Rechtbank Noord-Nederland, 13-10-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3465, 7881962 CV EXPL 19-5152

2.12.

In het Rapport van Bevindingen van 4 december 2017 en het Verslag Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs van 8 december 2017, beide met soortgelijke inhoud als het verslag ten aanzien van DSW, is ten aanzien van Ralucont en ten aanzien van Saldnav eveneens de conclusie van 'niet nalever' in de zin van artikel 8 Waadi getrokken.

2.13.

FNV heeft VEKA bij brief van 2 november 2016 in kennis gesteld van geconstateerde overtreding van de cao. Hierna heeft op enig moment een gesprek plaatsgevonden tussen FNV en VEKA.
FNV heeft VEKA vervolgens, na het uitkomen van de hiervoor bedoelde Verslagen Waadi van de Inspectie SZW, bij brief van 21 december 2017 aangeschreven en VEKA daarbij kenbaar gemaakt dat zij voornemens was om onder meer VEKA aansprakelijk te stellen.
Bij brief van 22 januari 2018 heeft FNV VEKA een mededeling ex artikel 7:616b lid 4 BW gedaan en VEKA mede aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:616a BW.

2.14.

Hierna hebben er opnieuw besprekingen tussen partijen plaatsgevonden. FNV heeft VEKA vervolgens bij brief van 13 maart 2019 aansprakelijk gesteld voor onderbetaling van de Roemeense arbeidskrachten.

3.1.

FNV vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis bij conclusie van repliek:

1. dat de terbeschikkingstelling van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi;

2. dat op de aan VEKA ter beschikking gestelde Roemeense inleenkrachten, in dienst van de uitzendwerkgevers DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont, de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 2b lid 1 van de algemeen verbindend

verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf, van toepassing zijn;

3. dat VEKA in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichting, als inlenende werkgever, om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkracht de conform artikel 2b, eerste lid, van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring te vragen dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepaling toepast, dan wel zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is;

1. dat de terbeschikkingstelling van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi;

2. dat op de aan VEKA ter beschikking gestelde Roemeense inleenkrachten, in dienst van de uitzendwerkgevers DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont, de financiële arbeidsvoorwaarden, zoals genoemd in artikel 19 jo. artikel 68 van de algemeen verbindend verklaarde ABU cao, van toepassing zijn;

3. dat VEKA in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichting, als inlenende werkgever, om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkracht de conform artikel 2b, eerste lid, van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring te vragen dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepaling toepast, dan wel zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is;

1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van alle (ex-)uitzendkrachten die vanaf

2. VEKA op de voet van artikel 7:616a lid 1 BW, als opdrachtgever, wordt veroordeeld om aan de betreffende uitzendkrachten, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is

verstrekt;

1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van alle (ex-)uitzendkrachten die vanaf

2. VEKA op de voet van artikel 7:616b lid 4 BW, als hoofdopdrachtgever, wordt

veroordeeld om aan de betreffende uitzendkrachten, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is verstrekt;

1. VEKA wordt veroordeeld om ten behoeve van de (ex-)uitzendkrachten in dienst van DSW, die vanaf 1 februari 2016 (gedurende enige periode) bij haar werkzaam zijn (geweest), binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, correcte en inzichtelijke berekeningen te maken van het gedurende de periode van de tewerkstelling verschuldigde loon inclusief alle toeslagen, alsook om deze berekeningen aan de betreffende uitzendkrachten te verstrekken;

2. VEKA op de voet van artikel 7:616a lid 1 BW, als opdrachtgever, wordt veroordeeld om aan de (ex-)uitzendkrachten in dienst van DSW, voor zover zij hierop aanspraak kunnen en willen maken, te betalen een schadevergoeding ter grootte van het berekende bedrag aan achterstallig loon (salaristekort), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel

7:625 BW, gesteld op 50% hiervan, en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der voldoening, dit binnen één maand nadat de berekening aan de betreffende uitzendkrachten is verstrekt;

1. om, binnen één maand nadat het vonnis is betekend, aan FNV al die documenten

van/over de Roemeense werknemers die redelijkerwijs nodig zijn om te controleren dat VEKA het op basis van dit vonnis verschuldigde schadevergoeding ter grootte van het salaristekort aan die werknemers heeft uitbetaald;

2. tot betaling aan FNV van de proceskosten, waaronder begrepen het salaris gemachtigde van FNV.

3.2.

VEKA voert verweer en betwist daarbij de vorderingen van FNV.

3.3.

4.1.

