Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2023, ECLI:NL:PHR:2023:982, 23/02883

Art. 7:2 lid 1 BW spreekt van ‘de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan’. Treedt bij een zodanige koop als koper op een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (dus een consument), dan moet de koop verplicht schriftelijk worden aangegaan. Ook is in dat geval ten behoeve van de consumentkoper de bedenktijd van drie dagen van art. 7:2 lid 2 BW van toepassing.

Art. 7:2 BW is ingevoegd bij de Wet van 5 juni 2003⁴ en met ingang van 1 september 2003 in werking getreden.⁵ Bij dezelfde wet is titel 12 van Boek 7 BW (aanneming van werk) ingevoegd. Dit laatste is voor de vraag zoals die in deze zaak voorligt van betekenis, omdat volgens art. 7:766 lid 1 jo. 7:765 BW voor de overeenkomst van aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of bestanddeel daarvan, in opdracht van een consument, eveneens geldt dat zij verplicht schriftelijk wordt aangegaan (met een dito bedenktijd, art. 7:766 lid 2 BW). Tussen de inhoud van beide regelingen, art. 7:2 en 7:766 BW, bestaat onmiskenbaar verband.

Het vormvoorschrift van art. 7:2 lid 1 BW dient de belangen van beide partijen en eventuele andere gegadigden door duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop partijen overeenstemming hebben bereikt en de bedenktijd aanvangt.⁶ Die bedenktijd dient uiteraard ter bescherming van de consumentkoper. Het schriftelijkheidsvereiste draagt nog op andere wijze aan de effectiviteit van de bedenktijd bij: de consumentkoper heeft aldus een schriftelijk stuk in handen dat hij binnen de bedenktijd aan een deskundige voorleggen kan, bijvoorbeeld aan een notaris.⁷

Indien een koop niet de voorgeschreven vorm heeft, is zij conform de hoofdregel van art. 3:39 BW nietig.⁸ Op die nietigheid kan behalve de consumentkoper ook de verkoper zich beroepen, mits deze een particulier is (waarmee niet iets anders is bedoeld dan dat ook deze niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt). Dit heeft mede tot gevolg dat schriftelijke vastlegging van een niet in de voorgeschreven vorm tussen partijen bereikte overeenstemming niet kan worden afgedwongen. Dit geldt afgezien van het geval van ‘zeer bijzondere omstandigheden’ waaronder een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.⁹ De positie van een professionele verkoper is anders. Die kan zijn medewerking aan de vastlegging van een niet in de voorgeschreven vorm bereikte overeenstemming in het algemeen niet weigeren.¹⁰

Wat nu is te verstaan onder koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak? Het zal duidelijk zijn dat de juiste lezing van dit element in de bepaling van art. 7:2 lid 1 BW, zo niet beslissend dan toch in belangrijke mate bepalend is voor het antwoord op de door de rechtbank gestelde vraag.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel sprak van de koop ‘van een tot woning bestemde onroerende zaak’.¹¹ Dat is dus later ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’ geworden. Een verschil in betekenis tussen beide formuleringen is echter niet bedoeld. In plaats daarvan heeft de wetgever de formulering van art. 7:2 lid 1 BW gelijk willen trekken met die van art. 7.1.10A.1 volgens het destijds aanhangige wetsvoorstel 24449 met betrekking tot de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken (naar aanleiding van Richtlijn nr. 94/47/EG).¹²

We mogen dus art. 7:2 lid 1 BW nog steeds zo lezen dat bedoeld is de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak. Wat in dit verband onder een woning moet worden verstaan, is in de parlementaire stukken uitdrukkelijk en min of meer uitvoerig aan de orde gekomen. Volgens die stukken is een woning een gebouw of een gedeelte daarvan dat woondoeleinden dient en is maatgevend de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst.¹³

Dit laatste (de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst is maatgevend) moet, denk ik, met een korrel zout worden genomen. Bedoeld zal zijn dat de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst een belangrijke aanwijzing is bij de beantwoording van de vraag wat het object van de koop is. Dit laatste, het object van de koop, is intussen hetgeen waar het uiteindelijk op aan komt. Ik zie namelijk geen reden waarom niet ook voor de kwalificatie als koopovereenkomst in de zin van art. 7:2 lid 1 BW, de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen bepalend zijn, zoals ook in andere gevallen de kwalificatie van een overeenkomst door de overeengekomen rechten en verplichtingen wordt bepaald.¹⁴ Beslissend is mijns inziens of de verkoper bij de overeenkomst zich tegenover de consumentkoper heeft verbonden om een woning te geven¹⁵ (dus een gebouw of een gedeelte daarvan dat woondoeleinden dient), respectievelijk of de consumentkoper tegenover de verkoper op de levering van een woning recht heeft. Zo vaak als dit de juiste uitleg van de overeenkomst is, is het schriftelijkheidsvereiste van lid 1 en de bedenktijd van lid 2 van art. 7:2 BW mijns inziens van toepassing.

