Parket bij de Hoge Raad, 11-06-2021, ECLI:NL:PHR:2021:610, 20/02654

[eiseres] heeft haar middel, dat uit drie onderdelen bestaat, aangevangen met een inleiding waarin zij een korte samenvatting van de vaststaande feiten heeft gegeven en het oordeel van het hof heeft weergegeven dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 3.16.-3.18.).

De eerste twee onderdelen hebben betrekking op dit gevaarzettingsoordeel. In het kader van onderdeel 1 betoogt [eiseres] in de kern dat het hof de “gevaarzettingscriteria” heeft miskend. In het kader van onderdeel 2 (“miskenning relativiteitsvereiste”) is het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat de op [eiseres] rustende zorgplicht niet strekt tot bescherming van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden (namelijk: door onvoorzienbaar en op eigen initiatief in de boom te klimmen).

In onderdeel 3 (“miskenning maatstaf billijkheidscorrectie”) stelt [eiseres] de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof ter discussie. Volgens haar heeft het hof in dat kader ten onrechte alleen de ernst van het letsel meegewogen.

Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Zo heeft Uw Raad bijvoorbeeld in de arresten Koprot en JMV/Zurich naast de bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen ook de gebruikelijkheid ervan genoemd.¹⁰

Van belang is verder, dat heeft Uw Raad herhaaldelijk benadrukt, dat niet iedere kans op schade, ieder gevaar voor een ander, de gevaarzetter tot maatregelen verplicht.¹¹ Tot op zekere hoogte zijn risico’s in een samenleving als de onze onvermijdelijk of moeten ze worden geduld, omdat ze het aanvaardbare gevolg van menselijke ontplooiing of anderszins ‘nuttige’ activiteiten zijn. Niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, doet dat gedrag onrechtmatig zijn. Gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.¹² Wanneer die lat is gehaald, valt weer niet los te zien van de andere factoren en kan daarom in zijn algemeenheid niet worden gezegd.¹³

In dit verband is bovendien van belang dat voor de weging van de kelderluikfactoren ook relevant is om welke context het gaat. Deze context bepaalt of met méér of minder risico genoegen moet worden genomen en daarmee of het vertrekpunt van de weging streng of juist minder streng is voor de gevaarzetter (hetgeen zich uiteindelijk vertaalt in de beantwoording van de vraag welke veiligheidsmaatregelen moesten worden getroffen). De meest sprekende voorbeelden in dit verband zijn de sport- en spelsituaties en de ongelukjes in de particuliere sfeer (ook wel huis-, tuin- en keukenongelukjes genoemd),¹⁴ die beide worden gekenmerkt door terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Bij sport en spel spreekt Uw Raad van een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid.¹⁵ Feitelijk, ook al wordt in de rechtspraak niet expliciet van een verhoogde drempel gesproken, geldt, zo wordt wel gesteld, ook een zekere verhoogde drempel bij de ongelukjes in de particuliere sfeer.¹⁶ Een voorbeeld van een context waarin juist streng(er) voor de gevaarzetter wordt geoordeeld, is die van de arbeidsongevallen. In de kern gaat het bij art. 7:658 BW, hoewel dat geen grondslag voor buiten-contractuele aansprakelijkheid oplevert, om gevaarzetting in een contractuele ‘setting’. Daarbij geldt onder meer volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dat de werkgever bij de vraag tot welke zorg hij is gehouden, min of meer structureel rekening moet houden met mogelijke onvoorzichtigheid of onoplettendheid bij de werknemer.¹⁷

In een enkel arrest heeft Uw Raad de aard van de gedraging als wegingsfactor aangeduid.¹⁸ Ik neem aan dat daarmee in wezen op de zojuist genoemde context wordt gedoeld.¹⁹

In de onderhavige zaak zoekt [verweerder] nadrukkelijk aansluiting bij de zojuist genoemde context van de arbeidsongevallen (en art. 7:658 BW), terwijl [eiseres] daartegenover juist de in haar ogen sterke verschillen met een werksituatie benadrukt (vrijwilligers, ontbreken van gezag, gezelligheid, eigen verantwoordelijkheid).

Onderdeel 1 valt uiteen in zeven subonderdelen, die zijn gericht tegen (een of meer schakels in) het oordeel van het hof in 3.16.-3.18. dat [eiseres] onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld jegens [verweerder] .

De klachten in beide subonderdelen falen.

Het hof heeft in rov. 3.16. tot uitgangspunt genomen dat, anders dan bij de gemeente en Dorpsraad het geval was, [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst.

