Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:499, 18/02025
Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:499, 18/02025
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 10 mei 2019
- Datum publicatie
- 7 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:499
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1244, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/02025
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Procesrecht. Omvang rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. Vervolg op HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698 en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2995.
Conclusie
Zaaknr: 18/02025 B.J. Drijber
Zitting: 10 mei 2019 Conclusie inzake:
[eiser] ,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel
tegen
BASF Nederland B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt
Deze zaak is het vervolg op HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698 en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2995. Kern van het geschil is of verweerster in cassatie (hierna: BASF) backserviceverplichtingen heeft jegens eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) over een voorafgaand dienstverband. Het verwijzingshof is van oordeel dat dit niet het geval is omdat van instemming van (de rechtsvoorgangster van) BASF met een dergelijke backserviceverplichting niet is gebleken. [eiser] klaagt dat het verwijzingshof Den Bosch de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend (art. 424 Rv).
1 Feiten
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
(i) [eiser] was met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] , ieder voor een derde, tot 31 mei 2001 aandeelhouder van Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V. (hierna: Grapofex). [eiser] en [betrokkene 1] waren daarnaast bestuurder/directeur en zelfstandig bevoegd Grapofex te vertegenwoordigen.2
(ii) Grapofex was 100% aandeelhouder van de werkmaatschappij EFKA Additives B.V. (hierna: Efka). [eiser] en [betrokkene 1] waren ook van deze vennootschap bestuurder/directeur en zelfstandig bevoegd om Efka te vertegenwoordigen.3 [eiser] had sinds 1984 een arbeidsovereenkomst met Efka.
(iii) Bij overeenkomst van 18 april 2001 (hierna: de koopovereenkomst) hebben de drie aandeelhouders hun aandelen Grapofex verkocht aan CIBA Speciality Chemical Maastricht B.V. (hierna: Ciba).4 De koopovereenkomst is mede ondertekend namens Grapofex. De aandelen zijn op 31 mei 2001 geleverd.
(iv) In art. 7.4 van de koopovereenkomst is een regeling opgenomen omtrent de betaling aan een verzekeringsmaatschappij van het in eigen beheer in het Efka-concern opgebouwde pensioen ten behoeve van [eiser] en [betrokkene 1] , en is bepaald dat het Efka-concern door die betaling jegens hen is bevrijd van iedere verdere aansprakelijkheid voor de pensioentoezeggingen.
(v) In art. 7.5 van de koopovereenkomst wordt verwezen naar een (Engelstalige) arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser] die is aangehecht als bijlage 5 (hierna: de arbeidsovereenkomst).5 Daarin is bepaald dat [eiser] voor drie jaar, ingaande met terugwerkende kracht op 1 januari 2001, in dienst treedt van Grapofex. Verder is daarin bepaald dat Grapofex de dienstjaren van [eiser] bij Efka – vanaf de oprichting – en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen zal eerbiedigen en dat Grapofex de pensioentoezegging van Efka aan [eiser] zal voortzetten.
(vi) De inhoud van die pensioentoezegging staat uitgeschreven in de (Nederlandstalige) ‘Annex’ bij de arbeidsovereenkomsttussen Efka en [eiser] (hierna: de aanvullende arbeidsovereenkomst). Daarin is onder meer bepaald dat [eiser] aanspraak kan maken op een ouderdomspensioen op basis van een jaarlijkse opbouw van 2,33% van het op de pensioendatum geldende salaris over de jaren tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum.
(vii) Het jaarsalaris van [eiser] bij Efka bedroeg in 2000 (omgerekend) ongeveer € 163.000,--, inclusief vakantiegeld. Vanaf 1 januari 2001, de datum waarop het dienstverband met Grapofex is ingegaan, bedroeg het salaris NLG 375.000,--, vermeerderd met DM 81.000,--, plus 8% vakantiegeld. In totaal betrof dit een bedrag van (omgerekend) ongeveer € 227.555,-- inclusief vakantiegeld. Dit komt neer op een salarisstijging van ca. 40% ten opzichte van het salaris bij Efka vóór de overname van de aandelen in Grapofex.
(viii) Op 1 juni 2001 heeft Efka in verband met de in (iv) genoemde afspraken voor [eiser] en [betrokkene 1] aan verzekeringsmaatschappij Aegon een bedrag van (omgerekend) € 838.086,68 afgestort, waarvan kort daarna € 13.613,41 is teruggestort.6 De pensioenopbouw in eigen beheer was daarmee beëindigd en Aegon had de pensioenvoorziening overgenomen.