Ter vergelijking: voor de kwalificatie ‘consumentenkoop’ (art. 7:5 BW) is niet nodig dat de roerende zaak die het object van de koop is ten tijde van het aangaan van de overeenkomst reeds bestaat (die zaak moet mogelijk nog worden geproduceerd). De feitelijke situatie ten tijde van de koop is dus niet beslissend. Ook kan een zaak die ten tijde van de koop bestanddeel is van een onroerende zaak en dus door die zaak wordt nagetrokken, zeer wel als roerende zaak worden verkocht, namelijk in de zin dat de verkoper zich tot het geven van een nog los te maken bestanddeel heeft verplicht. Opnieuw is de feitelijke situatie ten tijde van de koop niet beslissend. Die feitelijke situatie zal onder omstandigheden wel een gezichtspunt kunnen zijn. Als een antiekhandelaar een schilderij heeft verkocht dat een zichtbare beschadiging heeft, zal de verkoper in de regel niet gehouden zijn tot levering van het schilderij in gerestaureerde toestand, tenzij voldoende duidelijk blijkt dat dit door partijen is overeengekomen.

Nog een andere vergelijking: de verhuur van een gebouwde onroerende zaak is huur van 290-bedrijfsruimte indien partijen zijn overeengekomen dat het gehuurde bestemd zal zijn voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, restaurant- of cafébedrijf, of een andere in art. 7:290 lid 2 BW omschreven categorie van middenstandsbedrijfsruimte. Dat wordt niet anders indien de feitelijke situatie ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst is dat de gebouwde onroerende zaak anders dan als 290-bedrijfsruimte in gebruik is. Beslissend is hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan, waarbij de inrichting van het gehuurde een gezichtspunt is, maar ook niet meer dan dat.¹⁶

Op geheel vergelijkbare wijze is mijns inziens de feitelijke situatie ten tijde van koop voor de kwalificatie van art. 7:2 lid 1 BW niet zonder meer beslissend. Intussen is het wel het gewone geval dat de verkoper die over een tot bedrijfsruimte bestemde onroerende zaak beschikt, die zaak als bedrijfsruimte zal verkopen, en de verkoper die over een tot bewoning bestemde onroerende zaak beschikt, die als woning zal verkopen. In die zin mag die feitelijke situatie een (belangrijk) gezichtspunt worden genoemd, dat in de meest voorkomende gevallen inderdaad de maat zal bepalen. In andere, minder frequente gevallen, is de confectiemaat van de feitelijke situatie ten tijde van de koop echter niet passend, en behoort te worden herinnerd aan wat voor de kwalificatie van door de wet benoemde overeenkomsten steeds het uitgangspunt is, namelijk dat de overeengekomen rechten en verplichtingen voor die kwalificatie bepalend zijn.

Dat dit inderdaad de juiste uitleg is van de herhaalde opmerking van regeringszijde volgens welke de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst ‘maatgevend’ is, blijkt ook wel uit uitlatingen van Minister Korthals in het overleg met de Vaste Kamercommissie voor Justitie. Die uitlatingen betreffen de koop van een voor rekening van de verkoper nog te realiseren woonappartement in een bedrijfspand.¹⁷ Volgens de minister is in dat geval de bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW wel degelijk van toepassing,¹⁸ wat uiteraard veronderstelt dat ook lid 1 van hetzelfde artikel toepassing vindt.

