Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1271, 19/01791

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (rov. 5.3). Onderdeel II bevat een voortbouwende klacht (gericht tegen rov. 5.4 en de beslissing van het hof) die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Alvorens de klachten van onderdeel I te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over het toestemmingsvereiste van art. 7 Wet pbr en over het recht op een transitievergoeding, zoals neergelegd in art. 7:673 BW.

De Wet pbr voorziet in waarborgen voor de kwaliteit en de betrouwbaarheid van particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna kortweg: beveiligingsorganisaties). De wetgever heeft deze waarborgen noodzakelijk geacht, enerzijds omdat het werk van beveiligingsorganisaties kan raken aan de rechten van burgers (zoals het recht op privacy en bewegingsvrijheid) en anderzijds omdat beveiligingsorganisaties mede een publiek belang dienen: de preventie van criminaliteit.⁹

De wetgever heeft voornoemde waarborgen met name gezocht in het stellen van wettelijke eisen aan de kwaliteit en de betrouwbaarheid van het personeel van beveiligingsorganisaties.¹⁰ Art. 7 Wet pbr bepaalt, voor zover hier van belang, dat beveiligingsorganisaties geen personen te werk stellen dan nadat voor deze personen toestemming is verkregen van de minister van Justitie en Veiligheid (voor zover het leidinggevend personeel betreft; zie lid 1), respectievelijk van de plaatselijke korpschef (voor zover het ander personeel betreft; zie lid 2). De toestemming wordt onthouden indien de betrokkene niet beschikt over de bekwaamheid en de betrouwbaarheid die nodig zijn voor het door hem te verrichten werk (lid 4). De toestemming kan worden ingetrokken indien zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan de toestemming niet zou zijn verleend, indien zij zich hadden voorgedaan of bekend waren geweest op het tijdstip waarop de toestemming werd verleend (lid 5).

Bij de beoordeling of beveiligingspersoneel beschikt over de vereiste bekwaamheid en betrouwbaarheid, wordt rekening gehouden met justitiële antecedenten en persoonlijke omstandigheden en gedragingen van de betrokken persoon. De minister dan wel de korpschef dient te beoordelen of de betrokkene voldoende betrouwbaar is om, gelet op de aard van het werk van deze organisaties, voor een beveiligingsorganisatie of recherchebureau te kunnen werken. Daarbij neemt hij eventuele gegevens uit justitiële of politieregisters in beschouwing. Deze regeling is volgens de wetgever vergelijkbaar met de regeling van de ‘verklaring omtrent het gedrag’, ingevolge de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag.¹¹

In beleidsregels¹² is uitgewerkt hoe invulling wordt gegeven aan de bekwaamheids- en betrouwbaarheidseisen van art. 7 lid 4 Wet pbr.¹³ Deze beleidsregels bepalen, voor zover hier relevant, dat toestemming voor beveiligingspersoneel wordt onthouden indien de betrokkene in een bepaalde periode voorafgaand aan het moment van toetsing is veroordeeld dan wel een strafbeschikking of transactie heeft aanvaard wegens het plegen van een misdrijf (punt 2.3 onder a - b) en ook indien:

Tegen een besluit tot weigering of intrekking van de ingevolge art. 7 Wet pbr vereiste toestemming kan overeenkomstig de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht bezwaar worden gemaakt, eventueel gevolgd door beroep bij de bestuursrechter.¹⁵ Ingevolge art. 7 Wet pbr is de beveiligingsorganisatie geadresseerde van het besluit tot verlening, weigering of intrekking van toestemming voor door haar te werk te stellen of gestelde personen. Niettemin¹⁶ wordt in de bestuursrechtspraak ook het betrokken personeelslid voor wie toestemming is geweigerd of ingetrokken, als belanghebbende bij het desbetreffende besluit aangemerkt.¹⁷

De bestuursrechter stelt zich terughoudend op bij de toetsing van weigerings- en intrekkingsbesluiten op grond van art. 7 Wet pbr. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State komt in dit verband aan de korpschef beoordelingsruimte toe. De invulling die in de zo-even geciteerde beleidsregels is gegeven aan het betrouwbaarheidscriterium van art. 7 lid 4 Wet pbr, acht de Afdeling niet onredelijk of onjuist. Volgens de Afdeling mogen aan beveiligingspersoneel hogere eisen worden gesteld dan aan medewerkers in willekeurige andere betrekkingen. De korpschef mag als maatstaf hanteren dat de betrouwbaarheid en integriteit van beveiligingsmedewerkers “boven iedere twijfel verheven” dienen te zijn.¹⁸