De koopprijs voor de aandelen Grapofex bedroeg NLG 77.500.000,--. Dat bedrag is vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2001 tot 31 mei 2001 ad NLG 1.910.958,89. Ciba heeft aan de drie verkopende aandeelhouders gezamenlijk dus NLG 79.410.958,89 betaald.7 Daarnaast bepaalt art. 7.3 van de koopovereenkomst dat de drie verkopende aandeelhouders recht hadden op een dividenduitkering (‘Ausschüttung’) van NLG 900.000,--, dus NLG 300.000,-- per aandeelhouder, ten laste van Grapofex of van Efka, zulks naar hun keuze.8
2 Procesverloop
Op 15 oktober 2003 hebben [eiser] en [betrokkene 1] Grapofex gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. [betrokkene 1] is na de eerste aanleg afgehaakt.
Procesverloop tot en met het eerste arrest van de Hoge Raad
De rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) heeft bij eindvonnis van 8 februari 2006 de vorderingen toegewezen voor zover deze betrekking hebben op het pensioen gedurende het dienstverband bij Grapofex (vanaf 1 januari 2001). Grapofex heeft bij wijze van extra premieafdracht een bedrag € 222.269,-- aan Aegon moeten storten.9 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen voor zover deze betrekking hadden op de backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000. De gronden voor die afwijzing staan in het tussenvonnis van 22 juni 2005 (hierna: het tussenvonnis). Daarin overweegt de rechtbank onder meer dat bij de uitleg van de verschillende op 18 april 2001 getekende overeenkomsten het grootste gewicht toegekend dient te worden aan de koopovereenkomst en dat uit art. 7.4 van de koopovereenkomst volgt dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in Efka opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken (rov. 4.1).
Tegen deze achtergrond stelt de rechtbank voorop dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken (rov. 5.1), om vervolgens te beoordelen of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde afspraken zijn overeengekomen. In dat kader overweegt de rechtbank allereerst dat niet is voldaan aan het in art. 156 Rv neergelegde vereiste van ondertekening, omdat de aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend maar uitsluitend door een – niet Nederlands sprekende – medewerker van Ciba is geparafeerd. Daarom komt aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toe (rov. 5.2).
Vervolgens oordeelt de rechtbank, kort gezegd, dat in de gegeven omstandigheden [eiser] er ook niet op mocht vertrouwen dat Grapofex toestemde in het sluiten van de aanvullende arbeidsovereenkomst voor zover deze zou leiden tot – zeer omvangrijke – backserviceverplichtingen (rov. 5.3).10
[eiser] is in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 31 augustus 201011 heeft het toenmalige gerechtshof Leeuwarden (hierna: het hof Leeuwarden) de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd (hierna: het arrest van het hof Leeuwarden).
Het hof Leeuwarden verwerpt allereerst de tegen rov. 4.1 van het tussenvonnis gerichte grief. Hiertoe overweegt het dat deze grief eraan voorbij ziet dat art. 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring bevat voor het gehele Efka-concern, waartoe ook Grapofex behoort. Nu Grapofex heeft verklaard die – ook voor haar geldende – vrijwaring te aanvaarden, kan zij zich beroepen op het bepaalde in art. 7.4. De stelling dat de uitleg door de rechtbank van de vrijwaring onjuist zou zijn, snijdt naar het oordeel van het hof Leeuwarden geen hout (rov. 9-11). Vervolgens heeft het hof Leeuwarden zich met de overwegingen in rov. 4.1-5.3 van het tussenvonnis verenigd en deze overgenomen (rov. 15 en 16). Rov. 5.3 van het tussenvonnis is daarbij van een nadere uitwerking voorzien (rov. 17-18). De daaruit getrokken conclusie luidt:
“18. Nu niet is gesteld of gebleken dat de inhoud van de – in het Nederlands gestelde – aanvullende arbeidsovereenkomst (met Annex) expliciet (hoe, door wie en wanneer?) in de onderhandelingen tussen enerzijds [eiser] en anderzijds Ciba/Grapofex is betrokken, kan op dit punt niet worden toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten dat een op dit thema gericht gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.”
[eiser] is van het arrest van het hof Leeuwarden in cassatie gekomen en heeft daarbij klachten gericht tegen rov. 15 en 16 van dat arrest. Meer in het bijzonder heeft [eiser] geklaagd over het door het hof tot het zijne gemaakte oordeel van de rechtbank over art. 156 Rv.