De vorderingen van FNV zullen worden beoordeeld aan de hand van het daartegen door VEKA gevoerde verweer. Allereerst zal daarbij worden ingegaan op door VEKA betwiste bevoegdheid van FNV om de vorderingen in te stellen en de door VEKA gestelde schending van de klachtplicht door FNV.

4.2.

VEKA heeft bij wijze van eerste verweer de bevoegdheid van FNV om deze vorderingen in te dienen betwist en op grond daarvan geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van FNV. FNV heeft gesteld dat zij als contractspartij bij de voor deze zaak relevante cao's, de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf en de ABU-cao, uit eigen hoofde nakoming kan vorderen van de in die cao's opgenomen werkgeversverplichtingen. Zij heeft daartoe verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980. Verder heeft FNV zich beroepen op de bevoegdheid die artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) haar verleent tot het instellen van de rechtsvordering.

4.3.

De kantonrechter oordeelt hierover als volgt, te beginnen met de verwijzing naar artikel 3:305a BW. Artikel 3:305a BW luidde (voor zover van belang) ten tijde van het indienen van de vorderingen:

1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daartoe in elk geval voldoende. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

3. Een rechtsvordering (…) kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.

4. (…)

(…)

4.4.

Niet ter discussie staat dat FNV een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid is. Blijkens de ruime doelomschrijving van artikel 8.2 onder i van de statuten³ komt FNV op voor zowel leden als niet-leden. Het feit dat de Roemeense arbeidskrachten, waar het in dit geval feitelijk om gaat, geen lid zijn van FNV maakt daarom niet dat FNV geen bevoegdheid op grond van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) toekomt, zoals door VEKA is aangevoerd. Ook staat voldoende vast dat de inzet van deze procedure is het behartigen van werknemersbelangen, zoals in de statuten van FNV is genoemd. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat er meerdere malen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden met betrekking tot het onderwerp van geschil in deze procedure⁴. Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de belangen waar het hier om gaat bij FNV voldoende zijn gewaarborgd, gelet op haar positie in het maatschappelijk bestel.

4.5.

Hetgeen door FNV is gevorderd onder de letters A tot en met C betreft vorderingen niet zijnde schadevergoedingsvorderingen, die naar het oordeel van de kantonrechter vallen binnen de hiervoor genoemde doelomschrijving en het ruime toepassingsbereik van artikel 3:305a BW. Deze bepaling vormt in zoverre ten aanzien van deze onderdelen van het gevorderde geen belemmering voor de ontvankelijkheid van FNV.

4.6.

Los van de in artikel 3:305a BW bedoelde groepsactie heeft FNV naar het oordeel van de kantonrechter terecht gesteld dat zij een eigen positie heeft en een eigen belang als contractspartij bij de genoemde cao's en dat zij vanuit die positie een vorderingsrecht heeft ter zake van de nakoming van uit de cao voortvloeiende verplichtingen. Dit volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit het hiervoor genoemde arrest van 2 juni 2018, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat FNV uit eigen hoofde nakoming kan vorderen van in een cao waarbij zij contractspartij was opgenomen verplichtingen van een werkgever, zulks onafhankelijk van de wil van de betrokken werknemers. De vorderingen van FNV zijn gericht op nakoming door VEKA van verplichtingen die zij als werkgeefster heeft uit hoofde van de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. De onder A gevorderde verklaring voor recht, die er in feite toe strekt vast te stellen dat de desbetreffende werknemers (indirect) onder de werking van de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf vallen, is onlosmakelijk met de nakomingsverplichting ten aanzien van de cao verbonden.

4.7.

FNV heeft het gevorderde onder de letter D bij conclusie van repliek gewijzigd, in die zin dat deze vordering moet worden begrepen als een vordering ter zake van de schade die de uitzendkrachten hebben geleden als gevolg van het niet-nakomen door VEKA van de uit artikel 2b lid 1 van de Cao voor het Metalbewerkingsbedrijf voortvloeiende vergewisplicht in combinatie met artikel 7:616a BW. FNV stelt haar bevoegdheid tot het instellen van deze vordering te ontlenen aan artikel 15 (en 16) van de Wet op de Collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao).

4.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter bieden deze bepalingen geen grondslag voor het onder D gevorderde, omdat deze vorderingen schadevorderingen behelzen in de vorm van de betaling van achterstallig loon en wettelijke verhoging, een nakomingsvordering derhalve, ten gunste van de Roemeense arbeidskrachten, zijnde niet-leden van FNV. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, valt af te leiden dat een dergelijke nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Dit maakt dat FNV niet-ontvankelijk is ten aanzien van het onder letter D gevorderde. Dit geldt eveneens ten aanzien van het door FNV onder F 1 gevorderde.

