleid kan vaststellen op grond van feiten die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan is uiteengezet in de genoemde eerdere beschikkingen (zie voor de relevante rechtsoverwegingen nr. 3.8-3.10 van deze conclusie), waarnaar het Hof ter onderbouwing van haar oordeel in rov. 4.1.7 van de bestreden beschikking verwijst.
De lijn van het Hof zoals die uit de drie eerdere beschikkingen blijkt, is mijns inziens de volgende:
(i) Voor de enquêteregeling neergelegd in titel 8 van Boek 2 BWC geldt het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking.
(ii) Onmiddellijke werking is niet hetzelfde als terugwerkende kracht.
(iii) Er zijn geen aanwijzingen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de werking van het enquêterecht bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling.
(iv) Het Hof heeft ook overigens discretionaire bevoegdheid om het onderzoek te beperken tot bepaalde onderwerpen en/of een bepaald tijdvak.
(v) Het hof heeft rekening gehouden met het bepaalde in artikel 15 van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek.
Voor het standpunt ad (i) dat de enquêteregeling onmiddellijke werking heeft, vindt het Hof steun in de parlementaire geschiedenis. In artikel 2 lid 1 Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek is het volgende opgenomen:
“Vanaf het tijdstip van haar in werking treden is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door haar voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde voorwaarden, tenzij uit de navolgende artikelen iets anders voortvloeit.”50
Boek 2 BW is onder de werking gebracht van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek bij de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW.51 Bij die gelegenheid zijn in de nieuwe Titel 2A specifieke overgangsbepalingen in verband met Boek 2 BW opgenomen. Het Hof heeft hieruit afgeleid dat ook de Algemene bepalingen van titel 2 van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, waaronder het hierboven aangehaalde artikel 2 lid 1 ingevolge welk artikellid onmiddellijke werking geldt, op Boek 2 BWC van toepassing zijn. Het Hof wijst in het bijzonder op artikel 1 Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek, dat als volgt luidt:
“De in deze landsverordening zonder nadere aanduiding aangehaalde bepalingen zijn de bepalingen van de ingevoerde boeken 1 en volgende van het Burgerlijk Wetboek.”
Het Hof trekt hieruit de gevolgtrekking dat het overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek betrekking heeft op de in werking getreden bepalingen van alle boeken van het Burgerlijk Wetboek, zonder uitzondering van Boek 2. Latere wijzigingen van Boek 2 BW vallen volgens het Hof ook onder de werking van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek.
Het Hof vindt steun voor deze opvatting in de Landsverordening herziening Boek 2 BW.52 Het enquêterecht in Curaçao is, zoals eerder opgemerkt (zie hiervoor nr. 3.3) bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW per 1 januari 2012 in werking getreden. Artikel II van de Landsverordening herziening Boek 2 BW regelt overgangsrecht voor enkele herziene of nieuwe bepalingen van Boek 2 BWC, maar niet voor bepalingen van enquêterecht:
“Overgangsrecht
1. Voor de toepassing van de artikelen 58, 89, derde lid en 94, zevende lid, in verbinding met artikel 119, eerste lid, wordt als eerste balansdatum in aanmerking genomen de eerste balansdatum nadat ten minste 30 dagen na het in werking treden van de genoemde bepalingen zijn verstreken.
2. Voor de vennootschap, waarvan de statuten bepalen dat zij een aandeelhouder-bestuurde vennootschap is, gelden de artikelen 239 tot en met 243 pas nadat twee jaren zijn verstreken na de invoering van die bepalingen. Tot dat tijdstip blijft voor die vennootschap het huidige recht gelden.”
Het Hof verwijst voorts naar de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW waar staat vermeld:
“Artikel II (Overgangsrecht)
De algemene regel is dat de nieuwe bepalingen vanaf de dag van invoering werking hebben (onmiddellijke werking). Aan deze regel kan in beginsel worden vastgehouden. Ten aanzien van de in Artikel II genoemde bepalingen zou echter toepassing van deze regel tot problemen aanleiding kunnen geven. De voorgestelde regels van overgangsrecht zijn er op gericht deze problemen te voorkomen.”53
Het Hof wijst ten slotte nog op de overgangsregeling bij de invoering van de ‘mini-enquête’ in artikel 2:54 e.v. BW(-NA), de voorloper van het enquêterecht die uitsluitend voor de stichting gold. Ook voor artikel 2:54 BW werd volgens het Hof de algemene regeling van “onmiddellijke werking” door de wetgever destijds voldoende geacht. Uit deze verwijzing naar de voordien geldende overgangsregeling bij de mini-enquête blijkt mijns inziens dat geen sprake is van een diepe breuk, maar wordt een lijn die was ingezet door de wetgever voortgezet of doorgetrokken (zie hiervoor nr. 3.2 over voorlopers van de enquêteregeling onder oud recht). Onder die omstandigheden leent het beginsel van onmiddellijke werking zich in het bijzonder voor toepassing (zie ook nr. 3.5 hiervoor).