Bij arrest van 5 oktober 201212 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden vernietigd en onder meer het volgende overwogen:
“3.3.4 Het onderdeel – dat bij gegrondbevinding ook rov. 17 en 18 van het bestreden arrest treft, waarin wat betreft de aan de aanvullende arbeidsovereenkomst toe te kennen bewijskracht wordt voortgebouwd op rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank – klaagt primair dat niet valt in te zien waarom een paraaf (onder omstandigheden) niet als een ondertekening in de zin van art. 156 Rv kan dienen. Eveneens acht het onderdeel onjuist dat het hof in zijn oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste van ondertekening als bedoeld in art. 156 lid 1 Rv klaarblijkelijk heeft laten meewegen dat de parafering is geschied door een niet Nederlands sprekende persoon, nu voor de vraag of een geschrift een onderhandse akte is als bedoeld in art. 156 lid 1 en lid 3 Rv, niet van belang is of de partij die het desbetreffende geschrift heeft ondertekend, de Nederlandse taal machtig is.
3.4 Deze klachten treffen doel. Een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, staat daaraan niet in de weg. Het hof, dat op beide punten van het tegendeel is uitgegaan, heeft dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.”
De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het toenmalige gerechtshof Arnhem ter verdere afhandeling en beslissing.
Procesverloop tot en met het tweede arrest van de Hoge Raad
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) (hierna: het hof Arnhem-Leeuwarden) heeft in zijn tussenarrest van 19 augustus 2014 als voorlopig oordeel gegeven dat het hof Leeuwarden de gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000 op een zelfstandig dragende grond heeft afgewezen – te weten dat Grapofex zich ter afwering van deze vordering kan beroepen op de in art. 7.4 van de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring – en dat het zichzelf gebonden ziet aan deze beslissing, nu dit oordeel in het eerste cassatieberoep niet is bestreden:
“4.9 Het cassatiemiddel bevat geen klachten, althans deze kunnen niet in het middel worden gelezen, tegen de beslissing van het gerechtshof Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 9 tot en met 11 van het arrest van 31 augustus 2010, waarin het gerechtshof Leeuwarden – kort samengevat – heeft geoordeeld dat artikel 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring van [eiser] jegens haar inhoudt in die zin dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens [eiser] . (…). De hiervoor vermelde (eind)beslissing van het gerechtshof Leeuwarden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vormen een zelfstandige grond voor de afwijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000 (…). Aangezien deze beslissing in cassatie niet is bestreden, is deze beslissing onaantastbaar geworden en is het hof na verwijzing aan deze beslissing gebonden. Het voorgaande brengt mee dat, wat er ook zij van de eventuele bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, dit niet tot toewijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen kan leiden.”
Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich door middel van een akte uit te laten over voormeld oordeel (rov. 4.10 tussenarrest), van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt, is het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn eindarrest van 9 juni 2015 bij dit oordeel gebleven (rov. 2.3).
[eiser] heeft wederom cassatie ingesteld en daarbij tegen voornoemd oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden stelling genomen.
Bij arrest van 23 december 201613 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [eiser] gegrond geacht. De Hoge Raad overweegt hiertoe:
“3.4.1 Het middel houdt (onder 22) de klacht in dat het verwijzingshof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest en rov. 2.3 van zijn eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het tussenvonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Het betoogt dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) en van het gerechtshof Leeuwarden (in rov. 9-11) dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening op grond van art. 7.4 van de koopovereenkomst bevrijd zijn van verdere pensioenaanspraken van [eiser] , anders dan het verwijzingshof heeft geoordeeld, niet een zelfstandig dragende grond is voor de afwijzing van de desbetreffende vorderingen van [eiser] .
3.4.2 De klacht is gegrond. Zoals onmiskenbaar volgt uit rov. 5.1–5.3 van de rechtbank (…), heeft de rechtbank mogelijk geacht dat in de aanvullende arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser] afspraken zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst (rov. 5.1), en heeft zij om die reden in rov. 5.2–5.3 onderzocht of dat het geval was. Omdat dat laatste naar haar oordeel niet aannemelijk was geworden, heeft zij de desbetreffende vorderingen van [eiser] afgewezen. Dat brengt mee dat haar oordeel over art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor haar beslissing.