4.9.

De vordering onder E betreft een schadevordering ten gunste van FNV zelf en is gebaseerd op de hiervoor genoemde artikelen 15 en 16 Wet Cao. De vordering die is geformuleerd onder F 2 volgt uit het bepaalde in artikel 237 e.v. Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). De ontvankelijkheid van FNV ten aanzien van deze vorderingen is daarmee gegeven.

4.10.

4.11.

De kern van het geschil tussen partijen betreft kort gezegd het volgende. Volgens FNV is met de aannemingsovereenkomst tussen VEKA en DSW een schijnconstructie opgetuigd waarmee de Roemeense arbeidskrachten te werk werden gesteld op een wijze waarmee de van toepassing zijnde cao kon worden ontdoken. De arbeidskrachten zijn daardoor onderbetaald. Volgens FNV waren de Roemeense arbeidskrachten eigenlijk uitzendkrachten. De Roemeense arbeidskrachten hadden daarom moeten worden beloond conform de cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf. FNV baseert zich hierbij op de bevindingen en conclusies van de Inspectie SZW. VEKA betwist dit alles gemotiveerd.

4.12.

4.13.

4.14.

Volgens artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (in de visie van FNV: DSW), in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde (in de visie van FNV: VEKA) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

4.15.

Artikel 7:690 BW is opgenomen in Titel 10 van Boek 7 BW, genaamd 'de arbeidsovereenkomst' en ziet als een bijzondere vorm van een arbeidsovereenkomst primair op de relatie tussen de werknemer (de uitzendkracht) en de werkgever (het uitzendbureau). Bij een uitzendsituatie is er, zodra het tot daadwerkelijke tewerkstelling van de werknemer bij een derde (de inlener) komt, eveneens sprake van een (contractuele) relatie tussen de werkgever en de inlener, voor wie de werknemer feitelijk de arbeid verricht. De relatie tussen de werkgever en de inlener kwalificeert als een opdrachtovereenkomst, waarbij de inlener opdrachtgever en de werkgever opdrachtnemer is.

4.16.

Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van terbeschikkingstelling door DSW van arbeidskrachten aan VEKA in de zin van de Waadi moet worden voldaan aan vier in artikel 1 lid 1 onder c Waadi genoemde voorwaarden. Ter beschikking stellen van arbeidskrachten is in die bepaling gedefinieerd als: (i) het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor (ii) het onder diens toezicht en leiding, (iii) anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, (iv) verrichten van arbeid.

4.17.

4.18.

FNV baseert zijn stellingname op de rapportages van de Inspectie SZW. De Inspectie SZW concludeert in met name het derde hiervoor onder 2.11 genoemde, niet gedateerde, rapport dat DSW arbeidskrachten aan VEKA ter beschikking stelde en dat er geen sprake was van aanneming van werk.

4.19.

VEKA heeft verschillende op- en aanmerkingen ten aanzien van deze rapportages gemaakt. Daarover allereerst het volgende. In deze procedure staan de vorderingen van FNV ter beoordeling. De rapportages van de Inspectie SZW vormen een bewijsmiddel voor de aan de vorderingen te grondslag liggende stellingen van FNV en zullen door de kantonrechter als zodanig moeten worden gewaardeerd, conform artikel 152 lid 2 Rv. De (inhoud en conclusies van deze) rapportages staan als zodanig derhalve niet ter beoordeling. Dit brengt mee dat de kantonrechter niet zal ingaan op alle kritiek die VEKA op de rapporten en de daaraan voorafgaande onderzoeken heeft geuit, maar slechts op die kritiekpunten die naar het oordeel van de kantonrechter de bewijswaardering raken.

4.20.

4.21.

Verder concludeert VEKA dat uit de rapporten van bevindingen artikel 10 wet AVV van 22 juni 2016 en 6 juli 2016 niet blijkt dat sprake is van enige overtreding en/of het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en voert zij verder aan dat deze rapporten ten onrechte niet meer zijn betrokken bij de latere oordeelsvorming door de Inspectie SZW.

4.22.

4.23.