Anders dan [eiseres] in subonderdeel 1.1 stelt, heeft het hof met zijn overweging (ii) niet miskend dat het bij het leerstuk van de onrechtmatige gevaarzetting erom gaat of veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen, mede gelet op de waarschijnlijkheid dat de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet in acht wordt genomen. [eiseres] verliest uit het oog dat overwegingen (ii) en (iii) nauw met elkaar zijn verbonden. Dat de onderhavige activiteit gevaarlijk is, heeft het hof vooropgesteld (overweging (i)). In de overwegingen (ii) en (iii) heeft het hof vervolgens tot uitdrukking gebracht dat er een serieus te nemen kans is dat de vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren. Daarmee heeft het hof bij zijn weging dus ook meegenomen de kelderluikfactor ‘mate van waarschijnlijkheid dat de niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht’. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1.

Na te hebben gewezen op het belang van de omstandigheid dat de boom zou worden omgezaagd door niet gekwalificeerde vrijwilligers, heeft het hof in de één na laatste volzin van rov. 3.16. vervolgens overwogen dat de kans dat bij het omzagen van een boom met een dergelijke afmeting door vrijwilligers ongevallen ontstaan groot is en dat de gevolgen daarvan ernstig kunnen zijn. Hierin ligt ook weer een nauwe samenhang besloten tussen het hiervoor geduide oordeel dat er een serieus te nemen kans bestaat dat vrijwilligers die de gevaarlijke activiteit als deze (omzagen van een boom van circa zes meter hoog in de buurt van andere bomen en bebouwing) uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zullen betrachten, en de kans dat daaruit ongevallen zullen ontstaan met ernstige gevolgen. De kans op ongevallen is daarmee dus ook serieus te noemen. Daarom rustte op [eiseres] een zorgplicht. Het hof heeft dus wel degelijk de kelderluikfactoren waarop [eiseres] hier een beroep doet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. Daarmee faalt ook subonderdeel 1.2.

Ik kan me overigens goed vinden in de conclusie van het hof dat op [eiseres] in dit geval een zorgplicht rustte. Het omzagen van een boom van circa zes meter hoog is geen sinecure, zeker niet voor niet-gekwalificeerde personen. Daarbij komt in dit geval dat het omzagen moest gebeuren in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Dat daaraan gevaren zijn verbonden, voor de betrokken personen, maar mogelijk ook voor (goederen van) derden, is evident.

In subonderdeel 1.3 betoogt [eiseres] dat het oordeel van het hof, dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof bij zijn oordeel²⁶ dat sprake is van onzorgvuldig handelen niet (kenbaar) meegewogen dat het (i) een vrijwilligersorganisatie betreft, waarin een ongedwongen en informele sfeer heerst en op de deelnemers aan de kerstboomactie een zekere mate van eigen verantwoordelijkheid rust,²⁷ (ii) de aanwezigen wel door [eiseres] waren voorzien van een hoogwerker en touw,²⁸ (iii) die hulpmaterialen bij de eerdere kerstboomactie in 2012 voldoende waren geweest voor het veilig omhakken van de kerstboom²⁹ en (iv) toen bleek dat de hoogwerker onbruikbaar was door aanwezigen over het halen van een ladder is gesproken, omdat de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig werd bevonden.³⁰ Volgens [eiseres] valt, in het licht van deze omstandigheden, niet zonder meer in te zien dat en waarom zij nog meer veiligheidsmaatregelen diende te treffen, en meer in bijzonder, dat zij al tevoren de situatie in de tuin had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen er bij het omzagen van de boom nodig waren en of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Het alsnog halen van de ladder was, zo vervolgt [eiseres] , in de gegeven omstandigheden voldoende om de kerstboom veilig om te zagen; daarover waren de aanwezigen dan ook in overleg vlak voordat [verweerder] onverwacht en uit eigen beweging toch de boom in klom.

De klachten falen.

Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is als volgt opgebouwd. Eerst heeft het hof in rov. 3.16. aangenomen dat op [eiseres] een zorgplicht rustte (randnummer 3.18 hiervoor).³¹ Daarmee is echter nog niet gezegd dat de zorgplicht is geschonden en dat [eiseres] daadwerkelijk onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld. Of dat het geval is, heeft het hof in rov. 3.17. en 3.18. onderzocht. In dat verband heeft het hof in rov. 3.17. gememoreerd hoe [eiseres] de kerstboomactie heeft uitgevoerd en daarbij, onder meer, opgemerkt dat binnen [eiseres] alleen tevoren is afgesproken dat de vrijwilligers op die dag zouden bijeenkomen om de boom om te zagen en dat een taakverdeling niet is afgesproken, dat anders dan in 2012 een hoogwerker geen uitkomst bood en dat ter plekke ook geen ladder aanwezig was.

