Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:790, 17/02695

In dit geding heeft [verweerder] gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, onder meer door de beslissing van het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak om de kosten van de in 2004 door [A] bij de rechtbank Rotterdam aangevangen procedure tegen [verweerder] voor zijn rekening te nemen (rov. 6.38; zie ook alinea 1.14 hiervoor). Het gaat hier niet om een besluit tot het verlenen van subsidie als bedoeld in art. 4:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht. Blijkens rov. 6.39 en 6.40 berustte het besluit om deze kosten te dragen op de ‘werkgeversverantwoordelijkheid’ van het gerechtsbestuur en voorts op een algemeen belang, hierin bestaande dat in de uitlatingen van [verweerder] in het interview aan de professionaliteit van ‘de Nederlandse rechter’ werd getwijfeld.

Het hof heeft beslist dat de Staat, gelet op alle betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om [A] te voorzien van rechtsbijstand. Niettemin blijft voor het hof de vraag of het gerechtsbestuur dan wel de Raad voor de Rechtspraak in het daartoe leidende besluitvormingsproces zorgvuldiger had moeten zijn jegens [verweerder] dan in feite is geschied (rov. 6.41). Het hof heeft de daarop betrekking hebbende stellingen van [verweerder] onderzocht in rov. 6.44 – 6.46. [verweerder] heeft zijn cassatiemiddelen dienovereenkomstig ingedeeld: middel 1 is gericht tegen rov. 6.44, middel 2 tegen rov. 6.45 en middel 3 tegen rov. 6.46.

Het hof verwierp eerst het verwijt van [verweerder] dat hij in 2004 rauwelijks door [A] is gedagvaard (rov. 6.43, in cassatie niet bestreden). Het hof heeft hierop aansluitend het volgende overwogen [Romeinse cijfers toegevoegd]:

Middel 1 in het incidenteel beroep valt uiteen in een reeks klachten, gericht tegen de oordelen in rov. 6.44 achter I, II, III en IV. De onderdelen 1.1 – 1.3 hebben betrekking op het oordeel achter III. Met “de brieven uit 1994” doelt het hof kennelijk op de brief van 12 december 1994 van [verweerder] aan zijn procureur mr. Von Schmidt auf Altenstadt en op de brief van dezelfde datum van die procureur aan de president van de rechtbank; zie rubriek 1.2 hiervoor⁸.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een rechtens onjuiste maatstaf: niet beslissend is of op basis van die brieven direct moet worden geoordeeld dat de door [A] aan de landsadvocaat verschafte informatie over het telefoongesprek onjuist was. Van onrechtmatigheid kan volgens het middel al sprake zijn indien, na kennisneming van de brieven uit 1994, de Staat ‘gerede twijfel’ had althans had behoren te hebben over de juistheid van de informatie die [A] aan de landsadvocaat heeft verstrekt (met name de ontkenning: “ik heb niet gebeld”). Bij grond voor ‘gerede twijfel’ had de Staat volgens het middelonderdeel niet meer de vrijheid om te beslissen tot financiering van het proces van [A] tegen [verweerder] , noch op een later tijdstip de vrijheid om deze beslissing tot financiering te handhaven en uit te voeren. Van ‘gerede twijfel’ is volgens het middelonderdeel sprake zolang de Staat niet [verweerder] zelf had gehoord om van hem te vernemen wat volgens hem de gang van zaken is geweest. Een en ander klemt volgens het middelonderdeel temeer wegens het afschrikwekkend effect van deze inmenging door de overheid in de door art. 10 EVRM geborgde vrijheid van meningsuiting van advocaten. Advocaten moeten – zij het binnen de grenzen van het betamelijke – kritiek kunnen uiten op overheidsrechtspraak en rechters.

Zou de redenering van dit middelonderdeel worden gevolgd, dan zou een strengere maatstaf gelden voor degene die de kosten van de procedure financiert (in dit geval: de Staat) dan voor degene die in de aan te spannen procedure als eiser optreedt (in dit geval: [A] ). Een eisende partij behoefte zich niet te onthouden van het instellen van een civiele procedure reeds omdat ‘gerede twijfel’ bestaat, althans bij hem behoort te bestaan, over de toewijsbaarheid van de vordering. Voor de eiser geldt, kort gezegd, de maatstaf of de vordering is gebaseerd op feiten waarvan de eiser de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, dan wel op stellingen waarvan de eiser op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Voor de rechtsbetrekking tussen [verweerder] en [A] heeft het hof die maatstaf gehanteerd en nader uitgewerkt in rov. 6.8. Rechtssystematisch beschouwd ligt het niet voor de hand, de procesfinancier aan een strengere maatstaf te binden dan de eisende partij zelf. De omstandigheid dat de procesfinancier in dit geval een orgaan van de overheid is, doet daaraan niet af. Weliswaar is de Staat – ook het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak bij de uitoefening van zijn bestuurlijke taken – gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar uit die beginselen volgt niet een strengere maatstaf zoals in dit middelonderdeel is verdedigd. Deze rechtsklacht faalt.