Met betrekking tot de door de Inspectie SZW opgestelde getuigenverklaringen van de Roemeense arbeidskrachten deelt de kantonrechter de kritiek die VEKA daarop heeft uitgeoefend niet. Althans de kantonrechter is van oordeel dat deze verklaringen, die onderdeel uitmaken van de rapportages van de Inspectie SZW, kunnen bijdragen aan de bewijslevering. In het algemeen geldt hieromtrent dat het getuigenverklaringen betreft die onder ambtseed of -belofte zijn opgemaakt door de rapporteurs en dat de arbeidskrachten zijn ondervraagd met behulp van beëdigde tolken Roemeens. Van communicatieproblemen tijdens de ondervragingen blijkt niets en de kantonrechter acht hetgeen VEKA hieromtrent heeft aangevoerd suggestief. Ook is de kantonrechter van oordeel dat de vragen niet sturend zijn. Het lijkt veeleer dat de rapporteurs op bepaalde momenten nadere concretisering van de vragen hebben beoogd. Uit de beantwoording blijkt ook niet dat de ondervraagden zich in een bepaalde richting hebben laten sturen, nu zij een concrete beschrijving hebben gegeven van de werkzaamheden die zij verrichten en van de activiteiten die de (Roemeense) bedrijven volgens hen verrichten, waarbij soms ontkennend is gereageerd op vragen.

4.24.

4.25.

De kantonrechter is samenvattend van oordeel dat de door FNV overgelegde rapportages van de Inspectie SZW als bewijsmiddel kunnen gelden.

4.26.

4.27.

De kantonrechter is van oordeel dat in dit geval van aanneming van werk geen sprake is. Daartoe geldt het volgende.

4.28.

4.29.

Uit de rapportages van de Inspectie SZW blijkt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam dat van de hiervoor bedoelde situatie geen sprake was. Uit zowel de verklaringen van de Roemeense arbeidskrachten als de verklaringen van X en Y blijkt dat de werkzaamheden volledig werden bepaald door X, de managing director van VEKA. Hij bepaalde, al dan niet samen met Y, de planning en de hoeveelheid arbeidskrachten die op een bepaald moment nodig waren en gaf de werkinstructies. De Roemeense voorman fungeerde in feite slechts als 'doorgeefluik' voor de aan hem door X gegeven opdrachten en instructies omdat hij de enige, of een van de weinigen, was die Roemeens én Engels sprak. Van enige zelfstandige ruimte en een eigen deskundigheid en bevoegdheid bij DSW om de op papier door haar aangenomen werkzaamheden op zelfstandige wijze in te richten en uit te voeren en daaraan leiding te geven is niet gebleken. Het mag zo zijn dat VEKA in de hoedanigheid van opdrachtgever (of Veritas als certificeerder) toezicht hield, maar de feitelijke gang van zaken tijdens de bouw zoals die door de ondervraagde personen is beschreven ging deze vorm van toezicht ruimschoots te buiten. Het verweer van VEKA, dat luidt dat uit veel antwoorden blijkt dat VEKA toch echt geen leiding gaf en dat DSW geheel zelfstandig was in de uitvoering van het werk, dat DSW bepaalde hoeveel arbeidskrachten zij inschakelde en dat DSW haar arbeidskrachten aanstuurde, is door VEKA niet onderbouwd, anders dan door aan te voeren dat de rapporten van de Inspectie SZW niet juist zijn. De kantonrechter kan dit verweer dan ook niet volgen.

4.30.

4.31.

4.32.

4.33.

Kortom, niet is gebleken van enige zelfstandige rol van DSW bij het uitvoeren van de werkzaamheden. Niet blijkt hieruit dat zij meer dan de arbeidskrachten heeft ingebracht. Deze vaststellingen rechtvaardigen de conclusie dat ondanks de schriftelijke overeenkomst(en) tussen VEKA en DSW tot aanneming van werk, daarvan in feite geen sprake was. VEKA heeft nog aangevoerd dat, indien de opdrachtovereenkomst niet strekt tot aanneming van werk, er sprake is van een algemene overeenkomst tot opdracht volgens artikel 7:400 BW. Gelet op de door VEKA onvoldoende weersproken feiten moet deze opdracht dan hebben bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door DSW aan VEKA en dat betreft de grondslag van de stellingname van FNV.

4.34.

Hetgeen VEKA verder nog heeft aangevoerd met betrekking tot de problemen die tussen haar en VEKA zouden zijn ontstaan naar aanleiding van door VEKA geconstateerde gebreken aan de schepen en de gerechtelijke procedure die daarover tussen hen nog zou zijn gevoerd, maakt het voorgaande niet anders. Zoals FNV terecht heeft aangevoerd kan in de enkele door VEKA overgelegde e-mails⁷ tussen haar en Seaway hierover een klacht over de vakbekwaamheid van de Roemeense arbeidskrachten worden gelezen. VEKA heeft geen met stukken onderbouwd inzicht gegeven in die procedure, zodat niet duidelijk is geworden welke stellingen die raken aan hun rechtsverhouding, partijen daarin hebben ingenomen.