Tegen deze achtergrond meen ik dat het Hof op basis van de parlementaire geschiedenis terecht tot het oordeel ad (i) heeft kunnen komen dat voor de enquêteregeling neergelegd in titel 8 van Boek 2 BWC het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking geldt.
Datzelfde geldt mijns inziens voor het oordeel ad (iii) dat er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de werking van het enquêterecht bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling. In dat verband wijs ik nog wel op artikel 37n, dat is opgenomen in Titel 2A van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek uit 2004 en als volgt luidt:
“Artikel 37n
Bij de toepassing van artikel 55, eerste lid, onder b, wordt slechts in aanmerking genomen het onbehoorlijk bestuur dat plaatsvond na het in werking treden van Boek 2.”
Artikel 2:55 eerste lid onder b BW(-NA) bepaalde dat bij een stichting op verzoek van het OM of een belanghebbende (of bij een stichting particulier fonds uitsluitend op verzoek van het OM) een bestuurder door de rechter ontslagen kon worden indien naar het oordeel van de rechter uit het rapport van de onderzoeker in de zin van artikel 2:54 lid 6 BW(-NA) bleek dat de bestuurder zich schuldig had gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur of dat zijn optreden als zodanig aan een behoorlijk functioneren van het bestuur in de weg stond. Deze mini-enquêteregeling bij de stichting is met de invoering van een algemene enquêteregeling per 1 januari 2012 geschrapt.54 Uit het overgangsrecht bij de invoering van de mini-enquête trekt het Hof mijns inziens terecht de conclusie dat ook daar de algemene regel van de “onmiddellijke werking” gold (bij het vaststellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de stichtingsbestuurder). Indien de rechter echter een sanctie aan de bevindingen in het onderzoeksrapport in de zin van ontslag van de stichtingsbestuurder wilde verbinden gold op grond van artikel 37n van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek dat dan slechts onbehoorlijk bestuur in aanmerking genomen kon worden dat plaats had gevonden ná de inwerkingtreding van Boek 2 BW (per 1 maart 200455). Deze parallel met het overgangsrecht bij de invoering van de mini-enquête zal hierna relevant worden bij de bespreking van de klachten die gericht zijn tegen rov. 4.1.8 van de bestreden beschikking.
Eerst nog iets over de verhouding tussen onmiddellijke werking en terugwerkende kracht ad (ii), waarover ik hiervoor al enige algemene opmerkingen maakte.56 Het Hof heeft daarover in een van de eerdere beschikkingen in een andere zaak – geheel in lijn met het werk van Hijmans van den Bergh – het volgende overwogen:
“Onder onmiddellijke werking – en niet onder terugwerkende kracht – valt ook het gegeven dat de nieuwe wet van haar inwerkingtreding af een “andere rechtswaarde” verleent aan zogenoemde anterieure feiten (vgl. Parl.Gesch. Overgangsrecht, p. 11 e.v., van het nieuw Burgerlijk Wetboek van Nederland).”57
Onderdeel 11 sub a klaagt dat, wat ook van die “andere rechtswaarde” zij, het Hof daarmee niet automatisch ook op basis van anterieure feiten wanbeleid ex artikel 2:282 BWC kan vaststellen. Dat hangt volgens het onderdeel af van de wettelijke regeling in kwestie. Zoals blijkt uit ’s Hofs overweging is de zinsnede “andere rechtswaarde” ontleend aan de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek [van Nederland], Invoering Boeken 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 11. Deze passage uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis ziet op het overgangsrecht voor het Nederlandse vermogensrecht (Boeken 3, 5 en 6), niet (ook) op het Nederlandse rechtspersonenrecht (Boek 2). Het onderdeel lijkt te stellen dat het toekennen van een “andere rechtswaarde” op basis van anterieure feiten relevant is voor het vermogensrecht, maar niet voor het rechtspersonenrecht, door twee bevestigende voorbeelden uit het vermogensrecht te noemen58 en een ontkennend voorbeeld uit het rechtspersonenrecht.59 Ik ben het in zoverre met het onderdeel eens dat de verwijzing van het Hof op dit punt naar de Nederlandse parlementaire geschiedenis wat ongelukkig is gekozen. Het Curaçaose rechtspersonenrechtelijke (en vermogensrechtelijke) overgangsrecht kent een wezenlijk ander uitgangspunt dan het Nederlandse rechtspersonenrechtelijke overgangsrecht. Voor het Curaçaose rechtspersonenrecht geldt op grond van artikel 2 lid 1 Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek als uitgangspunt onmiddellijke werking tenzij expliciet van die algemene regel is afgeweken. In het Nederlandse overgangsrechtelijke rechtspersonenrecht is het uitgangspunt juist géén onmiddellijke werking. Dat uitgangspunt gold in Nederland al bij de invoering van het enquêterecht in 1928 en is ook nadien voor het Nederlandse rechtspersonenrecht gehandhaafd. Ik wijs op artikel 29 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (NL):
“Ten aanzien van rechtspersonen die op het tijdstip van in werking treden van Boek 2 (Rechtspersonen) van het Burgerlijk Wetboek bestaan, zijn, voor zover niet anders is bepaald, dit boek en de bij de hoofdstukken 2-4 van de Invoeringswet Boek 2 nieuw B.W. vastgestelde bepalingen van toepassing op feiten die na dat tijdstip voorvallen.”