Uitgaande van het oordeel dat op [eiseres] , in de door het hof genoemde omstandigheden, een zorgplicht rustte en gegeven de manier waarop binnen [eiseres] feitelijk uitvoering werd gegeven aan de onderhavige gevaarlijke activiteit, heeft het hof vervolgens in rov. 3.18. geoordeeld dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Dit onrechtmatigheidsoordeel van het hof houdt concreet in dat [eiseres] , althans haar dagelijks bestuur, gelet op de afmetingen van de boom en dus de gevaarlijkheid van het omzagen daarvan, tevoren de situatie in de tuin van de buurman van [verweerder] had moeten bekijken om te beoordelen welke materialen (trektouw, hoogwerker en/of ladder) bij het omzagen van de boom nodig waren alsook of er nog andere veiligheidsvoorzieningen moesten worden getroffen. Dat een dergelijke bezichtiging vooraf voor [eiseres] bezwaarlijk was, is volgens het hof door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het onrechtmatigheidsoordeel kan aldus worden opgevat dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers onder wie [verweerder] aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om er, bijvoorbeeld, voor te zorgen dat er wel een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] een verkeerde keuze heeft gemaakt (zoals in dit geval: op eigen initiatief in de boom klimmen). Daarmee is sprake is van onrechtmatige gevaarzetting. Dat dit onrechtmatigheidsoordeel rechtens onjuist is, licht [eiseres] in dit subonderdeel niet toe. Wat mij betreft is dit gevaarzettingsoordeel rechtens juist en ook goed te volgen.

Volgens [eiseres] had het hof in het licht van de door haar in dit subonderdeel genoemde omstandigheden (i)-(iv) niet, althans niet zonder motivering, kunnen oordelen dat [eiseres] van tevoren de situatie ter plekke had moeten bekijken en door dat niet te doen haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Ik volg [eiseres] hierin niet.

Ten aanzien van omstandigheid (i) geldt dat het hof deze omstandigheid wel in zijn oordeel heeft meegewogen. Uit het onrechtmatigheidsoordeel volgt immers dat op [eiseres] een zorgplicht rustte en dat zij deze heeft geschonden, hoewel zij een vrijwilligersorganisatie is en hoewel haar vrijwilligers in zekere mate een eigen verantwoordelijkheid hebben. Het valt ook niet in te zien dat zulke vrijwilligers niet zouden hoeven te worden beschermd tegen gevaarzettende situaties waaraan hun organisatie (althans het dagelijks bestuur) hen blootstelt. Dat de vrijwilligers een bepaalde eigen verantwoordelijkheid hebben, ook bij het uitvoeren van de kerstboomactie, maakt dit niet anders. In het oordeel van het hof ligt duidelijk besloten dat het [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) is die (dat) de verantwoordelijkheid heeft waar het gaat om het veilig laten omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Tegen deze achtergrond ligt het juist, anders dan [eiseres] suggereert, voor de hand dat zij in een situatie als deze eerst poolshoogte neemt om te bekijken welke hulpmiddelen nodig zijn bij het klaren van de klus.

Dat [eiseres] een vrijwilligersorganisatie is, heeft het hof ook niet onbenoemd gelaten. Het hof heeft in rov. 3.18. immers overwogen dat de zorgplicht van [eiseres] niet zo ver gaat dat zij een toezichthouder had moeten aanstellen, juist omdat zij geheel uit vrijwilligers bestaat. [eiseres] had er volgens het hof mee kunnen volstaan van tevoren de situatie ter plekke te beoordelen op concrete risico’s om te kunnen zorgen voor de geschikte materialen (zoals een ladder) en eventuele andere veiligheidsvoorzieningen. Voor zover [eiseres] met omstandigheid (i) vooral doelt op het vrijwilligerskarakter van de organisatie, geldt dus dat het hof aan dat karakter wel enig gewicht heeft toegekend, maar dat heeft het hof niet ervan weerhouden om uiteindelijk te oordelen dat [eiseres] jegens [verweerder] haar zorgplicht heeft geschonden.

Ook de omstandigheden (ii)-(iv) heeft het hof, zoals [eiseres] overigens zelf ook stelt, blijkens rov. 3.17. in zijn beoordeling meegewogen.