4.35.

Na de voorgaande overwegingen van meer algemene aard zal verder worden ingegaan op de vorderingen zoals die door FNV zijn geformuleerd.

4.36.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is er voldoende grondslag om de primair onder 1 van onderdeel A gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat er sprake was van het tegen vergoeding (door DSW) ter beschikking stellen van arbeidskrachten (aan VEKA) waarbij de arbeidskrachten onder toezicht en leiding van VEKA arbeid hebben verricht, zonder dat zij bij VEKA in dienst waren. Daarmee is voldaan aan het in artikel 1 lid 1 onder c Waadi neergelegde criterium.

4.37.

Er is naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende grondslag voor toewijzing van de vordering voor wat betreft de kwalificatie als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen kwalificeert artikel 7:690 BW de (arbeids)verhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau en VEKA is in die verhouding geen partij. In zoverre is het verweer van VEKA tegen dit deel van de vordering juist. Formeel was er sprake van arbeidsovereenkomsten tussen de Roemeense arbeidskrachten en DSW (of Seaway) of een van de uitzendbureaus Tehnoship, Saldnav of Ralucont. Echter met de uitzendovereenkomst is onlosmakelijk verbonden het ter beschikking stellen van de werknemers aan de inlener en daarvan was naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake.

4.38.

4.39.

Artikel 2b lid 1 Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf bepaalt dat de in die bepaling genoemde arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn op inleenkrachten. Het daarop betrekking hebbende onderdeel 2 van de primaire vordering is niet specifiek door VEKA betwist. VEKA heeft erkend dat binnen haar bedrijf de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf op de bij haar in dienst zijnde werknemers wordt toegepast en zij heeft verder ook niet de stelling van FNV weersproken dat op de Roemeense arbeidskrachten de Nederlandse arbeidsvoorwaarden conform de geldende cao van toepassing waren. Dit leidt er toe dat het primair onder 2 gevorderde toewijsbaar is. Dit geldt eveneens ten aanzien van het primair onder 3 gevorderde.

4.40.

Het subsidiair gevorderde behoeft hiermee geen beoordeling.

4.41.

4.42.

4.43.

4.44.

In haar rapportages komt de Inspectie SZW op basis van de aan haar ter beschikking gestelde loon- en urengegevens van de Roemeense arbeidskrachten en na vergelijking met het Handboek Functie-indeling voor de Metaal en Techniek en de salarisschalen uit de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf ten aanzien van zowel DSW als Saldnav, Tehnoship en Ralucont tot de conclusie dat niet het juiste salaris werd betaald, er geen overuren met toeslag werden betaald, geen ADV rechten werden opgebouwd en er te weinig vakantierechten werden opgebouwd.⁸ In het bijzonder concludeert de Inspectie SZW dat de arbeidskrachten een vast loon kregen uitbetaald, zonder dat met overuren, die werden gemaakt, rekening werd gehouden. De berekeningen van de Inspectie SZW die aan deze conclusies ten grondslag liggen staan vermeld in de hiervoor onder 2.11. genoemde rapportages en FNV heeft haar stelling dat er te weinig loon is betaald op deze berekeningen en de daaraan ten grondslag liggende loongegevens gebaseerd.

4.45.

De kantonrechter is van oordeel dat FNV aannemelijk heeft gemaakt dat er ten aanzien van althans de onderzochte arbeidskrachten sprake was van te weinig betaald loon. Dat VEKA daar nog tegenover heeft aangevoerd dat de Roemeense arbeidskrachten nog een netto dagvergoeding ontvingen die niet op de loonstroken staat, doet daar niet aan af. FNV heeft onbetwist gesteld dat niet alle ondervraagde arbeidskrachten hebben verklaard een zodanige vergoeding te ontvangen en de hoogte van deze vergoedingen is ook niet duidelijk geworden.

4.46.