Aan het slot bevat het middelonderdeel een niet nader uitgewerkte klacht over onbegrijpelijkheid van dit oordeel van het hof. Ten eerste merk ik hierover op dat een rechtsoordeel in cassatie niet met succes kan worden bestreden door middel van een motiveringsklacht⁹. Ten tweede is het oordeel in rov. 6.44 niet onbegrijpelijk, omdat het moet worden bezien in het licht van hetgeen het hof daaraan voorafgaand overwoog. In rov. 6.36 − in cassatie onbestreden − had het hof uiteengezet dat naar het oordeel van het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak de door [A] te voeren procedure tegen [verweerder] c.s. (naast een eigen belang van [A] ) ook een algemeen belang diende. In rov. 6.38 heeft het hof overwogen dat het besluit tot procesfinanciering behoort tot de beleidsvrijheid van de Staat en in rov. 6.39 hoe deze procesfinanciering paste in het door de Raad voor de Rechtspraak gevoerde beleid ten aanzien van rechtspraakpersoneel dat in een procedure betrokken is. Daarmee heeft het hof zijn oordeel over dit standpunt van [verweerder] naar behoren omkleed met redenen die dit oordeel kunnen dragen. Ook bij aanvaarding van het uitgangspunt dat advocaten – binnen de grenzen van het betamelijke – kritiek moeten kunnen uiten op overheidsrechtspraak en op rechters en dat moet worden gewaakt voor een mogelijk ‘chilling effect’ bij een kritische opstelling van advocaten (als gevolg van het feit dat de overheid de kosten financiert van rechtsbijstand van een individuele rechter in diens civiele procedure tegen een advocaat over zulke kritische uitlatingen), kan niet worden volgehouden dat dit de Staat noopte tot het hanteren van de in middelonderdeel 1.1 bepleite maatstaf van de ‘gerede twijfel’, in plaats van het door de Staat gevoerde personeelsbeleid. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.1 faalt.

Onderdeel 1.2 is voorgedragen voor het geval dat het hof wél de in onderdeel 1.1 verdedigde maatstaf heeft gehanteerd, maar niettemin tot het oordeel is gekomen dat de Staat in 2004 die ‘gerede twijfel’ niet had noch behoorde te hebben. Het klaagt over onbegrijpelijkheid van dat veronderstelde oordeel, in het licht van – wat het middelonderdeel noemt − “belangrijke aanwijzingen”, waaronder de inhoud van de brieven uit 1994 en de op 19 april 1997 in NRC-Handelsblad gepubliceerde brief van de persrechter van de Haagse rechtbank¹⁰.

Deze motiveringsklacht mist belang, omdat het hof niet de in onderdeel 1.1 verdedigde maatstaf van de ‘gerede twijfel’ hanteert. Aan een bespreking van andere “aanwijzingen” die in de toelichting op deze klacht onder 1.2.3 en 1.2.4 zijn genoemd (te weten: wat ter toelichting op een wrakingsverzoek in een andere procedure zou zijn gesteld over het omstreden telefoongesprek en wat verder nog over de persoon van [A] te berde zou zijn gebracht) kwam het hof om die reden niet toe. Dat het hof acht heeft geslagen op de brieven uit 1994 en op de brief van de persrechter uit 1997, volgt reeds uit de omstandigheid dat het hof deze heeft opgenomen in zijn feitenvaststelling; zie verder rov. 6.44 en 6.45. Onderdeel 1.2 faalt.

Onderdeel 1.3 behelst een reeks van acht motiveringsklachten. Zij komen neer op de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van [verweerder] . De stellingen onder a t/m h hebben gemeen dat [verweerder] van mening is dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) [A] ten onrechte heeft ondersteund in diens conflict met [verweerder] over de vraag of op 6 december 1994 een telefoongesprek tussen hen heeft plaatsgevonden en, zo ja, wat tijdens dat gesprek is gezegd. Het besluit om [A] te ondersteunen is volgens [verweerder] te lichtvaardig en niet met de vereiste zorgvuldigheid genomen: de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) had [verweerder] tevoren gelegenheid moeten geven te worden gehoord. Een verplichting daartoe leidt [verweerder] af uit de omstandigheid dat het ging om een − naar zijn mening − “unieke en gewichtige procedure” die tot grote publiciteit zou kunnen leiden en voor [verweerder] grote schade tot gevolg zou kunnen hebben (de stellingen onder a – c). [verweerder] heeft in dat verband ook aandacht gevraagd voor uitlatingen achteraf van de hoofdrolspelers (zie de stellingen onder d – g).