Datzelfde geldt voor het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Nadat het in rov. 9-11 grief 1 had verworpen en daarmee het oordeel van de rechtbank over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst had onderschreven (zie hiervoor in 3.3.3 onder (e)), heeft het vervolgens onderzocht of de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (toch) een verplichting van Grapofex tot een backserviceverplichting over de jaren 1984-2000 inhielden (…). Het heeft daarbij uitdrukkelijk rov. 5.1–5.3 van de rechtbank overgenomen, zodat het zich heeft verenigd met het oordeel dat in de (aanvullende) arbeidsovereenkomst afspraken kunnen zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst. Ook daaruit volgt dus onmiskenbaar dat zijn oordeel in rov. 9-11 over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor zijn beslissing, en dat het om die reden in rov. 14-18 heeft onderzocht of de door [eiser] gestelde backserviceverplichtingen in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst waren overeengekomen. (…).”
De Hoge Raad voegt hieraan toe (eveneens in rov. 3.4.2):
“(…). Nadat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure het arrest van het gerechtshof Leeuwarden had vernietigd omdat het (in navolging van de rechtbank) met betrekking tot de bewijskracht van de schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 156 Rv, diende het verwijzingshof derhalve alsnog te onderzoeken of in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die Grapofex (in afwijking van art. 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.”
Er volgde vernietiging en verwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere afhandeling en beslissing.
Procesverloop na het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016
Het tweede verwijzingshof (hierna: het hof) heeft bij arrest van 13 februari 201814 (hierna: het bestreden arrest) de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Het hof stelt allereerst vast wat als uitgangpunt heeft te gelden bij de beoordeling van de zaak:
“8.9. “8.9. Uit het voorgaande volgt dat uitgangspunt is:
“8.9. * dat art. 7.4 van de koopovereenkomst inhoudt dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken van [eiser] ;
“8.9. * dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken.
“8.9. Dit hof dient alsnog te onderzoeken of er in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die Grapofex (in afwijking van artikel 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.”
Het hof verwerpt vervolgens de stelling van [eiser] dat de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst zijn geparafeerd door [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), Legal Counsel van Ciba, als bevoegd vertegenwoordiger van Grapofex:
“8.10. Volgens [eiser] betroffen de in de Engelse taal opgestelde arbeidsovereenkomst (tussen hem en Grapofex) en de aanvullende overeenkomst met Annex (tussen hem en Efka) tot het moment van de koopovereenkomst, nog slechts concepten (zie randnummer 40 mvg). Deze documenten zijn op 18 april 2001 (de datum van de met Ciba gesloten koopovereenkomst van de aandelen) geparafeerd door [betrokkene 2] (namens [eiser] ) en door [betrokkene 3] . Volgens [eiser] zijn deze overeenkomsten toen definitief geworden. [eiser] heeft in zijn memorie na verwijzing van 2 mei 2017 in randnummer 7 daartoe aangevoerd dat [betrokkene 3] heeft ondertekend als bevoegd vertegenwoordiger van Grapofex, hetgeen door BASF is betwist.
8.11. Het hof verwerpt laatstgenoemde stelling van [eiser] . [betrokkene 3] tekende de koopovereenkomst (in ieder geval) namens Ciba. Daarmee is niet gezegd dat [betrokkene 3] ook tekende of dat hij ook mocht tekenen namens Grapofex. Het hof kan nergens uit afleiden dat [betrokkene 3] daartoe bevoegd was of zelfs maar dat [betrokkene 3] op het moment van het paraferen zich ervan bewust was dat hij een document tekende voor een andere partij dan Ciba (gelet op de enorme hoeveelheid te paraferen papier). Op 18 april 2001 was Ciba nog slechts de koper van aandelen van Grapofex. [eiser] was destijds bestuurder van Grapofex. Hij heeft aangevoerd dat hij en [betrokkene 1] in die tijd ieder zelfstandig bevoegd waren om Grapofex te vertegenwoordigen. [eiser] heeft niet aangevoerd dat die vertegenwoordigingsbevoegdheid was of kon worden overgedragen aan [betrokkene 3] en wanneer en op welke wijze dat is gebeurd. Kortom, [eiser] heeft niets aangevoerd waaruit kan volgen dat [betrokkene 3] heeft getekend namens Grapofex. Het hof komt daarom aan bewijslevering op dit onderdeel niet toe.
