Rechtbank Oost-Brabant, 29-03-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1783, C/01/342861 / KG ZA 19-62

Onder leiding van het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch hebben rechercheurs van het Team Bijzondere Zaken van de FIOD te Eindhoven vanaf 4 juli 2013 onder de codenaam ‘ [naam onderzoek] ’ een strafrechtelijke onderzoek ingesteld naar [naam bedrijf A] , haar dochtervennootschap [naam bedrijf B] (hierna: [naam bedrijf A + B] ) en hun bestuurders.

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [naam bedrijf A + B] en de bestuurders heeft op 17 maart 2015 bij [naam bedrijf A + B] een doorzoeking ter inbeslagname plaatsgevonden.

Op 1 september 2015 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Oost-Brabant, naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie ex artikel 126ng en 126ug, 2e lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.) in het kader van bovengenoemd onderzoek ‘ [naam onderzoek] ’, aan de officier van justitie machtiging verleend voor een vordering tot verstrekking van digitale gegevens van hostingbedrijf [naam hostingbedrijf] te [plaats] (hierna: [naam hostingbedrijf] ). Bij [naam hostingbedrijf] hadden [naam bedrijf A + B] hun e-mail(verkeer) ondergebracht.

Blijkens de als productie 4-8 door [gedaagden] overgelegde machtigingen van de rechter-commissaris betreft het de volgende gegevens:

De officier van justitie heeft vervolgens met gebruik making van bovengenoemde machtigingen van [naam hostingbedrijf] gevorderd de bovengenoemde gegevens onmiddellijk digitaal te verstrekken.

Blijkens het proces-verbaal vordering verstrekking gegevens (ex artikel 126 ng/126ug eerste lid en tweede lid Sv.) overgelegd door [gedaagden] als productie 14, zijn de vorderingen op 10 september 2015 door verbalisant [naam verbalisant 1] , (hierna: [naam verbalisant 1] ) opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD aan [naam medewerker hostingbedrijf] (hierna: [naam medewerker hostingbedrijf] ), medewerker bij [naam hostingbedrijf] , uitgereikt. [naam medewerker hostingbedrijf] heeft aan de vorderingen gevolg gegeven door de aan [naam bedrijf A + B] gerelateerde databestanden vanaf de server van [naam hostingbedrijf] op de bij hem in gebruik zijnde computer op te slaan, waarna de bestanden zijn gekopieerd naar een bij [naam verbalisant 1] in gebruik zijnde externe USB harddisk. De bestanden zijn voor nader onderzoek ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam.

In artikel 126aa, tweede lid, Sv. is het volgende bepaald:

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

Bij de verstrekking van de gegevens is niet direct een nauwkeurige selectie gemaakt van de gegevens die wel en niet relevant zijn voor het strafrechtelijk onderzoek.

De aan [naam bedrijf A + B] gerelateerde databestanden zijn door een daartoe gespecialiseerde opsporingsambtenaar van de FIOD door middel van het maken van een digitale kopie vastgelegd op een externe harddisk om de nadere selectie op een later moment te kunnen uitvoeren.

In totaal zijn er circa 2.000.000 items (documenten/e-mailberichten) door [naam hostingbedrijf] uitgeleverd.

Van de zich op de harddisk bevindende data is door zogenoemde forensische IT-specialisten van de FIOD een ‘imagekopie’ en een ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in een softwareprogramma waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken op voor het onderzoek relevante gegevens.

Aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen zijn uit de verkregen data op automatische wijze gegevens geselecteerd die relevant moeten worden geacht voor het onderzoek.

Bij het inventariseren van de door de zoektermen geraakte bestanden is de FIOD gestuit op e-mails met in de onderwerpregel bijvoorbeeld de term ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ eventueel in combinatie met de term ‘advocaat’. Dit betrof mogelijk geprivilegieerde/vertrouwelijke correspondentie tussen geheimhouder en cliënt, zodat een opsporingsambtenaar van FIOD een selectie heeft gemaakt van deze correspondentie met behulp van zoektermen. Op deze wijze zijn circa 3000 bestanden geselecteerd als mogelijke geheimhouderscommunicatie en ‘uitgegrijsd’.

De uit de dataset verwijderde bestanden zijn ter beschikking gesteld aan een zogeheten medewerker geheimhouder van de FIOD die op zijn beurt de bestanden voorlegt aan een geheimhouder officier van justitie. Dit gebeurt in eerste instantie door een ‘kop-staart’ beoordeling. Van de documenten die aan de hand van de kop-staart beoordeling als geheimhouderscommunicatie zijn aangemerkt zijn ongeveer 150 documenten door de medewerker geheimhouder aan de geheimhouder officier van justitie voorgelegd die vervolgens inhoudelijk heeft beoordeeld of sprake was van een geheimhouderstuk. Deze (inhoudelijke) beoordeling heeft ertoe geleid dat 50 documenten zijn aangemerkt als geheimhouderstuk.

De resterende circa 100 documenten zijn door de medewerker geheimhouder fysiek ter beschikking van het onderzoeksteam besteld.

Bij de door [naam hostingbedrijf] uitgeleverde bestanden zaten e-mails verzonden aan, dan wel in cc verzonden aan de advocaten van [naam bedrijf A + B] en aan de vaste accountant van [naam bedrijf A] , het kantoor [naam accountantskantoor] (hierna: [naam accountantskantoor] ).