Ook in sommige literatuur wordt het voorgaande onderkend, namelijk door Heymans en Bartels in hun handboek Vastgoedtransacties Koop (2021)¹⁹ en Hockx in het handboek Koop en levering van vastgoed 2006/2007.²⁰

Wat betekent het voorgaande voor het geval dat ten tijde van de koop de onroerende zaak nog niet bebouwd is? Ook voor dat geval geldt dat de feitelijke situatie ten tijde van de koop weliswaar bij de uitleg van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen een zwaarwegend gezichtspunt kan zijn, maar zonder dat die situatie beslissend is. Leidt uitleg van de overeenkomst aan de hand van de juiste maatstaf (de wilsvertrouwensleer in de tweezijdige formulering van de Haviltex-maatstaf) tot de gevolgtrekking dat niettegenstaande de feitelijke situatie ten tijde van de koop de verkoper zich heeft verplicht tot het geven²²van een woning (anders gezegd, hij is op grond van overeenkomst verplicht om aan de onroerende zaak de bestemming van woning te geven), en heeft dus de koper jegens de verkoper niet slechts aanspraak op de onroerende zaak zonder meer, maar op die zaak tot bewoning bestemd, dan is art. 7:2 BW mijns inziens wel degelijk van toepassing. In die zin ook Heyman en Bartels.²³

Dit geval kan zich in twee vormen voordoen, en de zojuist verdedigde opvatting met betrekking tot een ten tijde van de koop nog onbebouwde onroerende zaak is slechts voor een van beide vormen ook van praktisch belang. De koop van een woning in het geval dat ten tijde van de overeenkomst de onroerende zaak nog onbebouwd is, kan in de eerste plaats de vorm hebben dat tussen partijen behalve een koop- ook een aannemingsovereenkomst wordt gesloten. De koper van de onroerende zaak is dan dus tegelijk opdrachtgever voor de bouw van de daarop te realiseren woning. Het is dit geval dat de wetgever in het hiervoor 3.2 reeds genoemde art. 7:766 jo. 7:765 BW heeft geregeld. De aanneming van werk die strekt tot de bouw van een woning, bestaande uit een onroerende zaak of een bestanddeel daarvan, in opdracht van een consument, wordt ingevolge lid 1 van art. 7:766 BW verplicht schriftelijk aangegaan en volgens lid 2 geldt een bedenktijd van drie dagen. Dit zijn dus juist dezelfde voorschriften zoals die gelden voor de koop van een woning door een consument op grond van art. 7:2 BW. Hoe men in het bedoelde geval precies de verhouding tussen de koop- en de aannemingsovereenkomst ziet (als twee overeenkomsten of als één) en of men behalve het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd van art. 7:766 BW ook die van art. 7:2 BW van toepassing acht of niet,²⁴ maakt voor de consument en de verkoper/‌aannemer geen verschil. Zou men van twee overeenkomsten uitgaan en niettemin alleen het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:766 BW van toepassing achten, dan geldt nóg dat de nietigheid van de aannemingsovereenkomst in haar gevolgen ook de koopovereenkomst treft. Het is immers onmiskenbaar dat de aannemings- en de koopovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat de nietigheid van de aannemingsovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg dient te hebben dat ook de koopovereenkomst nietig is.²⁵ Uit het slot van art. 7:766 lid 3 BW is duidelijk dat ook de wetgever een zodanig onverbrekelijk verband veronderstelt.²⁶

Het geval dat de verkoper van een ten tijde van de koop nog onbebouwde onroerende zaak zich heeft verplicht tot het geven van een woning kan in de tweede plaats de vorm hebben van een zogenaamde turnkeyovereenkomst: de verkoper heeft zich verplicht tot het geven van een ‘sleutelklare’ woning en niet de koper maar de verkoper is de opdrachtgever voor de bouw. Met Heymans en Bartels meen ik dat op dit geval art. 7:2 BW zonder meer van toepassing is.²⁷ Er is geen relevant verschil met het door de minister genoemde geval van koop van een door de verkoper in een bedrijfspand te realiseren woonappartement. Art. 7:8 BW verklaart op een zodanige koopovereenkomst art. 7:767 en 7:768 BW (met betrekking tot betaling in termijnen respectievelijk de zogenaamde 5%-regeling) van overeenkomstige toepassing. Dit ook te bepalen met betrekking tot art. 7:766 BW was niet nodig, omdat op een turnkeyovereenkomst art. 7:2 BW reeds toepassing vindt.²⁸