Het hof heeft aan deze omstandigheden niet het door [eiseres] gewenste gewicht toegekend, maar dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet (randnummer 3.25 hiervoor), komt het onrechtmatigheidsoordeel hierop neer dat [eiseres] heeft bevorderd dat een vrijwilliger als [verweerder] verkeerde keuzes maakt, door na te laten de situatie van tevoren te bekijken om, bijvoorbeeld, te zorgen voor een ladder. In dit oordeel ligt besloten dat het hof gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het in de onderhavige situatie niet mogelijk was om met een hoogwerker te werken, terwijl er ook geen ladder in de tuin aanwezig was (omstandigheid (ii)). In het oordeel ligt ook besloten dat het volgens het hof niet uitmaakt dat de aanwezigen toen aan het overleggen waren om een ladder te halen. In het feit dat ter plekke geen ladder aanwezig was, schuilt – in de redenering van het hof – juist het risico dat een vrijwilliger een onverstandige keuze zou maken (met alle gevolgen van dien). Dat de vrijwilligers van [eiseres] in 2012 de (kerstboom)klus wel hebben kunnen klaren door gebruik te maken van een hoogwerker en een trektouw (omstandigheid (iii)), heeft het hof evenmin tot een ander oordeel gebracht. Dat is ook terecht, omdat de situatie in 2012 niets zegt over de situatie in 2013 waarbij de te vellen kerstboom, anders dan in 2012, in een tuin bij een woonhuis stond vlak naast een tuinhuisje en een schutting. Het is daarom goed te volgen dat het hof uit de omstandigheden (ii)-(iv) niet de door [eiseres] gewenste conclusie heeft getrokken. Het oordeel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.3 is dus vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen rov. 3.17. en rov. 3.1.5., voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de aanwezigen hebben afgezien van het halen van een ladder, omdat zij dat met het oog op het gevaar niet nodig achtten. Volgens [eiseres] is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiseres] heeft namelijk gesteld dat (i) de aanwezigen een ladder juist wel noodzakelijk achtten en de aanwezige keukentrap onvoldoende veilig vonden³² en (ii) [verweerder] zich zonder zich iets van de discussie aan te trekken in de boom is geklommen,³³ omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens hem geboden was.³⁴ In ieder geval heeft het hof volgens [eiseres] met zo’n oordeel ten onrechte het specifiek op deze stellingen gerichte (tegen)bewijsaanbod³⁵ gepasseerd.

De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft noch in rov. 3.1.5. noch in rov. 3.17. vastgesteld dat de aanwezigen de ladder uiteindelijk niet hebben gehaald, omdat zij dat niet nodig hebben geacht. Zo’n vaststelling ligt ook niet in rov. 3.1.5. en/of 3.17. besloten. Rov. 3.1.5. is een feitenvaststelling en daarin staat niet meer dan dat: “[verweerder] is toen met behulp van een zetje, zonder beschermende maatregelen, de boom ingeklommen (…)”. Ook in rov. 3.17. heeft het hof niet meer gedaan dan in beeld brengen hoe binnen [eiseres] uitvoering werd gegeven aan de gevaarlijke activiteit. Dat de aanwezigen de ladder niet hebben gehaald omdat zij dat niet nodig vonden, heeft het hof ook daar dus niet overwogen en ligt, als gezegd, evenmin in die rechtsoverweging besloten.

Subonderdeel 1.4 is dus ook vergeefs voorgesteld.

In subonderdeel 1.5 stelt [eiseres] dat het hof in rov. 3.16. en 3.18 heeft miskend dat de plicht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen slechts bestaat met het oog op gevaren waarmee de aangesproken partij rekening moet houden, gelet op onder meer de waarschijnlijkheid dat niet-inachtneming van de nodige voorzichtigheid en oplettendheid kan worden verwacht. Aansprakelijkheid ontbreekt indien met het betreffende gevaar in het licht van de gegeven omstandigheden geen rekening behoefde te worden gehouden.

De klacht faalt.

Het is juist dat in het gevaarzettingsregime tot uitgangspunt wordt genomen dat aansprakelijkheid ontbreekt als de aangesproken partij geen rekening hoefde te houden met het betreffende gevaar.³⁶ In dat geval kan men haar immers moeilijk van onzorgvuldig gedrag betichten. In ieder geval is vereist dat het gaat om objectief kenbare gevaren en risico’s.³⁷ Het hof heeft dit vereiste niet miskend. In rov. 3.16. heeft het hof immers vooropgesteld dat [eiseres] wist dat de kerstboom was geschonken door de buurman van [verweerder] , dat die boom nog in diens tuin stond en dus eerst moest worden omgezaagd, voordat de boom op het dorpsplein kon worden geplaatst. Ook heeft het hof benadrukt dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft. Daarin ligt besloten dat sprake was van een objectief kenbaar gevaar waarmee ook [eiseres] bekend was of behoorde te zijn.