De toelichting op dit middelonderdeel houdt in dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de Staat deze beslissing tot procesfinanciering zou hebben mogen nemen en handhaven “ofschoon bij de Staat niet de gerede twijfel weggenomen was die hij had of behoorde te hebben zolang hij geen (nader) onderzoek verricht had of had laten verrichten, waaronder het toepassen van hoor en wederhoor.” In zoverre mist deze klacht feitelijke grondslag: het hof heeft het in onderdeel 1.1 verdedigde criterium van de ‘gerede twijfel’ niet gehanteerd. Dit geldt in het bijzonder voor de motiveringsklacht onder h. Het gaat ook niet om het toepassen van hoor en wederhoor door de rechter in een geding. Voor het overige heeft het hof de kern van deze stellingen onderkend. Dit blijkt al uit de omstandigheid dat het hof zich niet heeft beperkt tot het onderzoek of de Staat in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen om [A] (financieel) te voorzien van rechtsbijstand. Het hof heeft immers ook onderzocht of het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak in het daaraan voorafgaande besluitvormingsproces zorgvuldiger had moeten zijn jegens [verweerder] (rov. 6.41). Onderdeel 1.3 faalt.

Onderdeel 1.4 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 achter I (“Een advocaat mag in beginsel afgaan op de door zijn cliënt verschafte informatie”). Het hof stelt vast dat [A] met instemming van de voorzitter van het gerechtsbestuur de landsadvocaat en, via deze, diens kantoorgenoot Boukema heeft verzocht om advies. [verweerder] voerde ter onderbouwing van zijn vordering aan, dat de Staat, althans de advocaat Boukema, onvoldoende onderzoek naar de feiten heeft gedaan alvorens op 19 april 2004 de Rotterdamse procedure tegen [verweerder] te starten en de substantiëringsplicht in de dagvaarding heeft verzaakt. Zelfs toen Boukema één week na de dagvaarding in de Rotterdamse procedure was geattendeerd op voormelde brieven uit 1994, heeft hij de dagvaarding niet ingetrokken. Het hof heeft dit standpunt van [verweerder] verworpen. Volgens de klacht kan deze overweging de beslissing niet dragen. In de gegeven omstandigheden brengt volgens [verweerder] “het entameren van een unieke en gewichtige procedure waarmee een advocaat en senior partner van een gerenommeerd kantoor als leugenaar wordt weggezet, met alle voor deze advocaat aanstonds voorzienbare nadelige consequenties van dien (namelijk grote reputatie- en vermogensschade)” zowel voor de Staat (de opdrachtgever) als voor Boukema (de opdrachtnemer) een aan het gewicht van die procedure gerelateerde onderzoeksplicht mee. Hiermee houdt verband onderdeel 1.8, dat inhoudt dat indien het hof van oordeel is dat gedragingen van de advocaat Boukema in de rechtszaak tussen [A] en [verweerder] c.s. niet kunnen worden toegerekend aan de Staat, dat oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat de Staat in feite optrad als de opdrachtgever van Boukema.