8.12. [eiser] heeft hierover verder nog opgemerkt dat het hof Leeuwarden Grapofex en Ciba op één lijn heeft gesteld en deze met elkaar heeft vereenzelvigd. Volgens [eiser] moet dit hof daarvan uitgaan omdat Grapofex daarover niet in cassatie heeft geklaagd. Daarmee ziet [eiser] over het hoofd dat deze overwegingen zijn opgenomen in rov. 17 en 18 van voornoemd arrest en dat de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld dat gegrondbevinding van het onderdeel ook rov. 17 en 18 treft. Dit hof is dus niet gebonden aan die overwegingen, en, voor zover deze lezing van voornoemd arrest al juist zou zijn, volgt dit hof [eiser] niet in zijn stelling over vereenzelviging. Ciba was koper van aandelen. Niet valt in te zien op grond waarvan Ciba – niet zijnde bestuurder maar (toekomstig) aandeelhouder – bevoegd was Grapofex te vertegenwoordigen bij het sluiten van een overeenkomst.”
Hierop oordeelt het hof dat:
“8.13. (…) de akten die als bijlagen 5 en 6 bij de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ciba waren gevoegd, geen dwingende bewijskracht hebben, althans niet in de verhouding tussen [eiser] en Grapofex voor wat betreft de vraag of Grapofex backserviceverplichtingen heeft jegens [eiser] .”
Dit laat echter onverlet, zo vervolgt het hof in rov. 8.14, dat deze documenten vrije bewijskracht hebben en [eiser] dus op andere wijze kan aantonen dat hij met Grapofex een backserviceverplichting is overeengekomen.
Tegen deze achtergrond onderzoekt het hof of [eiser] voldoende heeft onderbouwd dat hij met Grapofex is overeengekomen dat zij een backserviceverplichting jegens hem had (rov. 8.15-8.22). Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is:
“8.23. Hoewel [eiser] in alle inmiddels gevoerde procedures veel stellingen heeft betrokken, is het hof van oordeel dat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen, omdat op cruciale punten een toereikende onderbouwing van de vordering ontbreekt. Alle gebleken feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Grapofex, dat hij erop mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst Grapofex verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000. Het hof komt tot de conclusie dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd om ervan uit te kunnen gaan dat hij met Grapofex afspraken heeft gemaakt die afwijken van artikel 7.4 van de koopovereenkomst (zie hiervoor 8.9).”
Bij op 11 mei 2018 ingediende procesinleiding heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. BASF heeft geconcludeerd tot verwerping. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting. BASF heeft daarom niet gedupliceerd. BASF heeft haar standpunt wel schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
3 Enkele opmerkingen over het geschil
In de twee eerdere cassatieprocedures is geconcludeerd door A-G Wesseling-van Gent. Mr. Sagel merkte in zijn Borgersbrief in de tweede cassatieprocedure op dat het toen beter zou zijn geweest ”wanneer een andere A-G, met een waarlijk frisse blik, naar de zaak had gekeken.”15 In deze derde ronde valt mij de eer te beurt te concluderen. Als nieuwkomer in deze zaak is mij het volgende opgevallen.
Allereerst de duur van de procedure. Partijen zijn al vijftien jaar bezig. Voor [eiser] moet dat een beproeving zijn. [eiser] heeft zelf echter aan die lange doorlooptijd bijgedragen. Nadat in mei 2006 bij hof Leeuwarden appel was ingesteld, is pas in augustus 2009 van grieven gediend.16 Het is ook [eiser] die in iedere ronde pleidooi heeft gevraagd. Dat is zijn recht, maar het verlengt wel de duur van de procedure.
Veel aandacht is in deze procedure uitgegaan naar de vraag of de aanvullende arbeidsovereenkomst als gevolg van de door [betrokkene 3] geplaatste paraaf dwingende bewijskracht heeft in de verhouding tussen Grapofex en [eiser] . Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord in rov. 8.10-8.13. Kern: [betrokkene 3] vertegenwoordigde bij de closing van de transactie Ciba en niet tevens Grapofex. Zijn paraaf is dus niet mede namens Grapofex gezet. Bij gebrek aan dwingende bewijskracht was het aan [eiser] om aan te tonen dat er wilsovereenstemming bestond over de door hem gestelde backserviceverplichting, welke hij uit de aanvullende arbeidsovereenkomst afleidt.
In rov. 8.14-8.23 motiveert het hof waarom hierover wilsovereenstemming ontbrak. De door het hof gegeven motivering vind ik overtuigend, gelet op de gang van zaken tot en met de closing op 18 april 2001.17 De aanvullende arbeidsovereenkomst is net als de arbeidsovereenkomst begin 2001 opgesteld door de adviseurs van verkopers. [eiser] had hen ook gevraagd om van de aanvullende overeenkomst een Engelstalige versie op te stellen en die te voegen bij de transactiedocumentatie.18 Kennelijk realiseerde hij zich dat Ciba daarover diende te beschikken. Bij de stukken zat echter geen Engelstalige versie. Het is moeilijk voorstelbaar dat Ciba heeft ingestemd met een document dat zij niet kende. Grapofex hoefde overigens pas bij ondertekening van de arbeidsovereenkomst met de aanvullende overeenkomst in te stemmen.