Tegen deze achtergrond is bijvoorbeeld de intrekking in stand gelaten van de toestemming voor een medewerker van wie uit processen-verbaal van aangifte en mutatierapporten het beeld was ontstaan “dat hij zich in conflictsituaties niet weet te beheersen”. De Afdeling overwoog dat de zo-even geciteerde beleidsregels de korpschef de ruimte bieden om zijn oordeel te baseren op feiten en omstandigheden die geen aanleiding tot strafvervolging hebben gegeven. De korpschef kan en mag zich een eigen oordeel vormen over aangiftes van strafbare feiten die niet of nog niet tot een strafvervolging hebben geleid. Het uitblijven van strafvervolging sluit niet uit dat tegen de betrokkene een “serieuze verdenking” kan (blijven) bestaan. In dit geval achtte de Afdeling de enkele ontkenning door de betrokkene van de strafbare feiten waarop de aangiftes betrekking hadden (vernieling en geweldpleging) onvoldoende om de onderliggende beschuldigingen te weerleggen. Volgens de Afdeling had de rechtbank de korpschef terecht in zijn standpunt gevolgd dat betrokkene onvoldoende betrouwbaar was om beveiligingswerkzaamheden te verrichten.¹⁹

Onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) is uitgangspunt dat de werknemer in beginsel recht heeft op een transitievergoeding, indien (a) de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en (b) op initiatief van de werkgever is geëindigd dan wel na een einde van rechtswege niet is voortgezet (art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, BW).²⁰ De transitievergoeding is bij wijze van uitzondering niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Bij deze uitzonderingsrubriek heeft de wetgever onder meer gedacht aan situaties waarin de werknemer zich schuldig maakt aan misdrijven.²¹

De uitzonderingsrubriek van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is op haar beurt ook niet zonder uitzonderingen. De transitievergoeding blijft, ondanks ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, geheel of gedeeltelijk verschuldigd indien en voor zover het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW). Als voorbeeld van deze uitzonderingsrubriek – het zogenaamde ‘luizengaatje’ – noemt de wetgever “een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband”.²² In de visie van de wetgever kan blijkbaar ook zo’n “relatief kleine misstap” ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW opleveren.

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 8 februari 2019 de volgende maatstaf geformuleerd voor toepassing van de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW:

De lagere rechtspraak biedt diverse voorbeelden van gevallen waarin is geoordeeld dat de transitievergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer niet verschuldigd was.²⁶ Het gaat onder meer om gevallen waarin de werknemer een voor zijn werk benodigde kwalificatie of vergunning verloor als gevolg van omstandigheden die voor zijn risico kwamen, zoals een strafrechtelijke verdenking of veroordeling.²⁷ Tot die gevalscategorie behoort ook een zaak waarin het ging om een geldtransporteur die zijn toestemming op grond van de Wet pbr verloor, als gevolg van een tegen hem gerezen verdenking van geldroof. De kantonrechter oordeelde dat de werknemer geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde (verlies van toestemming), en daarmee niet op initiatief van de werkgever.²⁸

In de vakliteratuur bestaan uiteenlopende opvattingen over het antwoord op de vraag of een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde recht heeft op een transitievergoeding.²⁹ Deze vraag behoeft in deze cassatieprocedure geen beantwoording. Het hof heeft immers in rov. 5.1 (in navolging van partijen en onbestreden in cassatie) tot uitgangspunt genomen dat de werknemer in beginsel aanspraak kan maken op een transitievergoeding, behoudens in geval van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Overigens heeft het hof in rov. 5.1 ook in het midden gelaten of de arbeidsovereenkomst is geëindigd door de vervulling van een ontbindende voorwaarde dan wel anderszins.³⁰

Ik keer nu terug naar onderdeel I van het cassatiemiddel. De klachten houden in dat het hof niet de terughoudendheid heeft betracht die is geboden bij het aannemen van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Het middel verwijst in dit verband naar de in alinea 2.12 geciteerde beschikking van 8 februari 2019 (die dateert van ná de in cassatie bestreden beschikking van het hof). Verder doet het middel een beroep op stellingen die de werknemer in de feitelijke instanties heeft ingenomen.³¹ Enerzijds heeft de werknemer aangevoerd (i) dat hij ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst – het peilmoment waarover partijen het eens zijn³² – (slechts) verdacht werd van een strafbaar feit, maar (nog) niet strafrechtelijk was veroordeeld, terwijl hij steeds schuld aan het tenlastegelegde heeft ontkend. Anderzijds heeft de werknemer aangevoerd (ii) dat hij zeven jaren goed heeft gefunctioneerd en dat er “geen relatie” zou zijn tussen de strafzaak en de arbeidsovereenkomst.³³ Mede in het licht van deze stellingen acht de werknemer het oordeel van het hof, inhoudende dat hem wegens ernstige verwijtbaarheid geen transitievergoeding toekomt, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd.