Een advocaat mag afgaan op hetgeen zijn opdrachtgever hem heeft medegedeeld over de toedracht van de feiten (in dit geval: over een wel of niet gehouden telefoongesprek). Een advocaat is ‘dominus litis’. Daarmee wordt bedoeld dat een advocaat niet verplicht is iedere opdracht van een cliënt tot het instellen van een procedure tegen een derde uit te voeren: de advocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid als beroepsbeoefenaar en is uit dien hoofde gerechtigd tot een eigen, professionele beoordeling en om zo nodig zijn opdracht neer te leggen als de advocaat en de cliënt het niet eens kunnen worden. Voor het niet nakomen van die professionele verplichting en verantwoordelijkheid is uitsluitend de advocaat, niet zijn cliënt, aansprakelijk. Indien een advocaat, zoals in dit geval, vanuit zijn professionele verantwoordelijkheid geen aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de toedracht van de feiten zoals zijn opdrachtgever die aan hem heeft medegedeeld en vervolgens een dagvaarding laat uitgaan – respectievelijk: weigert een reeds uitgebrachte dagvaarding in te trekken −, kan de uitoefening van die professionele verantwoordelijkheid niet door de wederpartij in die procedure worden tegengeworpen aan de cliënt van de advocaat. Overigens was de inhoud van de brieven uit 1994 volgens het hof blijkbaar niet van dien aard dat deze tot intrekken noopte. Voor de cliënt [A] geldt de maatstaf die het hof in rov. 6.8 heeft omschreven. Onderdeel 1.4 faalt.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 achter II. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat uit de omstandigheid dat voor [verweerder] duidelijk was welk verwijt hem door [A] werd gemaakt, niet (zonder meer) volgt dat de Staat de dagvaarding in de Rotterdamse procedure mocht laten uitbrengen zonder eerst nader onderzoek naar de feiten te doen. Het gaat volgens de klacht nu juist erom, of vooraf voldoende onderzoek is gedaan naar de feiten die door [A] aan zijn vordering tegen [verweerder] ten grondslag werden gelegd.

[verweerder] mist belang bij deze klacht, omdat zij berust op een verkeerde interpretatie van deze overweging. Hetgeen het hof overweegt in rov. 6.44 achter II ziet kennelijk op de stelling van [verweerder] dat de Staat “de substantiëringsplicht in de dagvaarding heeft verzaakt”¹¹. Die stelling is door het hof hiermee afdoende en op een begrijpelijke wijze weerlegd.

Onderdeel 1.6 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.44 onder IV. Volgens het middelonderdeel miskent het hof dat het dreigen door de advocaat Boukema met een ‘geheel ongefundeerde’ tuchtklacht tegen [verweerder] valt toe te rekenen aan de Staat, als een onrechtmatig handelen van de Staat. De toelichting op deze klacht houdt in dat de Raad voor de Rechtspraak naar eigen zeggen zelf aan het kantoor van de landsadvocaat opdracht heeft gegeven om de procedure van [A] tegen [verweerder] te starten.

Het hof spreekt in rov. 6.44 van “het enkele feit dat de landsadvocaat met een tuchtklacht heeft gedreigd”. Het hof beschouwt dit blijkbaar als een gebeurtenis die los staat van de opdracht die de Staat (het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak) aan de landsadvocaat had verleend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toerekening van handelingen aan een opdrachtgever. Het is ook niet onbegrijpelijk: in de verhouding tussen advocaten onderling kan een advocaat heel wel een eigen belang hebben bij het naleven van de gedragsregels voor advocaten. Onderdeel 1.6 faalt.

Onderdeel 1.7 wordt gepresenteerd als een additionele klacht over de oordelen in rov. 6.44 onder I, II en III. Na een herhaling van de klachten onder 1.1 – 1.5 klaagt het middelonderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof in de stellingen van [verweerder] niet tevens de stelling heeft gelezen “dat hij, anders dan [A] , wèl op zijn woord geloofd mocht worden en dat dit het gebrek aan hoor en wederhoor extra onzorgvuldig maakte”.

Bij deze klacht mist [verweerder] belang, omdat die stelling niet tot een andere beslissing zou hebben geleid. Aan de uitdrukking dat de procureur ‘op zijn woord wordt geloofd’, “kan men toch slechts deze redelijke zin hechten, dat de wederpartij zijn verzekering van een bepaalden persoon opdracht te hebben gekregen, zonder verder bewijs heeft te aanvaarden” ¹². Deze zegswijze ziet op het bestaan van de volmacht, niet op de inhoud van de boodschap¹³. Het onderdeel faalt en daarmee ook middel 1.

Middel 2 in het incidenteel beroep is gericht tegen rov. 6.45, waarin het hof het volgende overwoog (nummering in Romeinse cijfers toegevoegd):

Onderdeel 2.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 6.45 achter I:

- dat het onder de omstandigheden en met de kennis van toen (2004) te ver zou gaan om te concluderen dat het zorgvuldigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden is;

- dat er geen rechtsplicht voor de Staat was om [verweerder] te horen.