Onder de in beslag genomen bestanden bevindt zich een e-mailbericht van 30 maart 2015 van dhr. [naam bestuurder 1] van [naam bedrijf A] aan dhr. [naam accountant 1] (accountant bij [naam accountantskantoor] ) en aan [gedaagde 1] , (welke e-mail is overgelegd door [gedaagden] als productie 19 en waarvan de inhoud is geciteerd in de dagvaarding in deze kort-gedingprocedure). Dit e-mailbericht is in het [naam onderzoek] -onderzoek bekend onder nummer DOC-0551.

De papieren bescheiden en de op de harde schijf geplaatste digitale bestanden zijn in twee gesloten enveloppen meegenomen en overhandigd aan de rechter-commissaris ter beoordeling of de in beslag genomen stukken en vastgelegde gegevens onder het bereik van het verschoningsrecht vallen en of het openbaar ministerie daarvan kennis mag nemen.

In het kader van deze beoordeling van de stukken heeft de rechter-commissaris (digitale) ondersteuning van de FIOD verzocht bij het digitaal ontsluiten en de nadere vastlegging van de in beslag genomen data. Deze ondersteuning is door FIOD geboden door middel van twee opsporingsambtenaren van FIOD, zogenoemde ‘digimedewerkers’ die de data digitaal hebben ontsloten. Voorts heeft een andere opsporingsambtenaar van de FIOD in opdracht van de rechter-commissaris de functie van ‘medewerker geheimhouder’ vervuld en ten behoeve van de beoordeling door de rechter-commissaris een overzicht gemaakt van alle bestanden die zich op de gegevensdrager bevinden.

Bij brief van 17 februari 2017 zijn [gedaagden] door de rechter-commissaris in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de vraag of de in beslag genomen stukken onder hun geheimhoudingsverplichting vallen en zo ja, of de stukken voorwerp van een strafbaar feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend.

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat alle bij [naam accountantskantoor] in beslaggenomen (fysieke en digitale) documenten en gegevens onder het (afgeleid) verschoningsrecht vallen en dat daarom deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moeten worden teruggegeven aan [naam accountantskantoor] . Tevens hebben [gedaagden] zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking bij [naam accountantskantoor] onrechtmatig was omdat gebruik is gemaakt van e-mailberichten van [naam hostingbedrijf] die onder het verschoningsrecht vallen.

Op 12 april 2017 heeft het openbaar ministerie een tuchtklacht bij de accountantskamer van de rechtbank Overijssel ingediend tegen drie (destijds) aan [naam accountantskantoor] verbonden registeraccountants, de heren [naam accountant 1] , [naam accountant 2] en [naam accountant 3] . Eén van de klachtonderdelen hield in dat twee van deze accountants opzettelijk hebben meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht van [gedaagden] . Ter onderbouwing heeft het openbaar ministerie documenten overgelegd die zijn gevorderd bij [naam hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers DOC-0547 tot en met DOC-0551) en documenten die in beslag zijn genomen bij [naam accountantskantoor] .

De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

Tegen de beslissing van de accountantskamer is hoger beroep ingesteld door twee van de accountants en door het openbaar ministerie tegen één van de accountants, maar het hoger beroep tegen de ongegrondverklaring van bovenstaand klachtonderdeel (het meewerken aan misbruik van het verschoningsrecht) heeft het openbaar ministerie ingetrokken.

In het kader van het beroep door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het (afgeleid) verschoningsrecht in verband met de in beslagname bij [naam accountantskantoor] heeft de rechter-commissaris op 10 januari 2018 een beschikking ex artikel 98 Sv. gegeven. In de beschikking is het bezwaar van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ongegrond verklaard en heeft de rechter-commissaris bepaald dat het openbaar ministerie kennis mag nemen van alle stukken zoals vermeld in de aan de beschikking gehechte overzichten omdat deze stukken volgens de rechter-commissaris niet aan te merken zijn als geheimhouderstukken.

De rechter-commissaris heeft voorts beslist dat niet tot kennisneming dan wel teruggave aan de beslagene van de stukken mag worden over gegaan dan nadat onherroepelijk op een tegen de beschikking gericht klaagschrift is beslist.

Bij beslissing van 13 september 2018 heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard. De rechtbank is – anders dan de rechter-commissaris – van oordeel dat de bij [naam accountantskantoor] in beslag genomen stukken als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft teruggave gelast aan [naam oud kantoorgenoot] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [naam accountantskantoor] , en van alle informatie die de door de advocaten ingeschakelde onderzoeker, de accountant [naam accountant 3] , onder zich had. De rechtbank is tot deze beslissing gekomen op basis van – voor zover thans van belang – de volgende overwegingen:

‘(…)

De rechtbank stelt vast dat de door de klagers geschetste gang van zaken haar in het licht van de e-mails en verslagen niet onaannemelijk voorkomt en overigens ook niet door de officier van justitie wordt weersproken. Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan [naam accountantskantoor] betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van [naam accountantskantoor] verband hield met de door [naam bedrijf A + B] aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat [naam accountantskantoor] door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werden ingeschakeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhoudersstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. (…)

(…)’

De rechtbank heeft verder overwogen dat vanwege het summiere karakter van het onderzoek in de raadkamer, zij zich niet zal uitlaten over de onderdelen van het klaagschrift die zien op:

In de beschikking is – conform verzoek – de Staat der Nederlanden bevolen om mee te werken aan de effectuering van het bewijsbeslag binnen 14 dagen na betekening van het verlof, op straffe van een eenmalige dwangsom van € 2.500.000,- en voorts een periodieke dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel, tot een maximum van € 25.000.000,-.

Bij het opleggen van de dwangsommen heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 611a lid 4 Rv. bepaald dat de dwangsommen eerst kunnen worden verbeurd na verloop van acht weken na betekening van het verlof.