Het Nederlandse rechtspersonenrechtelijke overgangsrecht wijkt op dit punt af van het algemene overgangsrecht. Onmiddellijke werking is – bij nota van wijziging – wel uitdrukkelijk als uitgangspunt geformuleerd in artikel 68a, de eerste bepaling van Titel 3 Algemene overgangsbepalingen in verband met de Boeken 3-10, van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (NL).60 Lid 1 van artikel 68a luidt:
“Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit.”
De klacht in het onderdeel faalt, omdat het Hof er voor de wettelijke regeling in kwestie – de Curaçaose enquêteregeling – terecht vanuit heeft mogen gaan dat anders dan voor de Nederlandse enquêteregeling (maar vergelijkbaar met het Nederlandse vermogensrecht) wél het uitgangspunt van de onmiddellijke werking geldt, waardoor vanaf de inwerkingtreding een “andere rechtswaarde” aan anterieure feiten wordt verleend. Voor zover het onderdeel klaagt dat onmiddellijke werking, waaronder begrepen het vanaf de inwerkingtreding verlenen van een andere rechtswaarde aan anterieure feiten, leidt tot terugwerkende kracht, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 11 sub b klaagt dat artikel 2:282 BWC juist wél de beperking inhoudt met betrekking tot de periode waarin de feiten zich moeten hebben voorgedaan om aanleiding te kunnen geven tot wanbeleid. Het subonderdeel kijkt voorbij de wettekst naar de totstandkomingsgeschiedenis van de vigerende Curaçaose en Nederlandse regelingen van enquêterecht en doet tevens een beroep op het concordantiebeginsel. Het onderdeel wijst in dat verband op de in nr. 3.13 van deze conclusie weergegeven overgangsrechtelijke bepaling bij de invoering van de eerste Nederlandse wettelijke regeling van het enquêterecht uit 1928. Het onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op die totstandkomingsgeschiedenis en het concordantiebeginsel.
Ik stel voorop dat als regelingen concordant bedoeld zijn, zij concordant moeten worden uitgelegd. Het concordantiebeginsel is een belangrijk uitgangspunt van wetgeving en rechtspraak. Zowel in de jurisprudentie als in de literatuur wordt onderschreven dat het Curaçaose enquêterecht in beginsel concordant met het Nederlandse enquêterecht moet worden uitgelegd.61 Het concordantiebeginsel volgt uit artikel 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden op grond waarvan onder meer het burgerlijk recht en het handelsrecht in Nederland en Curaçao (en Aruba en Sint Maarten) zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze worden geregeld. Het concordantiebeginsel is echter geen absoluut beginsel. In nr. 3.4 van mijn conclusie voor HR 11 november 2016 maakte ik reeds de nuancering dat mede gelet op het concordantiebeginsel min of meer gelijkluidende wetgeving in beginsel hetzelfde wordt uitgelegd, “daar waar niet blijkt dat uitdrukkelijk van de Nederlandse regeling is afgeweken”. Dergelijke nuanceringen kom ik ook in de literatuur tegen.62 Het verband tussen concordantie en totstandkomingsgeschiedenis is het volgende. Of een regeling concordant is bedoeld kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende regeling en uit de totstandkomingsgeschiedenis ervan.63
Het onderdeel faalt. Het Hof heeft mijns inziens terecht voorbij mogen gaan aan een met het Nederlandse overgangsrecht concorderende interpretatie. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor in nr. 3.26 heb opgemerkt over het wezenlijk andere uitgangspunt van het Curaçaose rechtspersonenrechtelijke overgangsrecht – dat op grond van artikel 2 lid 1 Landverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek in beginsel vasthoudt aan onmiddellijke werking – ten opzichte van het Nederlandse rechtspersonenrechtelijke overgangsrecht, waar reeds bij de invoering van het enquêterecht in 1928 géén onmiddellijke werking werd aanvaard (welk uitgangspunt voor het rechtspersonenrecht nadien ook werd gehandhaafd in artikel 29 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Landsverordening herziening Boek 2 BW heeft het Hof mijns inziens terecht mogen opmaken dat voor de Curaçaose enquêteregeling het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking geldt. In de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW, de wijziging waarbij het recht van enquête (titel 8 van Boek 2 BWC) per 1 januari 2012 werd ingevoerd, heeft het Hof immers gelezen dat de algemene regel is dat de nieuwe bepalingen vanaf de dag van invoering werking hebben (onmiddellijke werking) en dat aan deze regel in beginsel kan worden vastgehouden. Voor het enquêterecht is geen uitzondering gemaakt op het overgangsrechtelijke beginsel van onmiddellijke werking. Daaraan doet niet af dat in het Nederlandse recht voor de enquêteregeling geen onmiddellijke werking gold. De Memorie van Toelichting bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW biedt overigens ook voldoende aanknopingspunten voor afwijkingen van het Nederlandse (enquête)recht.64 Ik wijs in algemene zin nog op de volgende algemene passage uit de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening herziening Boek 2 BW:
“Bij de opzet van Boek 2 is destijds het Nederlandse voorbeeld tot op zekere hoogte gevolgd. Verschillende overwegingen hebben geleid tot afwijkingen. Zo bleek een sterkte behoefte te bestaan aan vereenvoudiging ten opzichte van het Nederlandse stelsel. Met name op het gebied van de NV en de BV was dat stelsel, mede door invloed van Europese regels, erg gecompliceerd geworden. Een andere overweging, die tot afwijkingen leidde, was de behoefte om de flexibiliteit en de compatibiliteit met het Anglo-Amerikaanse systeem te vergroten. (…) [curs. A-G].”65
Nu het Hof uit de totstandkomingsgeschiedenis mijns inziens gerechtvaardigd heeft mogen afleiden dat voor het overgangsrechtelijke regime van het Curaçaose enquêterecht is afgeweken van het Nederlandse enquêterechtelijke overgangsrecht is voor een concorderende interpretatie, zoals het onderdeel kennelijk betoogt, geen plaats.
Onderdeel 11 sub c concludeert dat met de voorgaande twee subonderdelen de bodem wegvalt onder ’s Hofs gedachtegang als uiteengezet in rov. 4.1.7.
Het onderdeel bevat geen zelfstandige klachten. Deze klacht deelt daarom het lot van de twee voorgaande subonderdelen en faalt eveneens.
Onderdeel 12 bouwt voort op het vorige onderdeel en klaagt dat het voorgaande bevestiging vindt in ’s Hofs onderkenning in rov. 4.1.8 van een enquêterechtelijk legaliteitsbeginsel. Volgens het subonderdeel onderstreept het beginsel dat aan de wetgever niet de bedoeling kan worden toegedicht dat het Hof op basis van anterieure feiten (ook) wanbeleid ex artikel 2:282 BWC kan vaststellen en verantwoordelijken daarvoor kan aanwijzen en andere daarop gebaseerde voorzieningen kan treffen dan uitgesloten door het Hof in rov. 4.1.8.
Deze voortbouwende klacht behoeft geen zelfstandige behandeling. Voor zover deze klacht ziet op de interpretatie die het Hof op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van het Curaçaose enquêterecht heeft gegeven aan artikel 2:282 lid 1 BWC om op basis van anterieure feiten wanbeleid te kunnen vaststellen, verwijs ik naar mijn behandeling van de voorgaande klachten. Voor zover deze klacht een beroep doet op
het door het Hof in rov. 4.1.8 aangenomen enquêterechtelijke legaliteitsbeginsel verwijs ik naar de behandeling van de hiernavolgende onderdelen.
Het tegen rov. 4.1.8 gerichte onderdeel 13 valt uiteen in drie subonderdelen.
Onderdeel 13 sub a stelt dat het Hof in rov. 4.1.8 terecht het bestaan van “een enquêterechtelijke variant van het in het strafrecht bekende legaliteitsbeginsel” onderkent. Het onderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte de reikwijdte van dat enquêterechtelijke legaliteitsbeginsel beperkt tot het niet kunnen treffen van voorzieningen ex artikel 2:282 lid 3 jo. artikel 2:283 BWC. Volgens het subonderdeel vallen onder de reikwijdte van het beginsel in ieder geval ook het niet kunnen vaststellen van wanbeleid van de vennootschap ex artikel 2:282 lid 1 BWC op basis van anterieure feiten en a fortiori het niet kunnen aanwijzen van één of meer verantwoordelijken voor dat vastgestelde wanbeleid alsmede het treffen van andere voorzieningen ex artikel 2:283 BWC dan door het Hof bedoeld op basis van anterieure feiten.