In het middelonderdeel voert [verweerder] aan dat de klachten van zijn middel 1 (onder 1.1, 1.2, 1.3, 1.7 en 1.8) ook dit oordeel treffen: er was wél een schending door de Staat van het zorgvuldigheidsbeginsel en er was wél een rechtsplicht van de Staat om [verweerder] te horen. Bij de hier bestreden oordelen gaat het immers evenzeer om de kernvraag of de Staat, zonder [verweerder] vooraf te hebben gehoord, mocht afgaan op de door [A] verschafte informatie over het wel of niet bellen met advocaten. Bovendien geldt volgens het middelonderdeel ook hier, dat niet beslissend is of de Staat beschikte over ‘aanwijzingen’ dat [A] loog over zijn telefoongesprek(ken) met advocaten. Volgens [verweerder] is beslissend of de Staat ’gerede twijfel’ over de juistheid van [A] informatie had, althans behoorde te hebben.

De klacht van onderdeel 2.1 bouwt uitsluitend voort op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’. Zij deelt het lot van middel 1 en behoeft op deze plaats geen verdere bespreking. Onderdeel 2.2 bevat een toelichting, maar geen zelfstandige klacht.

Onderdeel 2.3 is evenals onderdeel 2.4 gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter II. De klacht van onderdeel 2.3 houdt in dat het hof ook hier miskent dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) reeds bij ‘gerede twijfel’ over het woord van [A] , dat botste met het woord van [verweerder] , [verweerder] had moeten horen alvorens in dit conflict de zijde van [A] te kiezen. De klacht van onderdeel 2.4 houdt in dat het hof ook hier miskent (i) dat een zo unieke en gewichtige procedure grote schade aan [verweerder] zou toebrengen en (ii) dat de Staat, juist vanwege de ‘gerede twijfel’ die de Staat had althans behoorde te hebben over de mededelingen van [A] , in dit geval wél een verplichting had om de stellingen van [A] te verifiëren alvorens te besluiten tot financiering van de procedure van [A] tegen [verweerder] .

De stelling van [verweerder] dat voor het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak voorzienbaar was dat het zou gaan om een ‘unieke’ en ‘gewichtige’ procedure (waarmee [verweerder] kennelijk bedoelt dat het niet eerder was voorgekomen dat een rechter een procedure bij de burgerlijke rechter aanspant tegen een advocaat vanwege diens uitlatingen, onderscheidenlijk dat het conflict zich afspeelde tegen de achtergrond van de zgn. Chipshol-zaak, die veel publiciteit had getrokken), maakt dat de Staat (het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak) er rekening mee diende te houden dat de door de Staat te financieren procedure tussen [A] en [verweerder] in de media niet onopgemerkt zou blijven. Daarmee nam voor beide partijen in het conflict, dus ook voor [verweerder] , het risico van reputatieschade toe. Zoals gezegd, gaat het hier niet om een besluit tot het verlenen van subsidie als bedoeld in art. 4:21 e.v. Algemene wet bestuursrecht. Niettemin zou gezegd kunnen worden dat, tot op zekere hoogte, uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming op het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak een verplichting rustte om met dit publicitaire aspect rekening te houden. Dat zou een verplichting kunnen inhouden om [verweerder] vooraf te horen, ten einde van hem te vernemen of en in hoeverre zijn belangen zouden (kunnen) worden geschaad indien het gerechtsbestuur of de Raad voor de Rechtspraak zou besluiten de procedure van [A] tegen [verweerder] te financieren en daaraan bekendheid zou geven. Echter, daar gaat het in dit middelonderdeel niet om. [verweerder] bedoelt (en bedoelde in hoger beroep¹⁴) dat de Staat een eigen onderzoek naar de feiten had moeten instellen en niet had mogen vertrouwen op de mededeling van [A] dat hij niet met advocaten in de Chipshol-zaak heeft gebeld. In rov. 6.45 achter II heeft het hof beschreven welk onderzoek voor dat doel door de Staat is verricht. Daarmee is voldoende begrijpelijk voor de lezer hoe het hof op dit standpunt van [verweerder] heeft gerespondeerd. Voor zover deze middelonderdelen voortbouwen op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en onderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, delen zij het lot daarvan.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter III. Het herhaalt de klacht dat dit onderzoek door de Staat naar de feiten geboden was, omdat de Staat ‘gerede twijfel’ had, althans behoorde te hebben, over de ontkenning door [A] van telefoongesprekken met advocaten in de Chipshol-zaak. Het middelonderdeel wijst ten eerste op het feit dat de advocaat Boukema één week na de inleidende dagvaarding in de Rotterdamse procedure was geattendeerd op de brieven uit 1994 en wijst op stellingen van [verweerder] in hoger beroep die daarop betrekking hebben. Gezien deze – volgens het middelonderdeel: essentiële – stellingen, waarop het hof niet toereikend heeft gerespondeerd, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom van belang zou zijn dat [verweerder] niet (inhoudelijk) heeft gereageerd op de brief van 2 april 2004 van de advocaat Boukema waarin hij werd uitgenodigd om zijn zienswijze te geven. Volgens het middelonderdeel hielden deze stellingen van [verweerder] iets anders in, namelijk dat op een later tijdstip, één week na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de Rotterdamse procedure, de landsadvocaat bekend werd met de brieven uit 1994. Zo al niet eerder, dan was er in elk geval op dat moment alle reden voor de Staat om [verweerder] (alsnog) te horen. Bovendien heeft het hof niet gerespondeerd op de door [verweerder] gegeven uitleg voor het uitblijven van een inhoudelijke reactie, namelijk dat hij door verblijf in het buitenland en het weigeren van uitstel door de landsadvocaat niet in de gelegenheid was om inhoudelijk op de brief van 2 april 2004 te reageren. Tot zover de klacht.