Het onder C gevorderde beoogt een verklaring voor recht dat VEKA aansprakelijk is voor nabetaling van achterstallig loon over de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017 en beoordeeld moet worden of daarvoor grondslag is. De kantonrechter gaat bij de beoordeling hieromtrent uit van het hiervoor reeds gegeven oordeel dat VEKA met DSW op papier een overeenkomst tot aanneming van werk is aangegaan die feitelijk een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten betrof. De kantonrechter betrekt daarbij dat blijkens het onderzoek van de Inspectie SZW DSW slechts een postbusonderneming betreft die is opgericht om als contractspartij te dienen voor bij Bijlsma (VEKA) uit te voeren werkzaamheden. Aldus heeft VEKA naar het oordeel van de kantonrechter mede een constructie opgetuigd, althans gebruik gemaakt van een dergelijke constructie, waarmee toepassing van de Nederlandse arbeidsvoorwaardenregeling kon worden vermeden en door DSW en de betrokken uitzendbureaus een voor de betrokken arbeidskrachten minder gunstige regeling werd toegepast. Op deze wijze heeft VEKA zich tevens onttrokken aan de in artikel 2b lid 1 Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf op haar rustende vergewisplicht ten opzicht van degenen die de arbeidskrachten ter beschikking stelden.

4.47.

4.48.

De vraag of VEKA aansprakelijk is voor nabetaling van achterstallig loon op grond van een onrechtmatige daad of dat zij daartoe hoofdelijk of rechtstreeks aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 7:616a BW of artikel 7:616b BW betreft een vraag die naar het oordeel van de kantonrechter zozeer is verweven met de daadwerkelijk loonvordering, dat de hierop gerichte gevorderde verklaring voor recht in deze procedure niet op vordering van FNV kan worden toegewezen. De aansprakelijkheid voor loonbetaling door VEKA jegens de betrokken arbeidskrachten betreft een kwestie die deze arbeidskrachten rechtstreeks raakt zal moeten worden beoordeeld in door dezen aan te spannen loonvorderingsprocedures. FNV heeft naar het oordeel van de kantonrechter geen zelfstandig belang bij de vordering zoals die door haar is geformuleerd en zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard ten aanzien van dit onderdeel van haar vordering.

4.49.

Hiervoor is overwogen dat VEKA heeft gehandeld in strijd met een verplichting die de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf haar heeft opgelegd. Artikel 15 Wet CAO biedt de grondslag voor een vordering tot schadevergoeding die FNV daardoor heeft geleden. De kantonrechter acht het aannemelijk dat FNV reputatieschade lijdt als gevolg van niet naleven van cao-bepalingen door een aan die cao gebonden werkgever, waardoor werknemers direct worden benadeeld. FNV heeft voorts voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij door middel van de inzet van meerdere van haar werknemers zeer veel tijd aan deze kwestie heeft moeten besteden. Het door FNV gevorderde bedrag van € 50.000,-- komt de kantonrechter dan ook niet bovenmatig voor en zal daarom worden toegewezen.

4.50.

Alhoewel FNV deels niet-ontvankelijk zal worden verklaard en de vorderingen voor het overige niet steeds volledig zullen worden toegewezen, ziet de kantonrechter aanleiding om VEKA in de proceskosten te veroordelen. Dit omdat FNV in ten aanzien van de kern van haar vorderingen in het gelijk zal worden gesteld. De proceskosten aan de zijde van FNV worden vastgesteld op:

- explootkosten € 86,40

- griffierecht € 972,00

- salaris gemachtigde € 1.442,00 (2 punten x tarief € 721,00)

totaal € 2.500,40.

5.1.

verklaart FNV niet ontvankelijk ten aanzien het onder C, D en F sub 1 van haar inleidende dagvaarding gevorderde;

5.2.

verklaart voor recht:

1. dat de terbeschikkingstelling van de Roemeense werknemers van DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont gedurende de periode van 1 februari 2016 tot 1 februari 2017

kwalificeert als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW, dan wel als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi;

2. dat op de aan VEKA ter beschikking gestelde Roemeense inleenkrachten, in dienst van de uitzendwerkgevers DSW, Tehnoship, Saldnav en Ralucont, de financiële

3. dat VEKA in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende verplichting, als inlenende werkgever, om zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever op de inleenkracht de conform artikel 2b, eerste lid, van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden toepast en een verklaring te vragen dat de uitzendwerkgever de wettelijke bepaling toepast, dan wel zich ervan te verzekeren dat de uitzendwerkgever NEN-gecertificeerd is;

5.3.

5.4.

veroordeelt VEKA in de kosten van de procedure, aan de zijde van FNV vastgesteld op € 2.500,40;

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft hetgeen hiervoor onder 5.3. en 5.4 is toegewezen;

5.6.

wijst het anders of meer gevorderde af.