Na het voorgaande is de door de rechtbank gestelde vraag niet moeilijk te beantwoorden. Duidelijk is dat de publiekrechtelijke bestemming van de onroerende zaak niet bepalend is voor de vraag of sprake is van koop ‘van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan’. In plaats daarvan is bepalend of de verkoper zich heeft verplicht tot het geven van een woning (in de zin van een gebouw of een gedeelte daarvan dat woondoeleinden dient), respectievelijk de koper recht heeft op een in die zin tot bewoning bestemde onroerende zaak. Uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet uitwijzen of in die zin de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen luiden. Heeft de verkoper zich verplicht tot het geven van een onbebouwde onroerende zaak, dan mist art. 7:2 BW toepassing. Dat geldt ook als de verkoper weet dat de koper het voornemen heeft om de onroerende zaak met een woning te bebouwen en de publiekrechtelijke bestemming die bebouwing toelaat. En het geldt ook als de verkoper de onbebouwde onroerende zaak als bouwkavel heeft verkocht. Dit laatste heeft onder meer tot gevolg dat de onroerende zaak ten tijde van de aflevering de eigenschappen zal dienen te bezitten die voor een normaal gebruik als bouwkavel nodig zijn (art. 7:17 leden 1 en 2 BW). Maar daarmee heeft de verkoper zich immers nog niet tot het geven van een woning verplicht. Object van de koop is niet een tot bewoning bestemde onroerende zaak in de zin van art. 7:2 BW, maar een onbebouwde onroerende zaak die voor de bouw van een woning geschikt is. Dit ogenschijnlijk subtiele verschil is beslissend voor de vraag of het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW en de bedenktijd van lid 2 van dat artikel toepassing vinden. Intussen is het bedoelde verschil mijns inziens niet zo subtiel als misschien op het eerste gezicht zou kunnen worden gedacht. Niet alleen in juridische maar ook in economische zin is de overeengekomen prestatie wezenlijk anders. De koper van een bouwkavel heeft jegens de verkoper geen recht op levering van een woning, anders dan de koper in het door de minister bedoelde geval van de koop van een nog te realiseren woonappartement in een bedrijfspand, en eveneens anders dan het geval van een koopaannemingsovereenkomst of turnkeyovereenkomst. In plaats daarvan zal de koper van een bouwkavel een zodanige woning voor eigen rekening en risico tot stand moeten brengen.

Herneem ik de vergelijking met huur van 290-bedrijfsruimte van hiervoor 3.10, dan komen we daar een zeer vergelijkbare subtiliteit tegen. Indien een onbebouwd terrein aan de huurder ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling of zelfs de verplichting dat de huurder daarop een bebouwing zal oprichten bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, dan is afdeling 7.4.6 in beginsel niet van toepassing. Ook de omstandigheid dat de gebouwen door natrekking eigendom van de verhuurder als eigenaar van de grond worden, doet daaraan niet af.²⁹

Dat art. 7:2 BW geen toepassing vindt in het geval van verkoop van een bouwkavel, is ook de uitdrukkelijke opvatting van Heyman en Bartels.³⁰ Als ik het goed zie wordt de vraag niet door andere auteurs uitdrukkelijk besproken.³¹

Na de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:2 BW en de literatuur wordt het tijd om nu de blik te verleggen naar de rechtspraak in feitelijke instantie die voor de rechtbank aanleiding was om uw Raad een prejudiciële vraag te stellen.

Rechtbank Gelderland 4 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6469 (door de rechtbank in het tussenvonnis van 15 maart 2023 onder 5.7 vermeld) oordeelt voorshands dat de niet-schriftelijke koop van twee onbebouwde percelen valt onder het bereik van art. 7:2 BW vanwege hun ligging ten opzichte van andere reeds verkochte en geleverde percelen en de bedoeling van kopers om die percelen te betrekken bij het perceel waarop een woonhuis is gevestigd.³³ Deze uitspraak betreft een tussenvonnis. Een eindvonnis in de zaak is mij niet bekend.

Niet ter discussie staat dat [gezamenlijke gedaagden] niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelden. Verder is sprake van een tot bewoning bestemde onroerende zaak. Tussen partijen was duidelijk dat de bouwkavel op het moment dat de koopovereenkomst tot stand zou komen, bestemd was voor de bouw van een woning. Dit staat niet alleen met zoveel woorden in artikel 5.3 van de NVM koopakte bouwgrond; ook volgt dit uit het feit dat, zoals [gezamenlijke gedaagden] onbestreden heeft gesteld, de bouwkavel tussen de woningen ligt en de advertentie voor de bouwkavel tussen de woningadvertenties stond.

Uit het voorgaande vloeit voort dat, mocht er al een mondelinge koopovereenkomst tot stand gekomen zijn, zoals [eiser] stelt en [gezamenlijke gedaagden] gemotiveerd betwist, deze schriftelijk aangegaan had moeten worden. Nu hieraan niet is voldaan, heeft, mede gelet op artikel 3:39 BW een eventuele mondelinge overeenkomst geen rechtsgevolg. Hierop stuiten de vorderingen van [eiser] af (ECLI:NL:HR:2011:BU7412).’