Wat betreft de klacht over het ontbreken voor [verweerder] van een mogelijkheid om te worden gehoord: het hof heeft in aanmerking genomen dat [verweerder] niet inhoudelijk heeft gereageerd op de brief van de advocaat Boukema van 2 april 2004, waarin hem om een inhoudelijke reactie (‘rechtvaardiging’) was gevraagd. Die vaststelling is als zodanig niet onbegrijpelijk. De stelling van [verweerder] dat hij van de hem geboden gelegenheid geen gebruik heeft kunnen maken (door verblijf in het buitenland, omdat hij daar meer tijd voor nodig had of welke andere reden dan ook) doet op zich niet af aan het feit dát hem gelegenheid is gegeven voor een inhoudelijke reactie, alvorens de dagvaarding in de Rotterdamse procedure werd uitgebracht. Daarmee heeft het hof de stelling van [verweerder] weerlegd dat de Staat onrechtmatig handelt door tot financiering van de procedure tegen [verweerder] te besluiten zonder dat hoor en wederhoor is toegepast.

Wat betreft de klacht over het ontbreken van onderzoek naar de feiten: uit rov. 6.45 achter II blijkt dat in dit geval door het gerechtsbestuur juist wél enig onderzoek naar de feiten is gedaan (gesprek van de nieuwe rechtbankpresident met [A] , raadpleging van het personeelsdossier, navraag bij de secretaresse van de vorige president en, zij het met een voorbehoud, navraag bij de vorige president zelf)¹⁵. Het hof constateert dat in de desbetreffende periode – bij gebreke van andere mogelijkheden tot nader onderzoek – in feite alleen nog de mogelijkheid overbleef van het horen van [verweerder] zelf. Het hof overweegt dat het door de Staat achterwege laten van het horen van [verweerder] zelf wellicht als ‘onverstandig’ of ‘onwenselijk’ kan worden beschouwd, maar daarmee nog niet ‘onrechtmatig’ was jegens [verweerder] . Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] vóór het uitbrengen van de dagvaarding schriftelijk gelegenheid heeft gekregen voor een inhoudelijke reactie. Of iets onrechtmatig is of niet, is een rechtsoordeel, dat niet met succes kan worden aangevallen door middel van een motiveringsklacht. Dan resteert alleen nog de vraag of de stelling dat de landsadvocaat kort na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding werd geattendeerd op de brieven uit 1994 (genoemd in rubriek 1.2 hiervoor) hierin verandering brengt. Het antwoord op die vraag heeft het hof gegeven in rov. 6.44, waarin de betekenis van die brieven voor het geschil tussen [verweerder] en de Staat is besproken. Onderdeel 2.5 faalt.

De onderdelen 2.6 en 2.7 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 6.45 achter IV. Dit heeft betrekking op de vraag, welke betekenis voor dit geschil moet worden gegeven aan de brieven in NRC Handelsblad uit 1997 (genoemd in rubriek 1.3 hiervoor). Onderdeel 2.6 kwalificeert het oordeel als “onjuist”, maar geeft niet aan met welke rechtsregel dit oordeel in strijd zou zijn. Voor zover onderdeel 2.6 inhoudt dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen verder gaande onderzoeksplicht van de Staat heeft aangenomen aan de hand van deze brieven in NRC Handelsblad, faalt het. Het hof heeft achter IV overwogen (a) dat die brieven (uit 1997) op een andere aangelegenheid zagen dan de uitlatingen van [verweerder] in het boek van de journalist [de journalist] in 2004 en (b) dat ook hier geldt dat een andere beslissing van de Staat denkbaar was geweest, maar dat dit de genomen beslissing nog niet onrechtmatig maakt. Daarmee heeft het hof deze beslissing naar behoren omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen.