Volgens het Hof, in rov. 4.1.8, brengt het legaliteitsbeginsel mee dat “het treffen van dergelijke voorzieningen [in de zin van artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC] ten nadele van personen slechts mogelijk is uit kracht van een aan de feiten die tot de voorzieningen hebben geleid voorafgegane wettelijke grondslag”. Het legaliteitsbeginsel – “Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling” – is in het strafrecht een vastomlijnd beginsel.66 De enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel vloeit mijns inziens voort uit de redelijkheid en billijkheid.67 De enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel kan beschouwd worden als een impliciete toepassing van artikel 15 Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek.68 Deze bepaling van overgangsrecht luidt:
“De in overgangsbepalingen vervatte verwijzing naar de regels van de wet of naar die van het tevoren geldende recht is in aan de rechter voorgelegde zaken niet van toepassing, indien de gelijkenis met elders in die bepalingen geregelde gevallen daartoe noopt, of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter beslist de zaak alsdan op de wijze die naar zijn oordeel in de gegeven omstandigheden het meest passend en billijk is.”
Ook uit de in nr. 3.6 van deze conclusie aangehaalde toelichting op artikel 5.61 van de (Nederlandse) Aanwijzingen voor de regelgeving kan een dergelijke variant van het stafrechtelijke legaliteitsbeginsel worden afgeleid. In de toelichting wordt het uitgedrukt als een “algemene bepaling van overgangsrecht”.
Ik stel voorop dat het bestaan van een “enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel” in cassatie niet wordt bestreden. Het onderdeel klaagt er uitsluitend over dat het Hof de reikwijdte van het enquêterechtelijke legaliteitsbeginsel heeft beperkt tot het niet kunnen treffen van voorzieningen ex artikel 2:282 lid 3 jo. artikel 2:283 BWC. De klacht treft geen doel. Het Hof heeft mijns inziens op goede gronden aangenomen dat de werking van de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel niet zover gaat dat ook het niet kunnen vaststellen van wanbeleid en het aanwijzen van een of meer verantwoordelijken voor dat vastgestelde wanbeleid op basis van anterieure feiten onder de reikwijdte van dat beginsel zouden vallen. De Curaçaose wetgever is ervan uitgegaan dat – ook in het enquêterecht – in beginsel kan worden vastgehouden aan het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking. Het legaliteitsbeginsel is in het enquêterecht van een andere orde dan in het strafrecht (zie hierna onder nr. 3.39). Daar komt nog bij dat voor de door het Hof gehanteerde reikwijdte van de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel uit het strafrecht steun gevonden kan worden in artikel 37n van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek uit 2004 (zie nr. 3.25 van mijn conclusie). Een bepaling vergelijkbaar met artikel 37n bij de invoering van de mini-enquête bij de stichting per 1 maart 2004 ontbreekt bij de invoering van het algemene enquêterecht per 1 januari 2012. Op basis van de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel komt het Hof in rov. 4.1.8 echter tot hetzelfde resultaat als in artikel 37n voor de mini-enquête bij de stichting. Uitsluitend bij het treffen van een sanctie – in de mini-enquête was dat het ontslag van de stichtingsbestuurder in de zin van artikel 2:55 lid 1 onder b BW(-NA) en in het huidige enquêterecht per 1 januari 2012 is dat het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC – dienen anterieure feiten buiten beschouwing te blijven. Ik verwijs in dit verband bovendien nogmaals naar de hierboven aangehaalde toelichting op artikel 5.61 van de (Nederlandse) Aanwijzingen voor de regelgeving waarin met zoveel woorden is opgemerkt dat “[o]p grond van deze bepalingen [zoals artikel 1 Sr, artikel 16 Gw en artikel 7 EVRM, A-G] feiten die vóór de inwerkingtreding zijn geschied, niet strafbaar of zwaarder strafbaar [kunnen] worden gesteld [curs. A-G].”