Uit de schriftelijke toelichting van [eiseres] blijkt echter dat haar klacht niet werkelijk inhoudt dat zij geen rekening behoefde te houden met de (objectieve) gevaren verbonden aan het omzagen van een zes meter hoge boom door ongekwalificeerde vrijwilligers.³⁸ Het gaat [eiseres] in de kern erom dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van onrechtmatigheid ten minste is vereist dat de ‘dader’ het door hem gecreëerde gevaar en de dreigende verwezenlijking daarvan (in casu dat [verweerder] uit eigen beweging en onbeveiligd in de boom zou klimmen) kende of behoorde te kennen. Wat mij betreft is dit verwijt niet terecht. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] wel degelijk bedacht moeten zijn op gedrag zoals dat van [verweerder] . Dit licht ik toe.

In rov. 3.16. heeft het hof een zorgplicht ten laste van [eiseres] aangenomen (randnummer 3.18 hiervoor). Ter onderbouwing van deze zorgplicht heeft het hof in rov. 3.16. onder meer overwogen dat het omzagen van een boom met een lengte van circa zes meter in een tuin in de buurt van andere bomen en bebouwing per definitie gevaarlijk is. In rov. 3.16. ligt het oordeel besloten dat er een serieus te nemen kans bestond dat de vrijwilligers die deze gevaarlijke activiteit zouden uitvoeren de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid niet zouden betrachten, nu zij daarvoor niet gekwalificeerd waren (randnummer 3.19 hiervoor). Daarmee heeft het hof in feite tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] er rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers, die voor dit soort werk niet gekwalificeerd waren, bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn.

Het verwijt dat het hof [eiseres] vervolgens in rov. 3.18. heeft gemaakt, is, kort gezegd, dat zij niet van tevoren de situatie in de tuin heeft bekeken om te kunnen beoordelen welke materialen nodig waren (trektouw, hoogwerker en/of ladder). Zoals ik eerder al heb opgemerkt (randnummer 3.25 hiervoor), kan het onrechtmatigheidsoordeel zo worden opgevat dat [eiseres] als gevolg van deze nalatigheid een onacceptabel risico heeft genomen dat haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers de kerstboom op een onveilige manier zouden omzagen, zoals in dit geval is gebeurd, omdat de hoogwerker niet kon worden gebruikt en er ook geen ladder ter plekke aanwezig was. Hierin ligt dus besloten dat [eiseres] ook concreet rekening moest houden met gedrag zoals dat van [verweerder] : bij gebreke van deugdelijke hulpmiddelen, zoals een ladder, bestaat nu eenmaal het risico dat een ongekwalificeerde vrijwilliger verkeerde keuzes maakt (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen om het trektouw te bevestigen). Het gedrag van [verweerder] was in die zin weliswaar onverstandig maar, gegeven de omstandigheden, ook wel typerend. Daarop had [eiseres] volgens het hof dus bedacht moeten zijn. Daarmee strandt de klacht in subonderdeel 1.5.

In subonderdeel 1.6 voert [eiseres] nog aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiseres] heeft het hof niet (kenbaar) vastgesteld dat en waarom (het dagelijks bestuur van) [eiseres] ermee rekening moest houden dat [verweerder] , of een andere vrijwilliger, tijdens het kappen van de kerstboom ter bevestiging van een trektouw onbeveiligd (drie en een halve meter) in de boom zou klimmen. In rov. 3.16. heeft het hof, volgens [eiseres] , als leidend gevaar enkel aangewezen de grootte van de kans dat bij het omzagen van een boom van circa zes meter door vrijwilligers, in een tuin vlak naast een tuinhuisje en een schutting, ongevallen kunnen ontstaan. Daaruit volgt niet dat [eiseres] ook rekening moest houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Integendeel: de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, brengt mee dat dit gevaar ook voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Daaruit volgt dat [eiseres] juist geen rekening behoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] .

Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel en kan dus wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Anders dan [eiseres] betoogt, ligt in rov. 3.16.-3.18. immers niet alleen besloten dat en waarom [eiseres] er, in de gegeven omstandigheden, rekening mee moest houden dat haar vrijwilligers bij het uitvoeren van de onderhavige gevaarlijke activiteit onvoorzichtig en onoplettend zouden zijn, maar ook dat het gedrag van [verweerder] daaronder te scharen valt. Dit heb ik in randnummers 3.40-3.41 hiervoor uiteengezet.