Onderdeel 2.7 valt het zo-even onder (a) genoemde bestanddeel van de redengeving van het hof aan. Volgens de klacht waren de brieven in NRC Handelsblad om de volgende redenen – kort samengevat − toch relevant voor de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure:

-

Ook in de brieven in NRC Handelsblad ging het over het telefoneren van [A] met een advocaat in de Chipshol-zaak (te weten: Gerritsen);

-

[verweerder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat deze brieven in NRC Handelsblad, samen met de brieven uit 1994, een aanwijzing opleverden van de onjuistheid van [A] mededeling dat hij geen telefonisch contact heeft gehad met advocaten in de Chipshol-zaak;

-

In rov. 6.45 onderkent het hof zelf, dat de brieven in NRC Handelsblad betrekking hadden op een telefonisch contact tussen [A] en een (andere) advocaat in een Chipshol-zaak;

-

In dit verband wijst het middelonderdeel ook op het voorlopig bewijsoordeel in het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 (rov. 3.12);

-

De uitlatingen van [verweerders] in het interview hielden nu juist in, voor zover zij [A] betroffen, dat deze in ‘de Chipshol-zaak’ uitvoerig ging bellen met advocaten over de zaak; dat sloeg ook op het bellen door [A] in 1997 met een advocaat in een andere procedure in ‘de Chipshol-zaak’.

Het oordeel van het hof dat het bellen door [A] met advocaten zoals dit blijkt in de NRC Handelsblad-publicaties in 1997 betrekking had op “een andere gelegenheid”, miskent volgens het middelonderdeel het bepaalde in art. 24 Rv: de Staat heeft in deze aansprakelijkheidsprocedure niet gesteld dat het bellen in 1997 betrekking zou hebben op een andere gelegenheid.

Aan de steller van het incidenteel cassatiemiddel kan worden toegegeven dat de lezer op het verkeerde been kan worden gezet door de overweging dat de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven “op een andere aangelegenheid” zagen. In de redenering van het hof en van het incidenteel cassatiemiddel hadden de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven ook betrekking op het bellen door [A] met een advocaat in een van de procedures over wat wel genoemd wordt: ‘de Chipshol-zaak’. De uitlatingen van [verweerders] in het interview hadden eveneens betrekking op het bellen door [A] met een of meer advocaten in enige procedure in ‘de Chipshol-zaak’. In zoverre bestaat wel een verband tussen de in 1997 in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven (over een beweerd telefonisch contact in 1997) en de bewering over een telefoongesprek tussen [A] en [verweerder] op 6 december 1994. In rov. 6.45 achter IV gaat het om een andere vraag, namelijk: de vraag of de Staat in 2004 zich bewust was van die publicaties in NRC Handelsblad, zeven jaar eerder, en, zo ja, of de Staat onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door aan die in 1997 gepubliceerde brieven niet de consequentie te verbinden dat nader onderzoek naar de feiten moest worden ingesteld alvorens te besluiten de Rotterdamse procedure te financieren. Die laatste vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. In dat kader is niet onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn oordeel dat de Staat (het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak) niet onmiddellijk die ‘link’ behoefde te leggen en behoefde om te zetten in een nader feitenonderzoek, heeft meegewogen dat de brieven in 1997 over iets anders gingen dan het twistpunt of op 6 december 1994 wel of geen telefonisch contact tussen [A] en [verweerder] heeft plaatsgevonden. De onderdelen 2.6 en 2.7 falen.

Onderdeel 2.8 valt het in alinea 3.28 onder (b) genoemde bestanddeel van de redengeving van het hof aan. Zonder nadere motivering valt volgens [verweerder] niet in te zien waarom de Staat geen verplichting tot nader onderzoek zou hebben, gelet op de brief van 19 april 1997 en de in NRC Handelsblad gepubliceerde brieven: deze brieven uit 1997 hadden, samen met de brieven uit 1994, bij de Staat op zijn minst ‘gerede twijfel’ moeten wekken aan de informatie die [A] aan de Staat of de landsadvocaat had gegeven.

Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en middelonderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, deelt dit het lot daarvan. Overigens ben ik van mening dat het hof zijn oordeel naar behoren met redenen heeft omkleed; vgl. alinea 3.28 hiervoor. Onderdeel 2.8 faalt.