Wat in dat verband opvalt is dat de aanvullende overeenkomst niet is ondertekend. [eiser] heeft geen verklaring kunnen geven voor het ontbreken van handtekeningen.19 Genoemd document is al evenmin gedateerd. Dat is opmerkelijk voor een document dat de bestaande pensioentoezegging van Efka wordt geacht weer te geven. De aanvullende arbeidsovereenkomst bepaalt dat zij geldt “met ingang van 25-01-2001”. Waar díe datum vandaan komt blijft in het ongewisse. De datum van 25 januari 2001 ligt bovendien na de datum waarop het dienstverband met Efka met terugwerkende kracht zou aflopen (1 januari 2001), terwijl de aanvullende arbeidsovereenkomst, if anything, een overeenkomst is tussen Efka en [eiser] (en [betrokkene 1] ). Gelet op deze vaagheden valt te billijken dat het hof van oordeel is dat niet is gebleken dat dit document van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Grapofex en [eiser] .20
Dan de inhoud van de aanvullende arbeidsovereenkomst: volgt daar uit wat [eiser] daarin leest? Dat staat niet vast. Uit het document blijkt dat het ouderdomspensioen bij Efka drie elementen bevatte: (i) eindloon als grondslag, (ii) jaarlijkse opbouw van 2,33% en (iii) backservice vanaf “de aanvang van zijn dienstbetrekking”. [eiser] zou bij Grapofex net zo’n pensioenregeling krijgen, dus met dezelfde drie elementen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat voor de backservice de aanvang van zijn dienstverband met Efka moet worden aangehouden (1984). Men kan dat ook anders zien en uitgaan van de aanvang van het dienstverband bij Grapofex (2001). De pensioenvoorziening is dan gebaseerd op eindloon, 2,33 % opbouw en backservice over de jaren dat [eiser] bij Grapofex in dienst is. Dit komt mij redelijk voor. Het strookt ook met het oordeel van de rechtbank dat aan de aanvullende arbeidsovereenkomst wel betekenis toekomt, maar alleen voor de periode 2001-2004.21
Uit de stellingen van [eiser] vind ik het moeilijk op te maken waarom hij meent erop te mogen vertrouwen dat Grapofex wél akkoord is gegaan met een backservice over de jaren 1984-2000. Uit de stellingen van BASF blijkt namelijk duidelijk dat Ciba voor ogen stond de pensioenregeling in eigen beheer te beëindigen en door storting van een contant gemaakt bedrag aan Aegon te voldoen aan alle tot dan toe opgebouwde pensioenverplichtingen. In het gestorte bedrag zat al een backservicecomponent over de jaren 1984-2000, op basis van het verschil tussen het aanvangsloon (1984) en het eindloon (2000) bij Efka. [eiser] vindt dat echter niet genoeg: hij wil daar bovenop een backservice over de Efka-jaren op basis van zijn ca. 40% hogere loon bij Grapofex. Ik vind dat eerlijk gezegd niet een erg voor de hand liggend standpunt. Met een (extra) backservice over zestien jaar zou een zodanig substantieel bedrag zijn gemoeid,22 dat redelijkerwijs niet is te verwachten dat Ciba (als koper) en Grapofex (als werkgever) daarmee ooit akkoord konden gaan. Ten overvloede: ook als aan de aanvullende arbeidsovereenkomst tussen partijen wél dwingende bewijskracht zou toekomen, zou het nog steeds de vraag zijn wát dat document inhoudt en met name of het bewijs bevat voor [eiser] ’ standpunt over de lengte van de backservice.
Tot zover de spreekwoordelijke frisse blik. Ik realiseer mij dat ik daarbij ben ingegaan op feitelijke oordelen van het hof, die in cassatie niet rechtstreeks zijn aangevochten. Nu [eiser] zich erover beklaagt dat hij in de twee vorige cassatieprocedures steeds “is geconfronteerd met cassatietechnische bezwaren” tegen zijn klachten en met andere “creatieve spitsvondigheden” (schriftelijke repliek, punt 2) bestond er m.i. aanleiding in te gaan op de inhoud van de zaak, dit mede ter voorlichting van uw Raad.