Ten aanzien van de stelling van [eiseres] aan het slot van subonderdeel 1.6 merk ik nog het volgende op. [eiseres] stelt aldaar dat de omstandigheid dat het omzagen van een circa zes meter hoge boom in een tuin bij een woonhuis per definitie een gevaarlijke activiteit betreft, meebrengt dat dit gevaar óók voor [verweerder] kenbaar was en van hem dus (extra) voorzichtigheid mocht worden verwacht. Hieruit volgt volgens [eiseres] dat zij juist géén rekening hoefde te houden met het gevaarlijke gedrag van [verweerder] . Dit ‘pot verwijt de ketel’-betoog is niet alleen weinig sympathiek, maar brengt [eiseres] in cassatie ook niet verder. In de redenering van het hof is het [eiseres] (althans het dagelijks bestuur) die (dat) haar vrijwilligers aan deze kerstboomactie heeft laten deelnemen zonder zelf van tevoren de situatie in de tuin te hebben bekeken en (daarmee) zonder haar vrijwilligers te hebben voorzien van de geschikte materialen (en eventueel andere veiligheidsvoorzieningen). Zoals eerder al is opgemerkt, rust juist op [eiseres] (althans haar dagelijks bestuur) de verantwoordelijkheid ten aanzien van het veilig omzagen van de kerstboom door haar vrijwilligers. Juist van haar mocht extra zorgvuldigheid worden verwacht. Dat neemt niet weg dat eventueel onvoorzichtig gedrag van de gelaedeerde wel degelijk eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW kan opleveren. Dat heeft [verweerder] tot zijn schade ook ondervonden; het hof heeft in rov. 3.22. het beroep op eigen schuld van [eiseres] immers gehonoreerd.

In subonderdeel 1.7 betoogt [eiseres] dat het onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Immers: (i) het hof heeft niet kenbaar gemotiveerd op basis waarvan [eiseres] met dat gevaarlijke gedrag rekening moest houden en (ii) [eiseres] heeft gesteld³⁹ dat (ii.a) [verweerder] zonder verdere mededeling of overleg geheel uit eigen beweging in de boom is geklommen omdat snelheid vanwege beginnende regen volgens [verweerder] was geboden, (ii.b) de aanwezigen op dat moment nog in gesprek waren over het halen van een ladder, omdat zij de beschikbare keukentrap onveilig vonden en (iii.c) het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen.⁴⁰ Volgens [eiseres] volgt hieruit dat ook de aanwezigen een ladder noodzakelijk achtten en het gedrag van [verweerder] onverwacht en onvoorzienbaar was.

De klacht faalt.

[eiseres] gaat hier (anders dan bij subonderdelen 1.5 en 1.6) terecht wel uit van het vertrekpunt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] ook ermee rekening moest houden dat [verweerder] tijdens het omzagen in de boom zou klimmen om het trektouw te bevestigen. Daarmee slaagt de klacht evenwel niet. Zoals ik bij de behandeling van subonderdelen 1.5 en 1.6 heb toegelicht, blijkt uit het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat en waarom het hof meent dat [eiseres] , in de gegeven omstandigheden, op gedrag zoals dat van [verweerder] bedacht had moeten zijn. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

Met haar beroep op de stellingen (ii.a) en (ii.b) brengt [eiseres] het onvoorzichtig gedrag van [verweerder] weer in beeld. Daaraan voegt zij, met haar beroep op stelling (ii.c.), toe dat het onbeveiligd in de boom klimmen bij de andere vrijwilligers niet als optie is opgekomen. Hiervoor is gebleken dat het hof het gedrag van [verweerder] in zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft betrokken, zij het niet ten voordele van [eiseres] (randnummer 3.41). Stelling (ii.c.) doet aan dat oordeel niets af. Het gaat er nu juist om dat [eiseres] door haar nalatigheid een situatie heeft gecreëerd waarin een vrijwilliger bij het omzagen van de kerstboom onverstandige keuzes zou kunnen maken. Dat niet iedere vrijwilliger dat zou doen, en in dit geval dat anderen de keuze die [verweerder] heeft gemaakt, niet hebben gemaakt, is in die redenering van het hof niet van belang. Het hof was daarom niet gehouden om nader op die stelling in te gaan. Ook hierop stuit de klacht in subonderdeel 1.7 af.

De klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kunnen daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Daargelaten dat het beroep van [eiseres] op het ontbreken van relativiteit in de hiervoor geciteerde passage niet uitblinkt in duidelijkheid, ligt in het oordeel van het hof besloten dat het beschermingsbereik van de door [eiseres] geschonden zorgvuldigheidsnorm zich mede uitstrekt tot [verweerder] en de schade zoals hij die heeft geleden. Daartoe is het volgende redengevend.

Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste, dat relevant is voor alle in art. 6:162 lid 2 BW genoemde onrechtmatigheidscategorieën,⁴² aan op het doel en de strekking van de geschonden norm. Aan de hand daarvan moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.⁴³

Het onrechtmatigheidsoordeel komt hierop neer dat [eiseres] haar (niet gekwalificeerde) vrijwilligers, onder wie [verweerder] , aan een groter risico heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was door niet van tevoren de situatie in de tuin te bekijken om, bijvoorbeeld, ervoor te zorgen dat er een ladder aanwezig was. Door die nalatigheid heeft [eiseres] een situatie gecreëerd waarin een vrijwilliger als [verweerder] , die op het moment dat de klus moet worden geklaard niet over de juiste hulpmiddelen beschikt, daaraan alsnog uitvoering gaat geven zonder deze hulpmiddelen en daarmee op een onveilige manier de klus probeert te klaren. Het maken van dergelijke onverstandige keuzes (zoals in dit geval op eigen initiatief de boom inklimmen) werd dus door die nalatigheid van [eiseres] bevorderd. Anders dan [eiseres] met de verwijzing naar de geciteerde passage probeert te suggereren, is de – onverstandige en daarmee verkeerde – keuze van [verweerder] niet absurd of anderszins uit de toon vallend, maar eerder typerend voor een geval als het onderhavige. Dat ligt besloten in het oordeel van het hof dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden. Daarmee heeft het hof mede tot uitdrukking heeft gebracht dat de geschonden zorgvuldigheidsnorm eveneens strekte tot het voorkomen van de schade zoals [verweerder] die heeft geleden en de wijze waarop die is ontstaan.

Onderdeel 3 richt zich tegen de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof in rov. 3.22. Daarin stelt [eiseres] dat het hof deze toepassing uitsluitend heeft gemotiveerd op basis van de ernst van de gevolgen van het ongeval. Indien het hof van oordeel is geweest dat de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval niet van belang zijn voor de vraag of de billijkheid aanpassing vergt van de verdeling die uit de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW volgt, geeft dit volgens [eiseres] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder klaagt [eiseres] dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de billijkheidscorrectie onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) aandacht te besteden aan het beroep dat [eiseres] heeft gedaan op de mate van onzorgvuldigheid/roekeloosheid van [verweerder] .

De rechtsklacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel van het hof en kan daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De motiveringsklacht faalt.

Als uitgangspunt geldt dat bij de toepassing van de eigen schuld-maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW de schade over de benadeelde en de aansprakelijke wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Deze primaire verdelingsmaatstaf betreft derhalve een causaliteitsmaatstaf. Daarbij komt het aan op de vraag of de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen.⁴⁴ Van deze causale verdeling kan worden afgeweken indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst (waaronder mede is begrepen de uiteenlopende verwijtbaarheid)⁴⁵ van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval.⁴⁶ In gevallen van personenschade kan een dergelijke omstandigheid zich manifesteren in de vorm van de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan.⁴⁷

De causaliteitsafweging en de eventueel daaropvolgende toepassing van de billijkheidscorrectie zijn met feitelijke waarderingen verweven en berusten in belangrijke mate op intuïtieve inzichten. Dat betekent dat aan dit soort oordelen beperkte motiveringseisen worden gesteld.⁴⁸ De oordelen onttrekken zich hierdoor grotendeels aan beoordeling in cassatie.⁴⁹ Aan genoemde motiveringseisen voldoet de rechter al als hij in de motivering van zijn oordeel voldoende duidelijk tot uitdrukking brengt (i) dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging heeft verricht, (ii) of, en zo ja in hoeverre, hij de in die bepaling bedoelde billijkheidscorrectie heeft toegepast en, in dat laatste verband (iii) op welke wijze hij de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.⁵⁰ Of de gegeven motivering voldoende inzichtelijk is, hangt mede af van wat partijen in dit verband hebben aangevoerd.⁵¹

Het hof heeft in rov. 3.22. eerst het eigen gedrag van [verweerder] afgewogen tegen de schending van de zorgplicht door [eiseres] . Daarbij heeft het hof – mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van [verweerder] als vrijwilliger – aangenomen dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld door op eigen initiatief en zonder beschermende maatregelen in de boom te klimmen. Die handelswijze is [verweerder] , ook in termen van eigen schuld, duur komen te staan: het hof is tot het oordeel gekomen dat beide omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Aldus heeft het hof geoordeeld dat de door art. 6:101 lid 1 BW voorgeschreven causaliteitsafweging meebrengt dat de vergoedingsplicht van [eiseres] met 50% moet worden verminderd (zodat [verweerder] 50% van zijn schade zou moeten dragen).