Onderdeel 13 sub b klaagt dat de rationale van ’s Hofs onderkenning van het enquêterechtelijke beginsel dat “het treffen van dergelijke voorzieningen ten nadele van personen slechts mogelijk is uit kracht van een aan de feiten die tot de voorzieningen hebben geleid voorafgegane wettelijke grondslag” niet alleen opgaat voor de door het Hof geduide situatie, maar evenzeer voor de daaraan noodzakelijkerwijs voorafgaande, en daarmee nauw samenhangende, vaststelling van wanbeleid van de vennootschap ex artikel 2:282 lid 1 BWC op basis van anterieure feiten en aanwijzing van de verantwoordelijke(n) daarvoor, alsmede voor het op basis daarvan treffen van andere voorzieningen ex artikel 2:383 BWC dan bedoeld door het Hof.
Ter onderbouwing van de klacht in het subonderdeel wordt erop gewezen dat:
i) de (pejoratieve) kwalificatie van wanbeleid – en in het verlengde daarvan: de aanwijzing van de verantwoordelijke(n) daarvoor – in de regel diffamerend zal werken voor de betrokkenen. Onder (i) wordt voorts gesproken over een sanctiekarakter dat ook de vaststelling van wanbeleid ex artikel 2:282 lid 1 BWC en de daarop gebaseerde aanwijzing van de verantwoordelijke(n) daarvoor betreft.
ii) het vaststellen van wanbeleid, alsmede het aanwijzen van de verantwoordelijke(n) daarvoor en het treffen van voorzieningen wellicht niet als primair doel het bestraffen van handelen en/of nalaten heeft, maar in dat geval dan toch ten minste dit voorzienbare (neven)effect heeft. Onder (ii) wordt voorts gewezen op het ultimum remedium-karakter van voorzieningen – een begrip dat eveneens centraal staat in het strafrecht.
iii) zowel de aanwijzing van de verantwoordelijke(n) voor vastgesteld wanbeleid als het treffen van voorzieningen als bedoeld door het Hof een normatief oordeel vergt dat aangrijpt bij het daaraan voorafgaande oordeel met betrekking tot die vaststelling van dat wanbeleid respectievelijk die aanwijzing van de verantwoordelijke(n) daarvoor. Onder (iii) wordt opgemerkt dat het Hof niet, zoals het heeft gedaan, wat betreft de werking van het enquêterechtelijke beginsel een “kunstmatige knip” kan aanbrengen tussen enerzijds de op anterieure feiten gebaseerde vaststelling van wanbeleid van de vennootschap ex artikel 2:282 BWC en aanwijzing van de verantwoordelijke(n) daarvoor (niet gedekt door dat beginsel) en anderzijds het treffen van voorzieningen ex artikel 2:283 BWC ten nadele van personen die als verantwoordelijke zijn aangewezen voor dat wanbeleid (wel gedekt door dat beginsel).
iv) de vaststelling van wanbeleid in een enquêteprocedure op diverse wijzen doorwerkt in een daaropvolgende (bestuurders- en/of commissarissen-) aansprakelijkheidsprocedure. Voorts wordt erop gewezen dat hoewel het oordeel wanbeleid geen oordeel is over persoonlijke aansprakelijkheid dit wel leidt tot bewijsachterstand van bestuurders en commissarissen.
v) in de periode 1 maart 2004 tot 1 januari 2012 voor Curaçao geen algemene wettelijke regeling van enquêterecht gold en evenmin sprake was van een vergelijkbare regeling. Onder (v) wordt voorts opgemerkt dat de met die wettelijke regeling van enquêterecht geïntroduceerde bevoegdheden en de onder (iv) genoemde bewijsrechtelijke betekenis van de vaststelling wanbeleid in een aansprakelijkheidsprocedure een essentiële wijziging in de processuele positie en de rechtsbescherming van de vennootschap en haar functionarissen is ontstaan.
vi) een parallel valt te trekken met de problematiek van naming and shaming in het bestuursrecht.
Het onderdeel treft geen doel. De onder (i)-(vi) van het subonderdeel genoemde standpunten getuigen op zichzelf genomen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft deze omstandigheden echter niet miskend door te overwegen dat de enquêterechtelijke variant van het in het strafrecht bekende legaliteitsbeginsel slechts in de weg staat aan het treffen van definitieve voorzieningen ex art. 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC op basis van uitsluitend anterieure feiten. Het legaliteitsbeginsel is – anders dan in het strafrecht – in de context van het enquêterecht een buigzaam beginsel. Anders gezegd is de “constitutionele lading” van het legaliteitsbeginsel in het enquêterecht – als onderdeel van het vennootschapsrecht – kleiner dan in het strafrecht.69 Van den Heuvel en Van Hees drukken het verschil in hun JOR-noot bij de bestreden beschikking als volgt uit:
“In het strafrecht (inclusief het iets ruimere begrip van “criminal charge” als bedoeld in art. 6 en art. 7 EVRM) is dat begrip [het legaliteitsbeginsel, A-G] vastomlijnd. In het civiele recht wordt de betekenis meer inductief gevonden. (…). Waar in het strafrecht het beginsel “geen straf(baar feit) zonder voorafgaande strafbepaling” geldt, is er in het civiele recht een veel genuanceerder systeem van overgangsrecht, dat van doorslaggevende betekenis is voor de beantwoording van de vraag hoe het nieuwe recht moet omgaan met anterieure feiten.”70
Het Hof heeft mijns inziens bij het vaststellen van wanbeleid en aanwijzen van verantwoordelijke(n) daarvoor, in het licht van de beperkte constitutionele lading van de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel, terecht voorbij mogen gaan aan de onder (i)-(vi) van het subonderdeel genoemde omstandigheden.
Onderdeel 13 sub c klaagt dat ’s Hofs oordeel dat het op basis van anterieure feiten wel wanbeleid van de vennootschap ex artikel 2:282 BWC kan vaststellen en verantwoordelijken daarvoor kan aanwijzen, maar niet ten nadele van die personen voorzieningen kan treffen als bedoeld in artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC leidt tot een “gemankeerd” enquêterecht. Het subonderdeel klaagt dat zonder de mogelijkheid tot het treffen van dergelijke voorzieningen een essentieel kenmerk van het enquêterecht ontbreekt. Het subonderdeel klaagt voorts dat het Hof niet rept van de in artikel 2:276 BWC bedoelde voorlopige voorzieningen. Het subonderdeel betoogt dat als het Hof het treffen van voorlopige voorzieningen gebaseerd op anterieure feiten wel te rijmen vindt met het enquêterechtelijke legaliteitsbeginsel de vraag rijst of dat standpunt wel houdbaar is in het licht van datzelfde beginsel. Als die verwijzing zo gelezen moet worden dat deze ook de voorzieningen als bedoeld in artikel 2:276 BWC omvat, maakt dat het gemankeerde karakter van het enquêterecht alleen maar klemmender, aldus het subonderdeel.
Deze klachten treffen evenmin doel. Als de gedachtegang van het onderdeel dat het enquêterecht zonder de mogelijkheid van het kunnen treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC op basis van anterieure feiten leidt tot een “gemankeerd” enquêterecht gevolgd zou worden, zou het enquêterecht zo mogelijk nog “gemankeerder” worden als het cassatieberoep gevolgd zou moeten worden in die zin dat ook het kunnen vaststellen van wanbeleid en het kunnen aanwijzen van één of meer verantwoordelijken voor dat wanbeleid op basis van anterieure feiten niet meer mogelijk zou zijn (vgl. onderdeel 13 sub a en b). De klachten van dit onderdeel zijn derhalve innerlijk tegenstrijdig. Overigens leidt ’s Hofs oordeel in rov. 4.1.8 dat het Hof indien het wanbeleid vaststelt op grond van anterieure feiten en daarvoor verantwoordelijke personen aanwijst, “niet op grond van uitsluitend die feiten ten nadele van die personen voorzieningen [kan] treffen als bedoeld in art. 282 lid 3 jo. 283 BW” anders dan in het onderdeel is betoogd, mijns inziens niet tot een “gemankeerd” enquêterecht. Daarbij kan in ogenschouw worden genomen dat uit empirisch onderzoek naar het Nederlandse enquêterecht blijkt dat slechts in 9% van de zaken in de periode 1971-2016 door de Ondernemingskamer definitieve voorzieningen zijn getroffen.71 Voorts is de beperking die het Hof zich oplegt slechts van toepassing bij het “op grond van uitsluitend [curs. A-G] die [anterieure, A-G] feiten” treffen van voorzieningen in de zin van artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC. Ik memoreer ook dat het Hof in rov. 4.1.8 opmerkt dat het in de onderhavige zaak geen aanleiding ziet om dergelijke voorzieningen te treffen.
In het onderdeel wordt betoogd dat het Hof de beperking bij het treffen van voorzieningen uitsluitend toesnijdt op een deel van artikel 2:282 lid 3 jo. 2:283 BWC (zie voor de tekst van deze bepalingen hiervoor nr. 3.3). Het Hof rept in rov. 4.1.8 niet van de in artikel 2:276 BWC bedoelde voorlopige voorzieningen. Deze bepaling luidt:
“Artikel 276
1. In iedere stand van een geding kan het Hof een voorlopige voorziening als bedoeld in het derde lid treffen op verzoek van:
a. een of meer van de verzoekers tot enquête indien het belang van die verzoekers of de rechtspersoon dit eist;
b. de onderzoekers, indien het belang van het onderzoek of van de rechtspersoon dit eist;
c. op verzoek van de rechtspersoon indien diens belang dit eist;
d. op verzoek van het openbaar ministerie op een grond als omschreven in artikel 272, tweede lid, onder a.