Tegenover de voorgaande drie uitspraken, die van een ruime opvatting van het toepassingsgebied van art. 7:2 BW blijk geven, vermeldt de rechtbank in het tussenvonnis van 15 maart 2023 in de eerste plaats (onder 5.8) het vonnis in kort geding Rechtbank Leeuwarden 28 mei 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BD3234. In die zaak werd de verkoper van een bouwkavel veroordeeld tot nakoming van een ‘volmaakte koopovereenkomst’, tot stand gekomen door aanvaarding door de consumentkopers van het onherroepelijke aanbod van de verkoper. Art. 7:2 BW speelt in de zaak echter geen kenbare rol. Bovendien was de verkoper een professionele partij (namelijk een gemeente), zodat deze zich niet met een beroep op het schriftelijkheidsvereiste aan de bereikte overeenstemming zou hebben kunnen onttrekken (vergelijk hiervoor 3.4). Overigens zeg ik niet dat de rechtbank dit in het tussenvonnis van 15 maart 2023 over het hoofd heeft gezien, want de rechtbank vermeldt slechts dat Verkoper zich op het genoemde vonnis beroept.

Andere relevante rechtspraak in feitelijke instantie heb ik niet gevonden.

In drie rechtbankvonnissen is dus aangenomen dat ook met betrekking tot de koop van een bouwkavel het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW van toepassing is, in afwijking van mijn bevindingen hiervoor. Twee van de drie vonnissen geven daarvoor de sympathieke reden op dat (daar komt het althans op neer) ook de consumentkoper van een bouwkavel belang heeft bij de bescherming die het schriftelijkheidsvereiste biedt.

Dit brengt mij op de vraag of mogelijk – niettegenstaande hetgeen volgens het voorgaande aan de totstandkomingsgeschiedenis van de wet kan worden ontleend – aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW op grond van een teleologische interpretatie een ruimer bereik behoort te worden gegeven. Zo schielijk als ik die gedachte opwerp, verwerp ik haar echter weer.

Mijns inziens geldt reeds in algemene zin dat een in afwijking van de hoofdregel van de consensuele totstandkoming van overeenkomsten (vergelijk art. 3:37 lid 1 BW) door de wetgever voor een bepaalde categorie van gevallen geformuleerd geldigheidsvereiste, niet in strijd met de rechtszekerheid buiten het door de wetgever bepaalde toepassingsgebied behoort te worden uitgebreid.

Het wordt nog eenvoudiger wanneer we erop letten dat in de afgelopen decennia doorlopend een discussie is gevoerd over de wenselijkheid van een algemeen vormvereiste bij de koop van onroerende zaken (bebouwd of onbebouwd), hetzij in de zin van een verplichte notariële akte, hetzij in de zin van algemeen geldend schriftelijkheidsvereiste (ook voor niet-consumenten). Een derde mogelijkheid is een schriftelijkheidsvereiste voor alle koop van onroerend goed door consumenten. Voor alle drie zijn door diverse auteurs³⁴ goede argumenten aangedragen. Die argumenten zijn onder meer dat ook voor ondernemers bij de koop van een onroerende zaak grote belangen op het spel staan en dat vormvereisten lastige discussies voorkomen over het al dan niet bereikt zijn van mondelinge overeenstemming en de precieze inhoud van die overeenstemming. De Nederlandse wetgever heeft echter steeds nadrukkelijk afgezien van zowel verplichte notariële bemoeienis³⁵ als een schriftelijkheidsvereiste voor alle koop van onroerend goed (al dan niet beperkt tot koop door consumenten).³⁶ Waar de vraag welke vormvereisten voor de diverse vormen van koop van onroerende zaken wenselijk is zozeer de aandacht van de Nederlandse wetgever heeft (althans nog relatief recent had), past het de rechter mijns inziens niet om welbewust door de wetgever gemaakte keuzes terzijde te stellen.

Elders binnen het Koninkrijk zijn andere keuzes gemaakt en geldt wel een algemeen schriftelijkheidsvereiste (mede in het geval van koop door een professionele partij).³⁷ Ook Suriname³⁸ lijkt die keuze spoedig te gaan maken. In het geval van bewuste keuzes voor inhoudelijk verschillende regelingen speelt het concordantiebeginsel echter geen rol.