Vervolgens heeft het hof, gelet op de ernstige gevolgen van het ongeval (een blijvende dwarslaesie met als gevolg rolstoelafhankelijkheid, diverse lichamelijke beperkingen en psychische klachten), aanleiding gezien om een billijkheidscorrectie toe te passen in het voordeel van [verweerder] . Dit heeft geresulteerd in het eindoordeel dat sprake is van 25% eigen schuld aan de zijde van [verweerder] . De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten is daarbij niet in beeld gekomen. Het partijdebat gaf daartoe ook geen aanleiding.

In de stukken waarnaar [eiseres] verwijst,⁵² wordt geen duidelijk beroep gedaan op het toepassen van een billijkheidscorrectie ten nadele van [verweerder] vanwege de ernst of hoge mate van verwijtbaarheid van diens gedrag.⁵³ Dit zou hoogstens met enige welwillendheid kunnen worden ingelezen in randnummer 62. van de conclusie van antwoord. De stellingen die [eiseres] vervolgens heeft aangevoerd (in randnummers 63.-65. van de conclusie van antwoord), zien evenwel slechts op de mate waarin [verweerder] causaal heeft bijgedragen aan het ongeval. Het hof heeft deze stellingen ook betrokken bij (de motivering van) de door hem gemaakte causale verdeling. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt niet dat deze feiten en omstandigheden fouten van een (maatschappelijk) ernstig of verwijtbaar kaliber opleveren, die nopen tot een bijstelling ten nadele van [verweerder] in het kader van de billijkheidscorrectie. Gelet hierop had het hof die feiten en omstandigheden dan ook niet uitdrukkelijk in zijn motivering van de toepassing van de billijkheidscorrectie hoeven te betrekken.

Het hof heeft in zijn causaliteitsafweging, als gezegd, tot uitdrukking gebracht dat de fouten die [eiseres] en [verweerder] hebben gemaakt (en die beide bestaan uit onzorgvuldig gedrag) niet sterk uit elkaar lopen, sterker nog: zelfs evenveel aan de schade hebben bijgedragen. Ook in zoverre was er voor het hof dus geen aanleiding om een eventuele uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten te betrekken bij de vraag of een billijkheidscorrectie was aangewezen, zodat bij de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof enkel nog de vraag resteerde of de ernst van de gevolgen voor het ongeval van [verweerder] aanleiding gaf voor bijstelling van het resultaat van de causale verdeling.

Anders dan [eiseres] hier suggereert, is het dus niet zo dat het hof de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten niet van belang heeft geacht bij de vraag of er aanleiding is voor een billijkheidscorrectie. Gelet op zijn causaliteitsafweging en bij gebreke van andere aanknopingspunten voor een uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten was die omstandigheid in het onderhavige geval echter niet meer aan de orde. Daarop stuit de rechtsklacht dus af. Uit het voorgaande volgt ook dat de toepassing van de billijkheidscorrectie door het hof goed te volgen is. Daarmee strandt ook de motiveringsklacht.

In het aldus bereikte resultaat (het aanvankelijk forse percentage eigen schuld is aanzienlijk in het voordeel van [verweerder] bijgesteld) kan ik mij overigens goed vinden. [verweerder] wordt de rest van zijn leven geconfronteerd met de ernstige gevolgen van zijn keuze de boom in te klimmen; een beslissing die weliswaar onverstandig en onjuist was, maar die hij met de beste bedoelingen nam in een situatie waarin hij als onervaren vrijwilliger eigenlijk niet had moeten worden gebracht.

Geen van de in het kader van het principaal cassatieberoep door [eiseres] voorgestelde klachten gaat op, zodat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

De voorwaarde waaronder [verweerder] incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld, namelijk dat één (of meer) van de klachten in het principaal beroep zou(den) slagen, is daarmee dus niet vervuld. Het incidenteel cassatieberoep behoeft daarom geen behandeling. Voor het geval Uw Raad anders over het principaal cassatieberoep zou oordelen dan ik in deze conclusie doe, ga ik hierna toch op het incidenteel cassatieberoep in.