Alvorens te beslissen kan het Hof desverzocht of ambtshalve getuigen en deskundigen horen.
2. De voorziening kan gedurende het geding te allen tijde op verzoek van een belanghebbende of de onderzoekers worden ingetrokken, opgeheven, verlengd of gewijzigd, of door een andere worden vervangen. Zij vervalt op het door het Hof bepaalde tijdstip en in elk geval op het tijdstip dat een beslissing tot afwijzing van het verzoek tot enquête onherroepelijk is geworden. Bij gehele of gedeeltelijke toewijzing van het verzoek tot enquête vervalt de voorziening in elk geval op het tijdstip dat twee maanden zijn verstreken na de in artikel 278 voorziene nederlegging van het verslag van de onderzoekers, tenzij voor dat tijdstip een verzoek om verlenging als bedoeld in artikel 283, onder a, is gedaan. In dat geval beslist het Hof met de meeste spoed over de gevraagde verlenging.
3. De voorziening kan inhouden:
a. schorsing van de werking van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, dan wel een bevel om een besluit geheel of ten dele in te trekken, de uitvoering daarvan geheel of ten dele op te schorten of de gevolgen daarvan geheel of ten dele ongedaan te maken;
b. schorsing van een of meer bestuurders of commissarissen;
c. tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen, met of zonder toekenning van een ten laste van de rechtspersoon komende beloning;
d. tijdelijke afwijking van daarbij aangegeven bepalingen van de statuten, een vennootschappelijke overeenkomst als bedoeld in het derde lid van de artikelen 127 en 227 of een reglement;
e. tijdelijke ontneming van stemrecht;
f. tijdelijke overgang van aandelen ten titel van beheer;
g. een tot de rechtspersoon of andere persoon als bedoeld in artikel 7, eerste lid, gericht bevel om bepaalde handelingen te verrichten of na te laten.
(…..).”
De klacht faalt in beide door het onderdeel geformuleerde lezingen. Als de verwijzing van het Hof naar artikel 2:282 lid 3 BWC jo. 2:283 BWC zo verstaan moet worden dat het Hof het treffen van voorlopige voorzieningen gebaseerd op anterieure feiten wél te rijmen vindt met het enquêterechtelijke legaliteitsbeginsel, is dat, anders dan het onderdeel betoogt, houdbaar in het licht van datzelfde beginsel. Ik verwijs naar nr. 3.39 van mijn conclusie over de beperkte “constitutionele lading” van de enquêterechtelijke variant van het legaliteitsbeginsel. Ik merk voorts op dat de voorzieningen van artikel 2:276 BWC worden aangeduid als ‘voorlopige’ voorzieningen. In de Memorie van Toelichting bij artikel 2:276 BWC wordt hierover het volgende opgemerkt:
“Daarmee wordt het tijdelijk[e] karakter van de voorzieningen aangeduid, zoals dat nader in het tweede lid wordt uitgewerkt en in de bewoordingen van het derde lid onder c tot en met f ook wordt weerge[ge]ven. Ook een ‘tijdelijke’ voorziening kan echter voor de rechtspersoon en de daarbij betrokken personen tot ingrijpende gevolgen leiden. Daartoe mag niet lichtvaardig worden overgegaan. Het belang dat bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt aangevoerd, moet tegen andere in aanmerking komende belangen worden afgewogen. Ook los daarvan ware als stelregel aan te houden dat er voldoende zwaarwegende redenen moeten zijn om een gevraagde voorziening te treffen. Vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).”72
Deze lezing lijkt mij het meest voor de hand te liggen.73 Dat sprake is van anterieure feiten is dan een omstandigheid die kan meewegen bij de uitkomst van de belangenafweging tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Als de overweging van het Hof desalniettemin zo gelezen zou moeten worden dat de verwijzing wél de voorzieningen als bedoeld in art. 2:276 BWC omvat, leidt dat – anders dan het onderdeel betoogt – nog niet tot een “gemankeerd” enquêterecht. Ik herhaal dat de beperking die het Hof zich oplegt ook in die lezing nog steeds alleen van toepassing is bij het uitsluitend op grond van anterieure feiten toewijzen van – in dit geval voorlopige – voorzieningen ten nadele van personen. Overigens blijkt uit de hiervoor aangehaalde empirische onderzoeken naar het Nederlandse enquêterecht dat door de Ondernemingskamer in een minderheid – 45% – van het totale aantal zaken sinds 1994 – het jaar dat artikel 2:349a lid 2 BW werd ingevoerd – onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen.74