Onderdeel 2.9 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 6.45 achter V, dat [verweerder] ‘overigens’ geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die een ander oordeel wettigen. De uitwerking van deze klacht verwijst naar de in de eerdere middelonderdelen bedoelde stellingen van [verweerder] . Gelet op de toelichting, mist deze klacht zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

De algemene klacht in onderdeel 3.1 dient slechts ter inleiding. Zij is zowel gericht tegen de zo-even geciteerde overweging van het hof over de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid (en nader uitgewerkt in onderdeel 3.2) als tegen de overweging over het eigen belang van de Staat in verband met de aan [A] verleende vrijwaring (en nader uitgewerkt in onderdeel 3.3). Verder behoeft deze algemene klacht geen bespreking.

Onderdeel 3.3 klaagt over ontoereikende motivering van het oordeel van het hof dat aan de Staat niet het recht kan worden ontzegd, zijn belangen veilig te stellen die verband houden met de vrijwaring van [A] door de Staat voor aanspraken van derden die samenhangen met de gevoerde procedures. Die vrijwaring is afgesproken tussen de Staat en [A] bij gelegenheid van het vervroegde vertrek van [A] uit de rechtspraak; zie alinea 1.12 hiervoor. Volgens het middelonderdeel, kort samengevat, miskent het hof hiermee:

-

dat de Staat ten tijde van [A] aftreden in augustus 2009 minst genomen ‘gerede twijfel’ aan de juistheid van [A] standpunt had, althans behoorde te hebben, gelet op het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 en het daarop gevolgde royement van de procedure tussen [A] en [verweerder] ;

-

dat [A] na het tussenarrest van 23 juni 2009 via zijn advocaat aan [verweerder] heeft laten weten dat hij hoegenaamd geen tegenbewijs had;

-

dat de mededeling op de website van de Raad voor de Rechtspraak op 21 augustus 2009 over het vertrek van [A] niet zou zijn gedaan als er ook maar het minste tegenbewijs zou zijn geweest;

-

dat derhalve in wezen sprake was van een gedwongen ontslag van [A] ;

-

dat de Staat daarom niet de vrijheid had om [A] te voorzien van rechtsbijstand (voor rekening van de Staat) in deze aansprakelijkheidsprocedure;

-

dat de Staat zichzelf in de positie heeft gebracht dat hij – de Staat – belang kreeg bij de uitkomst van de aansprakelijkheidsprocedure, te weten door in augustus 2009 aan [A] toegezegde vrijwaring voor aanspraken die samenhingen met de Rotterdamse procedure. Volgens [verweerder] valt niet in te zien hoe het gegeven dat de Staat, als gevolg van die vrijwaring, een financieel belang heeft gekregen bij de uitkomst van de procedure, kan meebrengen dat de Staat ondanks die ‘gerede twijfel’ dit belang veilig zou hebben mogen stellen.

Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de daarmee corresponderende klachten van middel 1 en middelonderdeel 2.1 met betrekking tot het criterium van de ‘gerede twijfel’, deelt ook dit middelonderdeel het lot van die klachten. Veronderstellenderwijs met [verweerder] (onderdeel 3.3) aannemend dat, na het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 en de mededeling van [A] dat hij niet aan de hem gegeven (tegen)bewijsopdracht zou (kunnen) voldoen, in augustus 2009 voor de Staat inmiddels voldoende grond bestond voor ‘gerede twijfel’ aan de juistheid van het standpunt van [A] dat hij in december 1994 niet met [verweerder] heeft gebeld, vloeit daaruit niet zonder meer voort dat de Staat zich vanaf dat moment behoorde te onthouden van het financieren van de rechtsbijstand voor [A] . In de redenering van het hof stond tegenover de gestelde zorgvuldigheidsverplichting jegens [verweerder] een uit ‘werkgeversverantwoordelijkheid’¹⁶ van het gerechtsbestuur voortvloeiend beleid om personeelsleden zoals [A] die in verband met hun werk in een civiele procedure worden aangesproken tot schadevergoeding, te voorzien van rechtsbijstand voor rekening van de Staat. Het is voor de lezer niet onbegrijpelijk waarom het hof het belang van [verweerder] dat de Staat aan [A] ( [verweerders] tegenpartij) niet de kosten van zijn rechtsbijstand zou vergoeden niet zwaarder heeft laten wegen dan het belang van [A] en de Staat om die kosten wel te vergoeden. Ook hier geldt dat rechtssystematisch het niet voor de hand ligt, de procesfinancier aan een strengere maatstaf te binden dan de procespartij zelf. De omstandigheid dat de procesfinancier in dit geval een orgaan van de overheid is, doet daaraan niet af.

De slotklacht onder 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.