Volledigheidshalve citeer ik de bestreden overwegingen van het hof in hun geheel:

Deze vaststellingen zijn in cassatie niet bestreden, zodat zij tot uitgangspunt dienen. De vraag is of het hof, daarvan uitgaande, heeft kunnen oordelen dat de werknemer een ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsovereenkomst (in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Het hof heeft geen rekening kunnen houden met de maatstaf die de Hoge Raad dienaangaande heeft geformuleerd in rov. 3.4.3 van zijn beschikking van 8 februari 2019 (hiervoor geciteerd in alinea 2.12). Desondanks getuigt het oordeel van het hof niet van een miskenning van die maatstaf. Het is ook niet onbegrijpelijk in het licht daarvan.

Van belang is dat de werknemer in de feitelijke instanties niet duidelijk heeft gemaakt waarom de aan hem door de korpschef ter kennis gebrachte bevindingen onjuist zijn, dan wel niet tot intrekking van de toestemming hadden mogen leiden, zoals het hof overweegt in de achtste volzin van rov. 5.3. Wát de werknemer precies werd verweten door de korpschef heeft het hof in het midden moeten laten, aangezien de gedingstukken en de stellingen van partijen daarover geen uitsluitsel gaven.³⁶ Maar dát het strafrechtelijk onderzoek naar de werknemer feiten en omstandigheden aan het licht heeft gebracht die zodanig zwaarwegend zijn dat zij tot de uitzonderlijke maatregel van intrekking van de toestemming hebben geleid, staat vast. Tegen die achtergrond heeft het hof, zonder miskenning van de toepasselijke maatstaf, kunnen oordelen dat de werknemer een ernstig verwijt treft van het eindigen van de arbeidsovereenkomst, nu hij niets heeft aangevoerd ter bestrijding van voornoemde feiten en omstandigheden, respectievelijk het daarop gebaseerde intrekkingsbesluit. Ten overvloede merk ik hierbij op dat aan het intrekkingsbesluit formele rechtskracht toekomt.³⁷ Ook daarom heeft het hof (de ernst van) de feiten en omstandigheden die tot intrekking van de toestemming hebben geleid, als een gegeven kunnen beschouwen.³⁸

De door de werknemer ingenomen stellingen waarop het cassatiemiddel een beroep doet (hierboven weergegeven in alinea 2.15), doen aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet af. Wat betreft de onder (i) genoemde stellingen van de werknemer (door het hof in rov. 5.3 samengevat als het “beroep op zijn onschuld”): die stellingen laten onverlet dat de korpschef, op basis van een eigen beoordeling van de uit het strafrechtelijk onderzoek gebleken feiten en omstandigheden, heeft besloten tot intrekking van de toestemming, wegens twijfel aan de betrouwbaarheid van de werknemer (in de zin van art. 7 lid 4 Wet pbr). Schuld aan een strafbaar feit is daarvoor niet vereist (vgl. alinea 2.8 e.v.). De enkele ontkenning van het tenlastegelegde doet daarom in dit verband niet ter zake. Wat betreft de onder (ii) genoemde stellingen: die hebben geen betrekking op de verwijtbaarheid van het gedrag van de werknemer, maar op andere omstandigheden in de sfeer van de werknemer. Gelet op rov. 3.4.4 van de in alinea 2.12 geciteerde beschikking van 8 februari 2019, kunnen zulke omstandigheden alleen in het kader van art. 7:673 lid 8 BW een rol spelen. Daarop heeft de werknemer echter geen beroep gedaan.

Overigens zijn de genoemde stellingen in de feitelijke instanties ook niet uitgewerkt door de werknemer. Dat wringt met name bij de stelling dat er “geen relatie” zou zijn tussen de strafzaak en (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst. De bedoelde relatie ligt besloten in de vaststelling door het hof dat de uit het strafrechtelijk onderzoek gebleken feiten en omstandigheden tot intrekking van de toestemming voor het verrichten van beveiligingswerkzaamheden hebben geleid.³⁹

De slotsom is dat de klachten falen. Het bestreden oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer.