Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1808, 200.257.497_01

De Staat heeft in principaal hoger beroep twee grieven gericht tegen de bovenstaande feitenvaststelling. Het hof zal die grieven verderop in dit arrest bespreken.

-

(i) het door [geintimeerden c.s.] gelegde bewijsbeslag zoals omschreven in het proces-verbaal ‘conservatoir bewijsbeslag ex. art. 730 jo. 843 Rv jo. 709 Rv + bevel’ van 8 januari 2019 en van 22 januari 2019 op te heffen en te bepalen dat – krachtens het verlof van 4 januari 2019 – niet opnieuw bewijsbeslag mag worden gelegd;

-

(ii) [geintimeerden c.s.] te gebieden ervoor zorg te dragen dat de gerechtelijk bewaarder, [gerechtelijk bewaarder] , de op 22 januari 2019 aan haar in bewaring gegeven roerende zaken, zoals omschreven in het proces-verbaal ‘in gerechtelijke bewaring’ van 22 januari 2019, binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis onder volstrekte geheimhouding teruggeeft aan de Staat;

Subsidiair:

-

(iii) te bepalen dat aan nakoming door de Staat van het in de beschikking van 4 januari 2019 onder 3.1, eerste gedachtestreepje opgelegde bevel om binnen 14 dagen na verlening van het verlof mee te werken aan de effectuering van het bewijsbeslag, geen dwangsom is verbonden;

-

(iv) het door [geintimeerden c.s.] gelegde bewijsbeslag, zoals omschreven in het proces-verbaal van 8 januari 2019 en van 22 januari 2019, op te heffen voor zover het ziet op:

-

a. hetgeen onder randnummer 84 onder ix. van het verzoekschrift omschreven is als de inloggegevens dan wel user accounts van de in dit kader mogelijke relevante systemen die gebruikt zouden kunnen zijn door een ieder die enige (vorm van) betrokkenheid heeft gehad bij het onderzoek naar de geprivilegieerde gegevens (door het hof in dit arrest steeds vermeld in kleine letters, zie ook hierna rov. 6.7.8.) dan wel daar (op enigerlei wijze) kennis van heeft dan wel zou kunnen hebben genomen;

-

b. het FIOD-journaal dat betrekking heeft op [de dochtervennootschap c.s.] (onderzoek “ [naam onderzoek] ”);

- ( (v) het door [geintimeerden c.s.] gelegde bewijsbeslag zoals omschreven in het proces-verbaal ‘conservatoir bewijsbeslag ex art. 730 jo. 843 Rv jo. 709 Rv + bevel’ van 8 januari 2019 en van 22 januari 2019 (gedeeltelijk) op te heffen, althans te beperken in die zin dat bij de tenuitvoerlegging volstrekt duidelijk is welke gegevens daaronder vallen;

Aan deze vordering heeft de Staat, zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er aanleiding is voor opheffing van het door [geintimeerden c.s.] ten laste van de Staat gelegde conservatoir bewijsbeslag.

[geintimeerden c.s.] hebben aan hun eis in reconventie, zeer kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] inbreuk is gemaakt op de vertrouwelijkheid van communicatie tussen [de dochtervennootschap c.s.] en hun advocaten die bescherming vindt in een geheimhoudingsverplichting en daarmee verband houdend verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] als advocaten van [de dochtervennootschap c.s.] Het hof zal hier in het vervolg kortheidshalve naar verwijzen als ‘schending van het verschoningsrecht’. [geintimeerden c.s.] stellen dat zij recht hebben op afgifte van, althans inzage in, de onder het bewijsbeslag vallende gegevens teneinde vast te stellen hoever de schending van hun verschoningsrecht zich heeft uitgestrekt.

-

de termijn als bedoeld in artikel 611a lid 4 Rv. met acht weken verlengd;

-

de Staat verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de gegevens uit deze procedure die in de processtukken zijn opgenomen, tot het moment van het eindvonnis in het kort geding;

-

iedere verdere beslissing aangehouden.

In het eindvonnis van 29 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld.

-

Niet valt in te zien waarom [geintimeerden c.s.] het middel van een civielrechtelijk bewijsbeslag niet zouden kunnen inzetten tegen het openbaar ministerie, de FIOD en de Belastingdienst terwijl een strafrechtelijk onderzoek gaande is in het kader waarvan [geintimeerden c.s.] vermoeden dat hun verschoningsrecht is geschonden (rov. 5.2).

-

[geintimeerden c.s.] hebben een eigen belang bij een onderzoek naar de schending van het aan hen toekomende verschoningsrecht (rov. 5.3).

-

Er is niet gebleken dat aan [geintimeerden c.s.] andere middelen ten dienste staan om het door hen verlangde bewijs veilig te stellen (rov. 5.4).

-

Procedures binnen de strafzaak bieden aan [geintimeerden c.s.] niet dezelfde soelaas als het civielrechtelijk bewijsbeslag (rov. 5.5).

-

De Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) staan niet aan het onderhavige civielrechtelijk bewijsbeslag in de weg (rov. 5.6).

-

De Staat heeft zijn stelling dat het bewijsbeslag de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.] belemmert, onvoldoende aannemelijk gemaakt (rov. 5.7).

-

[geintimeerden c.s.] hebben de door hen gestelde grondslag voor het leggen van bewijsbeslag voldoende aannemelijk gemaakt. De door hen genoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen de vrees dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] het aan hen als advocaten van [de dochtervennootschap c.s.] toekomende verschoningsrecht is geschonden (rov. 5.9 tot en met 5.13).

-

Gelet op de gang van zaken rondom de [accountantskantoor] -bestanden is het begrijpelijk dat [geintimeerden c.s.] inzicht willen krijgen in wat er met de [accountantskantoor] -documenten is gebeurd. Zij hebben daarom belang bij het door hen gelegde bewijsbeslag (rov. 5.14).

-

Vooralsnog is niet gebleken dat de Staat in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan de veroordeling die in de beschikking van 4 januari 2019 is neergelegd. In zoverre is er geen aanleiding om de dwangsommen op te heffen (rov. 5.15).

-

De Staat heeft geen gevolg gegeven aan de beschikking van de strafraadkamer van 13 september 2018 en nog niet volledig voldaan aan de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019. [geintimeerden c.s.] hebben dus vooralsnog redenen om te betwijfelen of de Staat volledig zal meewerken aan de tenuitvoerlegging van het beslag. Daarom is het terecht dat aan de veroordeling dwangsommen zijn verbonden (rov. 5.16).

-

De dwangsom zal wel worden gematigd tot een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,-- (rov. 5.17).

In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

-

Aan de Staat moet de gelegenheid worden geboden om zijn fundamentele bezwaren tegen het ten laste van hem gelegde bewijsbeslag door de bodemrechter te laten beoordelen voordat [geintimeerden c.s.] de door hen gevorderde inzage eventueel kunnen krijgen. [geintimeerden c.s.] hebben onvoldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen in reconventie die ertoe strekken dat zij reeds nu bij wege van onmiddellijke voorziening bij voorraad afschrift van dan wel inzage in de beslagen bescheiden krijgen (rov. 6.1).

-

Er bestaat aanleiding om de Staat ook ten aanzien van de periode na dit eindvonnis te verbieden om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen (rov. 6.2.)

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het vonnis in conventie:

-

de veroordeling van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 tot betaling van een dwangsom van € 2.500.000,-- en voorts een periodieke dwangsom van € 250.000,-- per dag indien de Staat niet geheel of niet tijdig aan de beschikking van 4 januari 2019 voldoet, opgeheven;

-

bepaald dat de Staat een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,-- verbeurt indien hij niet binnen zestien weken na betekening van de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 volledig aan die beschikking voldoet;

-

de Staat veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente;

-

het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

-

het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de voorzieningenrechter:

-

de Staat verboden om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen;

-

[geintimeerden c.s.] (overigens) niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen;

-

[geintimeerden c.s.] in de proceskosten veroordeeld en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De Staat heeft in principaal hoger beroep 22 grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 maart 2019. De 20ste, 21ste en 22ste grief zijn door de Staat abusievelijk aangeduid als respectievelijk grief XXI, grief XX en (wederom) grief XXI. Het hof zal deze grieven aanduiden als grief XX, grief XXI en grief XXII.

De Staat heeft op basis van haar grieven geconcludeerd tot vernietiging van het kortgedingvonnis van 29 maart 2019 en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie, zoals geformuleerd in de kortgedingdagvaarding van 13 februari 2019, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente. Naar het hof uit grief XXI (door de Staat abusievelijk aangeduid als grief XX) begrijpt, heeft de Staat tevens bedoeld te concluderen tot het alsnog afwijzen van het in reconventie door [geintimeerden c.s.] jegens de Staat gevorderde verbod om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen.

[geintimeerden c.s.] hebben bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep hun eis in reconventie op enkele onderdelen gewijzigd. Zij vorderen nu in reconventie als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:

- ( (i) de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest aan [geintimeerden c.s.] volledige en toegankelijke afschriften af te geven van:

-

a. alle geprivilegieerde gegevens; en

-

b. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden – waaronder e-mails, sms, Whatsapp en overige digitale berichten – over de geprivilegieerde gegevens; en

-

c. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin een of meer van de geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn weergegeven of geheel of gedeeltelijk zijn bijgevoegd; en

-

d. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin een of meer van de geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk geparafraseerd zijn weergegeven; en

-

e. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie intern geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt en/of doorgezonden en/of anderszins verspreid; en

-

f. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waarin naar geprivilegieerde gegevens wordt verwezen of waarin geprivilegieerde gegevens zijn gebruikt; en

-

g. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie extern geprivilegieerde gegevens geheel of gedeeltelijk zijn verstrekt; en

-

h. alle fysieke en voorts alle digitale bescheiden waaruit blijkt wie wetenschap had of heeft van de (delen van de) geprivilegieerde gegevens; en

-

i. het Fiod-journaal dat betrekking heeft op [de dochtervennootschap c.s.] (in ieder geval onderzoek “ [naam onderzoek] ”);

- ( (ii) de Staat te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen arrest:

-

a. schriftelijk, onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig aan de in het verlof van 4 januari 2019 aangestelde gerechtelijk bewaarder de instructie te verstrekken tot onmiddellijke afgifte aan de Advocaten ( [geintimeerden c.s.] plus [oud-kantoorgenoot van geintimeerde 1] , voormalig werkneemster van [advocatenkantoor] ) van een kopie van al hetgeen op grond van voornoemd verlof in bewaring is genomen; en

-

b. van voornoemde instructie een deugdelijk en volledig afschrift aan mr. De Greve te verstrekken; en

-

c. al datgene te doen teneinde de daadwerkelijke en onbelemmerde toegang door [geintimeerden c.s.] tot de bescheiden en de informatie waarom wordt verzocht te verstrekken en te blijven verstrekken;

dit een en ander op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 10 miljoen euro en van een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan de veroordeling wordt voldaan;

- ( (iii) subsidiair: de Staat te veroordelen om binnen 24 uren na betekening van dit vonnis alle e-mails vanaf 17 maart 2019 waarover de Staat der Nederlanden op enigerlei wijze geheel of gedeeltelijk beschikt en waarin een of meer van de volgende e-mailadressen voorkomen:

-

a. [geïntimeerde 1] [e-mailadres ] ;

-

b. [oud-kantoorgenoot van geintimeerde 1] [e-mailadres ] ;

-

c. [geïntimeerde 2] [e-mailadres ] ;

-

d. [geïntimeerde 3] [e-mailadres ] ; en

-

e. [geïntimeerde 4] [e-mailadres ] ;

-

(iv) de Staat te bevelen tot onmiddellijke, onvoorwaardelijke, deugdelijke en gehele nakoming van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 25 miljoen euro en van een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan dit bevel wordt voldaan;

-

(v) de Staat te verbieden op enige wijze gebruik te maken van de geprivilegieerde gegevens, althans de Staat te verbieden op enige wijze gebruik te maken van e-mails (inclusief bijlagen) waarover het openbaar ministerie en/of de FIOD in relatie tot dossier ‘ [naam onderzoek] ’ beschikt (a) van of aan een of meer van de Advocaten aan een of meer van [de dochtervennootschap c.s.] en voorts (b) van of aan een of meer van de betrokken [accountantskantoor] -medewerkers aan een of meer van de Advocaten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10 miljoen euro per overtreding indien dit bevel niet, niet geheel of niet tijdig wordt nagekomen;

-

(vi) de Staat te verbieden om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen en/of daarbij zijn gevoegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 10 miljoen euro per overtreding indien dit verbod niet geheel wordt nagekomen;

-

(vii) veroordeling van de Staat in de proceskosten inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente;

-

(viii) veroordeling van de Staat tot vergoeding van de beslagkosten ex artikel 706 Rv zoals gespecificeerd in productie 95, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2019.

De wijziging van de eis in reconventie heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

[geintimeerden c.s.] hebben in incidenteel hoger beroep twee genummerde en enkele hierna te noemen ongenummerde grieven aangevoerd tegen het vonnis van 29 maart 2019. Op basis van die grieven hebben [geintimeerden c.s.] in incidenteel hoger beroep – naar het hof begrijpt – geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 maart 2019 voor zover zij bij dat vonnis niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen in reconventie, en tot toewijzing van hun gewijzigde eis in reconventie.

Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen rov. 2.19 van het bestreden vonnis. In die rov. heeft de voorzieningenrechter als onderdeel van de feitenvaststelling onder meer opgenomen dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de accountantskamer documenten heeft overgelegd die zijn gevorderd bij [hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) en documenten die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] .

In de toelichting op de grief erkent de Staat dat hij ter onderbouwing van de tuchtklacht gebruik heeft gemaakt van documenten die zijn gevorderd bij [hostingbedrijf] (waaronder ook een aantal van de documenten met nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ). De Staat betwist echter dat hij bij de tuchtklacht gebruik heeft gemaakt van documenten die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] . Volgens de Staat is hetgeen bij de doorzoeking bij [accountantskantoor] in beslag is genomen ter plaatse in gesloten enveloppen gedaan en vervolgens aan de rechter-commissaris overhandigd omdat bij gelegenheid van de doorzoeking een beroep werd gedaan op een afgeleid verschoningsrecht. De Staat concludeert dat hij de bij [accountantskantoor] in beslag genomen stukken niet heeft gebruikt ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de Accountantskamer.

[geintimeerden c.s.] hebben de grief bestreden. Volgens hen heeft de rechter-commissaris de bij [accountantskantoor] in beslag genomen bescheiden ter beschikking gesteld aan de Fiod.

Gelet op dit geschil tussen partijen heeft de voorzieningenrechter ten onrechte als onderdeel van de feitenvaststelling vermeld dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van de tuchtklacht bij de accountantskamer documenten heeft overgelegd die in beslag zijn genomen bij [accountantskantoor] . Grief I is in zoverre terecht voorgedragen. Dit betekent overigens niet dat de voorzieningenrechter tot onjuiste beslissingen is gekomen in conventie en/of in reconventie. De juistheid van die beslissingen wordt bij de behandeling van andere grieven beoordeeld.

In de toelichting op grief II heeft de Staat allereerst betoogd dat de voorzieningenrechter het in de overweging ten onrechte doet voorkomen dat de Staat om hem moverende redenen de genoemde documenten nog niet uit het eindproces-verbaal heeft verwijderd. Volgens de Staat kan zij deze documenten niet uit het eindprocesverbaal verwijderen omdat het bewijsbeslag dat op verzoek van [geintimeerden c.s.] is gelegd, zich mede uitstrekt over het originele eindproces-verbaal. Dit brengt volgens de Staat mee dat hij, zolang het bewijsbeslag blijft liggen, geen wijzigingen mag aanbrengen in het eindproces-verbaal. Het hof zal in het navolgende bij de bespreking van de andere grieven terugkomen op deze kwestie. Het hof volstaat in het kader van de behandeling van grief II met de constatering dat de feitenvaststelling in rov. 2.24 niet onjuist is. De genoemde documenten zijn immers nog niet uit het eindproces-verbaal verwijderd terwijl in rov. 2.24 niet staat dat dit aan de Staat te wijten is.

De Staat heeft in de toelichting op grief II voorts betoogd dat het bewijsbeslag tot gevolg heeft dat het eindproces-verbaal niet aan de strafkamer van de rechtbank kan worden aangeboden. [geintimeerden c.s.] hebben dat in hun reactie op de grief betwist. Het hof zal in het vervolg van dit arrest op die kwestie terugkomen. Dat partijen hierover van mening verschillen brengt niet mee dat het in rov. 2.24 neergelegde onderdeel van de feitenvaststelling onjuist is. Het hof verwerpt daarom grief II.

Alvorens de overige grieven in principaal hoger beroep te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.

De voorzieningenrechter heeft in de beschikking van 4 januari 2019 aan [geintimeerden c.s.] verlof verleend tot het leggen van het in geschil zijnde conservatoir bewijsbeslag. De voorzieningenrechter heeft in die beschikking geoordeeld dat de gronden die [geintimeerden c.s.] aan hun verzoek tot verlening van verlof ten grondslag hebben gelegd, na summier onderzoek de verlening van het verlof kunnen dragen. Tegen deze beslissing is geen hogere voorziening toegelaten (art. 700 lid 2 Rv, laatste volzin). Het is dus niet aan het hof om te oordelen over de vraag of het verlof tot het leggen van dit beslag al dan niet terecht is verleend. Het conservatoir bewijsbeslag is vervolgens gelegd bij exploten van 8 januari 2019 (producties 37 tot en met 40 van [geintimeerden c.s.] ), 22 januari 2019 (productie 50 [geintimeerden c.s.] ) en 11 april 2019 (prod. 85 [geintimeerden c.s.] ).

De primaire vorderingen van de Staat strekken tot opheffing van het conservatoir bewijsbeslag. Volgens artikel 705 lid 1 Rv kan de voorzieningenrechter die verlof tot het (conservatoir) beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende opheffen. Volgens artikel 705 lid 2 Rv wordt de opheffing onder meer uitgesproken bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Naar het hof begrijpt komen de stellingen van de Staat er in de kern op neer dat de laatstgenoemde twee opheffingsgronden aan de orde zijn.

Dit brengt volgens vaste rechtspraak mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing van het beslag vordert, om met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of het beslag onnodig is. Er zal beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat de beslaglegger zijn vordering nog niet aannemelijk heeft kunnen maken, niet noodzakelijk tot opheffing van het ter verzekering van die vordering gelegde conservatoire beslag behoeft te leiden (HR 20 maart 1959, ECLI:NL:HR:1959:114, NJ 1959/246) en dat bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481).

[geintimeerden c.s.] hebben op 15 januari 2019 bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, een verzoekschrift ingediend strekkende tot:

-

het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor in de zin van artikel 186 Rv;

-

het verstrekken van afschriften van, althans inzage in bescheiden in de zin van artikel 843a Rv;

-

het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht in de zin van artikel 202 Rv.

Tussen partijen is niet in geschil dat dit verzoekschrift kan worden aangemerkt als eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv, en dat daarmee is voldaan aan de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn waarbinnen de eis in hoofdzaak moet worden ingesteld (zie de in hoger beroep onbestreden rechtsoverweging 2.29 van het vonnis van 29 maart 2019 en vergelijk rov. 6.1.4 van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

Dit laat onverlet dat de bij het verzoekschrift gevorderde voorzieningen, die door [geintimeerden c.s.] worden aangeduid als ‘pre-processuele bewijsverrichtingen’, volgens [geintimeerden c.s.] mogelijk nog zullen worden gevolgd door een bodemprocedure waarin zij naar het hof begrijpt mogelijk een verbod en/of schadevergoeding willen vorderen. Die procedure moet voorshands worden aangemerkt als hoofdzaak in de zin van artikel 1019c lid 2 Rv (zie in dezelfde zin rov. 6.1.2 van HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775).

Bij de verdere beoordeling van dit hoger beroep zal het hof de gegevens die onder een verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen, in navolging van partijen aanduiden als de geprivilegieerde gegevens (zonder hoofdletters).

De Staat heeft in het geding bij de voorzieningenrechter betoogd dat het civielrechtelijk bewijsbeslag in strijd is met het gesloten verstrekkingsregime van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). De voorzieningenrechter heeft dat betoog verworpen in rov. 5.6 van het bestreden vonnis. Grief III in principaal hoger beroep is tegen die verwerping gericht.

De summiere beoordeling die in het kader van een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag aan de orde is, brengt het hof voorshands niet tot het oordeel dat het beslag wegens strijd met de Wjsg moet worden opgeheven. Uit de Wjsg volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer dat een civielrechtelijk bewijsbeslag op de geprivilegieerde gegevens en op gegevens die daarmee verband houden niet mogelijk is. Vooralsnog is niet gebleken dat de Wjsg in dit geval in de weg staat aan een door de rechter in het kader van artikel 843a Rv op te leggen plicht tot verschaffing van inzage, afschrift of uittreksel van strafvorderlijke gegevens aan een belanghebbende civiele partij.

Ook de Wpg staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet in de weg aan het bewijsbeslag. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het beslag niet is gelegd onder de politie, maar onder het Openbaar Ministerie, de FIOD en de Belastingdienst.

Om bovenstaande redenen kan grief III in principaal hoger beroep geen doel treffen.

De Staat heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de volgens [geintimeerden c.s.] geschonden norm, het verschoningsrecht, niet strekt tot bescherming van een eigen belang van [geintimeerden c.s.] Volgens de Staat levert schending van een verschoningsrecht van een advocaat in een strafzaak geen aantasting op van een eigen aan de advocaat toekomend subjectief recht. De voorzieningenrechter heeft dit betoog van de Staat verworpen. Grief VI is tegen die verwerping gericht. In de toelichting op de grief betoogt de Staat dat een inbreuk op een verschoningsrecht weliswaar strijdig kan zijn met het algemeen belang, en individuele belangen van een verdachte kan schaden, maar dat het verschoningsrecht niet strekt tot bescherming van een eigen belang van een advocaat.

Naar het oordeel van het hof heeft de Staat met dit betoog niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemrechter, oordelend in de hoofdzaak, zal beslissen dat [geintimeerden c.s.] geen eigen in rechte te respecteren belang hebben bij eerbieding van het hun toekomende verschoningsrecht. Het kan schadelijk zijn voor de vertrouwensrelatie tussen advocaten en hun cliënten indien informatie die cliënten met advocaten delen op ongeoorloofde wijze terecht komt bij derden. Dit raakt ook de eigen belangen van advocaten, onder meer omdat schending van het hen toekomende verschoningsrecht hen belemmert bij de uitoefening van hun werkzaamheden. Voorshands valt niet in te zien dat advocaten daartegen niet voor zichzelf zouden mogen opkomen. Hetgeen de Staat op dit punt heeft aangevoerd kan daarom niet leiden tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [geintimeerden c.s.] ingeroepen recht, noch dat een afweging van de wederzijdse belangen in het voordeel van de Staat zou moeten uitvallen. Het hof verwerpt daarom grief VI in principaal hoger beroep.

De door de Staat genoemde omstandigheid dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] [de dochtervennootschap c.s.] niet als advocaten in de strafzaak bijstaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De Staat heeft niet gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan [de dochtervennootschap c.s.] rechtsbijstand verlenen die onder meer bestaat uit advisering in verband met verantwoording die [de dochtervennootschap c.s.] moeten afleggen jegens De Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten. Voorshands valt niet in te zien waarom [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] in dit kader niet evenzeer een eigen belang hebben om op te komen tegen schending van het in dit kader aan hen toekomende verschoningsrecht.

Het hof zal de grieven IV en V in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt de Staat dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, heeft overwogen dat voor het verlenen van verlof voor bewijsbeslag onder meer noodzakelijk is dat gegronde vrees bestaat dat de bescheiden anders verloren gaan. Volgens de Staat is er in dit geval geen aanleiding om een dergelijke vrees te koesteren.

Het hof merkt naar aanleiding van deze grief nogmaals op dat in de onderhavige procedure in beginsel niet de vraag aan de orde is of het beslagverlof terecht is verleend (zie rov 6.10.2). Aan de orde is de vraag of het gelegde beslag moet worden opgeheven. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die het hof hiervoor in rov. 6.7.3 en verder heeft weergegeven. Naar het hof begrijpt, strekt het betoog van de Staat ertoe dat het beslag onnodig is in de zin van artikel 705 lid 2 Rv omdat er geen gegronde vrees bestaat dat de beslagen gegevens verloren zullen gaan, en dat het beslag daarom moet worden opgeheven.

Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof in aanmerking dat in dit geding vast staat dat het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] in meerdere opzichten is geschonden. De aard en omvang van de schendingen is tussen partijen in geding, maar in elk geval staat vast dat een aantal e-mails die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen, na de inbeslagname bij [hostingbedrijf] ten onrechte zijn verstrekt aan het team dat zich bezig hield met het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] De Staat heeft weliswaar betoogd dat hieraan menselijke fouten ten grondslag liggen, maar [geintimeerden c.s.] hebben het vermoeden dat er opzettelijk informatie die onder het verschoningsrecht valt, is doorgegeven aan het onderzoeksteam. Het bewijsbeslag biedt aan [geintimeerden c.s.] de mogelijkheid om bepaalde gegevens waaruit de juistheid van hun vermoedens kan blijken en waaruit kan blijken in welke mate hun verschoningsrecht is geschonden, veilig te stellen voor mogelijk toekomstig onderzoek. Daarbij merkt het hof op dat de vrees dat in beslag genomen gegevens worden vernietigd in elk geval een grond kan vinden in het bepaalde in artikel 126aa, lid 2 Sv, welke bepaling de officier van justitie de verplichting oplegt om processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen voor zover deze geheimhoudersinformatie bevatten als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling. Naar het voorshands oordeel van het hof, binnen het beperkte toetsingskader van dit kort geding waarin opheffing van het beslag wordt gevorderd, kan niet worden gezegd dat de vrees van [geintimeerden c.s.] voor het verloren gaan van gegevens geheel ongegrond is. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat er technische problemen zijn ontstaan met de eerste werkkopie van de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens waardoor deze niet meer bruikbaar was (memorie van grieven nr. 5.12.3) en dat de USB-stick waarop de forensische kopie van de ‘ [accountantskantoor] -stukken’ vanaf het kabinet rechter-commissaris naar de FIOD is gebracht, defect is geraakt, waardoor de inhoud daarvan niet langer toegankelijk is (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 3.2.1.). Het hof concludeert daarom dat niet kan worden geoordeeld dat het beslag onnodig is en daarom moet worden opgeheven. Het hof verwerpt daarom de grieven IV en V.

Door middel van grief VII betoogt de Staat, naar het hof begrijpt, eveneens dat het bewijsbeslag onnodig is en daarom moet worden opgeheven. In de toelichting op de grief betoogt de Staat dat [geintimeerden c.s.] , indien zij informatie willen, die informatie aan de Staat kunnen vragen.

Het hof verwerpt ook deze grief. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat in een zeer laat stadium van de onderhavige procedure heeft moeten erkennen dat de antwoorden die in het kader van het strafrechtelijk onderzoek van de zijde van de Staat aan [geintimeerden c.s.] zijn gegeven, meermaals onjuist zijn gebleken. Dat geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de “I.R.S.-brief” waarin beschuldigingen aan het adres van [de dochtervennootschap c.s.] zijn geuit en die aanleiding vormde voor de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek tegen [de dochtervennootschap c.s.] Van de zijde van de Staat is, na daartoe door [geintimeerden c.s.] nadrukkelijk geuite twijfels, de authenticiteit van de I.R.S.-brief bevestigd, welke bevestiging in een later stadium toch onjuist is gebleken. Een ander voorbeeld betreft het feit dat de Staat kort voor het pleidooi in hoger beroep heeft moeten erkennen dat in 2016 abusievelijk e-mails aan het onderzoeksteam zijn gegeven die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vielen (prod. 23 van de Staat in hoger beroep). Daarmee zijn de eerdere andersluidende mededelingen van de Staat op dit punt onjuist gebleken. Hiermee is niet gezegd dat de Staat opzettelijk onjuiste antwoorden heeft gegeven op gestelde vragen, maar wel dat het stellen van vragen niet steeds een garantie geeft op het krijgen van correcte antwoorden. Het bewijsbeslag biedt [geintimeerden c.s.] in zoverre meer zekerheid over het boven water komen van de gang van zaken rondom de in beslag genomen geprivilegieerde gegevens dan antwoorden van de Staat op door [geintimeerden c.s.] gestelde vragen. Voorshands kan dus niet worden geoordeeld dat summierlijk is gebleken het bewijsbeslag onnodig is in de hier bedoelde zin. Het hof verwerpt daarom grief VII.

Door middel van grief VIII in principaal hoger beroep betoogt de Staat dat [geintimeerden c.s.] de door hen gestelde schending van hun verschoningrecht in de strafzaak aan de orde kunnen stellen. Naar het hof begrijpt, strekt ook dit betoog van de Staat ertoe dat het civielrechtelijk bewijsbeslag nodeloos is gelegd en daarom moet worden opgeheven.

Het hof verwerpt dit betoog. De Staat heeft voorshands onvoldoende onderbouwd dat de door hem genoemde strafrechtelijke mogelijkheden, zoals een discussie in een eventueel strafproces tegen hun cliënten of het voeren van de in artikel 552a en verder van het Wetboek van Strafvordering neergelegde beklagprocedure, aan [geintimeerden c.s.] dezelfde mogelijkheden bieden om bewijs veilig te stellen als een civielrechtelijk bewijsbeslag. Ook geldt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] [de dochtervennootschap c.s.] de genoemde strafrechtelijke mogelijkheden niet hebben, nu zij [de dochtervennootschap c.s.] niet bijstaan in de strafrechtelijke procedure (zie rov. 6.9.3.). Daar komt bij dat het [geintimeerden c.s.] vrij staat om, mede vanwege de belangen van hun cliënten, de strafrechtelijke mogelijkheden niet te benutten. Het staat [geintimeerden c.s.] dus in beginsel vrij om te kiezen voor een civielrechtelijk bewijsbeslag als middel om bewijs over de omvang van de schendingen van hun verschoningsrecht veilig te stellen. Grief VIII moet dus worden verworpen.

Daarnaast overweegt het hof nog als volgt. [geintimeerden c.s.] zijn geen partij in de te voeren strafprocedure. Zoals zij bij gelegenheid van het gehouden pleidooi hebben betoogd, reikt hun belang verder dan het gebruik van geheimhoudersinformatie in de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.] Zij voeren aan dat zij ook belang hebben om “de deur in het slot te gooien”, bij een verbod voor de Staat om in andere (parallel lopende of toekomstige) onderzoeken gebruik te maken van informatie die ter kennis is gekomen van de Staat via de [hostingbedrijf] -documenten, voor zover het informatie betreft ten aanzien waarvan zij een verschoningsrecht hebben. In een eventuele tegen hun cliënten te voeren strafprocedure kan een dergelijk verbod niet aan de orde komen. Ter onderbouwing van dit belang hebben [geintimeerden c.s.] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi nog gewezen op de omstandigheid dat de geheimhouder officier die de documenten in het dossier ‘ [naam onderzoek] ’ heeft beoordeeld tevens zaaksofficier is in een ander dossier en bij zijn beoordeling van de geheimhoudersstukken heeft aangetekend dat die stukken betrekking hebben op een ander met name genoemd dossier.

Door middel van grief IX in principaal hoger beroep betoogt de Staat dat het openbaar ministerie de strafzaak tegen [de dochtervennootschap c.s.] op korte termijn voor de strafrechter wil brengen en dat dit niet mogelijk is omdat het door het bewijsbeslag niet mogelijk is om de van het eindproces-verbaal nog onderdeel uitmakende documenten die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen ( [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] ) en [dossiernummer 6] uit het eindproces-verbaal te verwijderen.

Deze grief kan om twee redenen geen doel treffen. De eerste reden is dat [geintimeerden c.s.] gemotiveerd hebben betwist dat de strafzaak op korte termijn bij de strafrechter zal worden aangebracht. Volgens [geintimeerden c.s.] is afgesproken dat eerst een regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris zou plaatsvinden waarin nadere onderzoekwensen zouden worden besproken, en is de zaak nog niet aangemeld bij de strafkamer van de rechtbank. De Staat heeft dit betoog naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende betwist. Reeds om deze reden vormt een tijdelijk bewijsbeslag voorshands geen belemmering voor de voortgang van de strafzaak.

De tweede reden is dat [geintimeerden c.s.] bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk hebben verklaard dat zij er geen enkel bezwaar tegen hebben dat het Openbaar Ministerie de bovengenoemde [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] en [dossiernummer 6] uit het eindproces-verbaal verwijdert en dat eindproces-verbaal vervolgens verder gereed maakt ter indiening bij de strafkamer van de rechtbank, mits de Staat de uit het eindproces-verbaal verwijderde documenten (met de daarbij mogelijk behorende metadata) veilig stelt en bewaart. Dit brengt mee dat het aan het Openbaar Ministerie daarna vrij staat om het eindprocesverbaal verder gereed te maken voor indiening bij de strafkamer van de rechtbank.

Om bovenstaande twee redenen kan in dit geval niet worden geoordeeld dat de strafzaak daadwerkelijk op ontoelaatbare wijze wordt belemmerd door het bewijsbeslag.

De Staat heeft in de toelichting op grief IX ook nog gesteld dat het beslag moet worden opgeheven omdat beslag ingevolge de artikelen 436 Rv en 703 Rv niet mag worden gelegd op ‘goederen bestemd voor de publieke dienst’. Het hof volgt de Staat niet in dat betoog. De ratio van het in de genoemde artikelen neergelegde beslagverbod is dat het onwenselijk zou zijn om de uitvoering van publieke taken te laten doorkruisen door beslag op de goederen die daarbij worden aangewend. Dat in dit geval de uitoefening van publieke taken wordt doorkruist door het bewijsbeslag is vooralsnog niet, althans niet in voldoende mate gebleken. Het beslag strekt er immers slechts toe dat bewijsmiddelen beschikbaar blijven voor het geval in de door [geintimeerden c.s.] aanhangig gemaakte verzoekschriftprocedure in het kader van artikel 843a Rv wordt geoordeeld dat aan hen afschriften moeten worden afgegeven, althans inzage moet worden toegestaan in de in beslag genomen bescheiden. De uitvoering van publieke taken wordt daardoor niet in rechtens relevante mate doorkruist.

Om bovenstaande redenen verwerpt het hof grief IX.

Het hof zal de grieven XI tot en met XVII gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven voert de Staat naar de kern genomen aan dat [geintimeerden c.s.] geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv hebben bij inzage, afschrift of uittreksel van de in beslag genomen gegevens, aangezien de materiële aanspraak, tot verwezenlijking waarvan de inzage zou moeten leiden, onvoldoende aannemelijk is. Volgens de Staat hebben [geintimeerden c.s.] de door hen aan de inzagevordering ten grondslag gelegde materiële rechtsbetrekking onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Gelet op de in dit hoger beroep te hanteren maatstaf, die hiervoor in de rechtsoverwegingen 6.7.3 en verder is weergegeven, moet het hof naar aanleiding van deze grieven onderzoeken of de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat de door [geintimeerden c.s.] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Die vordering heeft betrekking op de door [geintimeerden c.s.] gestelde rechtsbetrekking tussen hen en de Staat, waarin de Staat volgens hen hun verschoningsrecht heeft geschonden en ter zake waarvan zij na de door hen gewenste ‘pre-processuele bewijsverrichtingen’ een bodemprocedure willen voeren waarin zij mogelijk een verbod en/of schadevergoeding willen vorderen.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de door [geintimeerden c.s.] gepretendeerde vordering ondeugdelijk is, heeft de Staat allereerst betoogd dat de door hem gehanteerde methode van het selecteren en ‘uitgrijzen’ van geprivilegieerde gegevens die zich bij de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens bevonden, voldoet aan de geldende regels en toelaatbaar is. [geintimeerden c.s.] hebben dat uitdrukkelijk betwist. Het is aan de bodemrechter om hierover een oordeel te geven. Naar het oordeel van het hof kan na de summiere beoordeling waarvoor dit kort geding ruimte biedt, niet worden gezegd dat het betoog van [geintimeerden c.s.] op dit punt evident ondeugdelijk is. Bovendien is ook sprake geweest van schendingen van het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] die losstaan van de genoemde methode van het “uitgrijzen”. Het bewijsbeslag strekt er ook toe bewijs over de omvang van de schendingen veilig te stellen.

De partijen verschillen voorts van mening over de vraag hoeveel kopieën zijn gemaakt van de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens, en wat er precies met die kopieën is gebeurd. Die vraag hoeft in het kader van dit kort geding niet te worden beantwoord. Ook indien de Staat moet worden gevolgd in haar stelling dat de harde schijf, waarop de bij [hostingbedrijf] in beslag genomen gegevens aanvankelijk zijn geplaatst, na het maken van een image-kopie is geformatteerd en voor andere onderzoeken is gebruikt waardoor de informatie niet meer aan die harde schijf te ontlenen is, neemt dat niet weg dat [geintimeerden c.s.] hun belang bij handhaving van het bewijsbeslag in beginsel voldoende aannemelijk hebben gemaakt (met inachtneming van hetgeen het hof hierna over de omvang van het beslag zal oordelen).

In dit kader acht het hof mede van belang dat het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] in elk geval in meerdere opzichten is geschonden. Te noemen vallen in dit kader allereerst het kennis nemen van bepaalde onder het verschoningsrecht vallende berichten die bij de inbeslagname bij [hostingbedrijf] zijn aangetroffen, te weten de bestanden met de nummers [dossiernummer 1] tot en met [dossiernummer 5] (en [dossiernummer 6] ), die aanleiding hebben gegeven tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij [accountantskantoor] . Daarnaast is er het feit dat – zoals blijkt uit het door de Staat bij pleidooi in het geding gebrachte ‘aanvullend proces-verbaal inzake verwerking geheimhoudersinformatie’ van 23 april 2019 – in 2016 abusievelijk ook andere onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallende items zijn vrijgegeven aan het onderzoeksteam. Daar komt bij dat de bij [accountantskantoor] in beslag genomen digitale informatie niet alleen is blijven berusten onder de rechter-commissaris, maar volgens het door de Staat als productie 21 bij de dagvaarding in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van ambtshandeling van 21 maart 2018 ook is geladen in het computersysteem van de FIOD in [locatie 2] . Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel medewerkers van de FIOD in hoeverre van die informatie hebben kunnen kennis nemen. De Staat heeft in elk geval niet kunnen aantonen dat niet in strijd met het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] is gehandeld, en [geintimeerden c.s.] hebben naar het voorlopig oordeel van het hof dus belang bij het door middel van het bewijsbeslag veilig stellen van informatie die daarover enige duidelijkheid zou kunnen geven.

Hetgeen de Staat in de toelichting op haar grieven XI tot en met XVII overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof verwerpt daarom de grieven XI tot en met XVII.

Door middel van de grieven X en XVIII stelt de Staat de omvang van het bewijsbeslag aan de orde. Volgens de Staat is het bewijsbeslag mede gelegd op bescheiden die evident niet verstrekt kunnen worden en is de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden ook te vaag.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat bij de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 aan [geintimeerden c.s.] verlof is verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag conform het verzochte zoals nader omschreven in het petitum op blz. 66 van het verzoekschrift. Uit de onderdelen i en ii van dat petitum blijkt dat verlof is verleend om het conservatoir bewijsbeslag te leggen op “alle originele Bescheiden” en op “kopieën van alle Bescheiden”. Het begrip “Bescheiden” is nader omschreven op blz. 30 van het verzoekschrift in de daar opgesomde onderdelen i tot en met ix. Het beslag is vervolgens bij exploten van op 8 januari 2019 gelegd op al deze bescheiden; de omschrijving van de onderdelen i tot en met ix is overgenomen in de beslagexploten.

-

alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan [accountantskantoor] ;

-

alle informatie die de door de advocaten inschakelde onderzoeker, de accountant [registeraccountant 3] RA, onder zich had.

Dit onderdeel van het beslag moet naar het voorshands oordeel van het hof worden gehandhaafd. Het betreft hier kort gezegd de geprivilegieerde gegevens en daaraan verbonden digitale gegevens waaruit kan worden afgeleid in hoeverre de geprivilegieerde gegevens binnen de organisatie van de Staat zijn verspreid. In zoverre kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het beslag onnodig is of dat de omschrijving te vaag is.

Ten aanzien van de onderdelen ii tot en met vii van de omschrijving van de in beslag genomen bescheiden volgt het hof de Staat in zoverre in haar stellingen dat deze onderdelen tezamen bezien een te ruime en te onbestemde, en daardoor onwerkbare, omschrijving geven van de bescheiden die door het beslag worden getroffen. Het hof zal dit onderdeel van het beslag in zoverre opheffen dat het beslag voor wat betreft deze onderdelen slechts blijft rusten op alle fysieke en alle digitale bescheiden waaruit blijkt aan wie de Staat intern en/of extern geprivilegieerde gegevens geheel of ten dele heeft verstrekt, hetzij letterlijk, hetzij in geparafraseerde vorm.

Voor wat betreft het FIOD-journaal zelf kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd worden dat [geintimeerden c.s.] geen belang hebben bij inzage daarin voor zover het betreft die passages waaruit blijkt wat er met de (in beslag genomen) geprivilegieerde gegevens is gebeurd. In hoeverre [geintimeerden c.s.] inzage mogen krijgen in delen van het FIOD-journaal en in hoeverre gewichtige redenen aan de zijde van de Staat zich daartegen verzetten, is een kwestie die ter beoordeling staat in de procedure ex artikel 843a Rv. Dat [geintimeerden c.s.] geen enkel deel van het FIOD-journaal mogen inzien, ook niet indien het passages betreft waaruit blijkt wat er met de (in beslag genomen) geprivilegieerde gegevens is gebeurd, is vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. In het kader van het onderhavige geding over het bewijsbeslag brengt dit mee dat [geintimeerden c.s.] belang houden bij het bewijsbeslag op het FIOD-journaal en dat dit vooralsnog gehandhaafd moet worden, met inachtneming van hetgeen het hof hierna in rov. 6.16.5 zal overwegen.

Het hof zal de grieven XIX en XX (door de Staat abusievelijk aangeduid als grief XXI) gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om in het dictum van het vonnis van 29 maart 2019 te bepalen dat de Staat een eenmalige dwangsom van € 1.000.000,-- verbeurt indien hij niet binnen zestien weken na betekening van de beschikking van de voorzieningenrechter van 4 januari 2019 volledig aan die beschikking voldoet. Het voldoen aan die beschikking houdt in dat de Staat moet meewerken aan de effectuering van het bewijsbeslag, zoals dat is toegestaan bij de beschikking van 4 januari 2019.

Uit hetgeen in het bovenstaande is overwogen, volgt dat het hof het bewijsbeslag ten dele zal opheffen. Het bewijsbeslag wordt slechts ten dele gehandhaafd. Reeds die omstandigheid brengt mee dat ook de dwangsomveroordeling opnieuw moet worden bezien. Door middel van haar grieven XIX en XX betoogt de Staat dat geen dwangsom moet worden opgelegd.

Het hof neemt bij de beoordeling van deze grieven in aanmerking dat de Staat al ten dele aan het bewijsbeslag heeft meegewerkt. De Staat heeft op 22 januari 2019 aan de deurwaarder een zwarte USB gegevensdrager, een blauwe USB gegevensdrager en een harde schijf verstrekt, een en ander zoals nader omschreven in het proces-verbaal van conservatoir bewijsbeslag van 22 januari 2019 (productie 50 [geintimeerden c.s.] ). Daarnaast heeft de Staat op 11 april 2019 aan de deurwaarder een zwarte USB gegevensdrager verstrekt, zoals nader omschreven in het (vervolg)proces-verbaal van conservatoir bewijsbeslag van 11 april 2019 (prod. 85 [geintimeerden c.s.] ). De Staat heeft deze gegevensdragers beveiligd met een wachtwoord en aan de deurwaarder meegedeeld dat het wachtwoord pas na een daartoe strekkende rechterlijke beslissing zal worden afgegeven. [geintimeerden c.s.] hebben er in de memorie van antwoord (blz. 194 en verder) tegen geprotesteerd dat de Staat de gegevensdragers heeft voorzien van wachtwoorden. Het hof acht deze handelwijze van de Staat echter toelaatbaar. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.9.9 van zijn arrest van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, heeft overwogen.

Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de Staat op de bovenstaande wijze niet reeds heeft voldaan aan het bewijsbeslag, voor zover het betreft het deel dat bij dit arrest in stand wordt gelaten en geen betrekking heeft op het FIOD-journaal. Het hof ziet ten aanzien van dit deel van het beslag geen aanleiding om aan de nakoming van de medewerkingsplicht van de Staat nog een dwangsom te verbinden. Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat het beslag, ook in de afgeslankte vorm die na dit arrest in stand blijft, rust op een hoeveelheid bescheiden die niet bijzonder scherp is afgebakend. Dat brengt mee dat oplegging van een dwangsom ten aanzien van dit onderdeel van het beslag aanleiding kan geven tot onwenselijke executiegeschillen.

Ten aanzien van het onderdeel van het beslag dat betrekking heeft op het FIOD-journaal acht het hof een dwangsom wel op zijn plaats. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Staat heeft geweigerd aan dit onderdeel van de beslaglegging mee te werken terwijl die weigering, in het licht van hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.15.7. heeft overwogen, onjuist moet worden geacht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het beslag nog niet impliceert dat [geintimeerden c.s.] of derden ook inzage zullen krijgen in het FIOD-journaal. Het hof zal bepalen dat de Staat een digitale kopie van het FIOD-journaal – zoals dat FIOD-journaal luidt op het moment van de afgifte – binnen 30 dagen na betekening van dit arrest digitaal moet afgeven aan de deurwaarder of aan de door de deurwaarder aangewezen gerechtelijke bewaarder, desgewenst beveiligd met een wachtwoord, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag indien de Staat niet tijdig aan dit gebod voldoet. Het hof zal voorts bepalen dat boven een bedrag van € 300.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd. Het staat de Staat vrij om het FIOD-journaal nadien zelf als dynamisch document te blijven gebruiken en daar nieuwe ontwikkelingen in te blijven verwerken.

Het hof concludeert dat de grieven XIX en XX in principaal hoger beroep ten dele doel hebben getroffen.

Grief XXII (door [geintimeerden c.s.] abusievelijk aangeduid als grief XXI) heeft mede gelet op de daarbij gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor al behandelde grieven. Grief XXII hoeft dus niet afzonderlijk besproken te worden.

Uit het oordeel dat het hof over de hiervoor behandelde grieven in principaal hoger beroep heeft gegeven, volgt dat het bestreden kortgedingvonnis van 29 maart 2019 in conventie niet in stand kan blijven. Het hof zal in conventie opnieuw rechtdoen zoals hierna onder “7. De uitspraak” te vermelden.

Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, zijn beide partijen in conventie ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Het hof zal het bestreden vonnis daarom ook vernietigen voor zover de Staat bij dat vonnis in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Het hof zal aan het slot van dit arrest beslissen over de proceskosten van het principaal hoger beroep.

Onderdeel iv van de in hoger beroep gewijzigde vordering in reconventie van [geintimeerden c.s.] strekt tot het geven van een bevel aan de Staat om de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 september 2018 onmiddellijk, onvoorwaardelijk, deugdelijk en geheel na te komen, op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van 25 miljoen euro en van een periodieke dwangsom van 1 miljoen euro per dag of gedeelte daarvan dat niet geheel aan dit bevel wordt voldaan. Deze vordering, die [geintimeerden c.s.] in het geding in eerste aanleg ook hadden ingesteld, is door de voorzieningenrechter niet toegewezen. [geintimeerden c.s.] zijn daar met grief 2 in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen.

Het hof verwerpt deze grief omdat de in de beschikking van 13 september 2018 genoemde bij [accountantskantoor] in strafrechtelijk beslag genomen bescheiden zich niet bevinden onder de zeggenschap van het openbaar ministerie maar onder de zeggenschap van de rechter-commissaris. Daar komt bij dat partijen bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben afgesproken om een regeling te treffen ( [geintimeerden c.s.] bevestigen schriftelijk/per mail aan de Staat dat als de Staat de rechter-commissaris verzoekt de stukken af te geven aan [geintimeerden c.s.] , dit geen inbreuk vormt op het gelegde bewijsbeslag) die meebrengt dat de rechter-commissaris de stukken kan afgeven.

Voor zover de grief ertoe strekt dat aan [geintimeerden c.s.] nog andere gegevens worden afgegeven dan wel aan hen inzage wordt geboden in andere gegevens, geldt daarvoor onverkort hetgeen hiervoor in rov. 6.18 is overwogen.

Grief 2 in incidenteel hoger beroep moet om bovenstaande redenen worden verworpen.

[geintimeerden c.s.] hebben in het geding in eerste aanleg in reconventie onder meer veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door [geintimeerden c.s.] gemaakte beslagkosten gevorderd. De voorzieningenrechter heeft die vordering niet toegewezen. Uit het gestelde op blz. 198, bij randnummer 500, van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep blijkt dat [geintimeerden c.s.] het niet eens zijn met die afwijzing, en dat zij alsnog toewijzing van deze in hoger beroep vermeerderde vordering wensen, zoals gespecificeerd in productie 95 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Dit betoog van [geintimeerden c.s.] is te beschouwen als een (ongenummerde) grief in incidenteel hoger beroep.

Hoewel een spoedeisend belang bij dit onderdeel van de vordering niet is gesteld, is de proces-economie ermee gebaat dat in dit geding ook over deze nauw met de te behandelen vorderingen verwante nevenvordering wordt beslist (vergelijk HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522). Uit het bepaalde in artikel 706 Rv volgt dat de beslagkosten voor vergoeding in aanmerking komen. De Staat heeft dat ook niet betwist. [geintimeerden c.s.] hebben de beslagkosten gespecificeerd in productie 95. Uit die specificatie blijkt dat zij vergoeding vorderen van de explootkosten die in verband met de beslagen gemaakt zijn. De specificatie, die door de Staat niet is bestreden, voert tot een totaalbedrag van € 3.139,85. Het hof zal dat bedrag in reconventie toewijzen.

-

grief XXI in principaal hoger beroep: het in reconventie aan de Staat opgelegde verbod om mededelingen te doen omtrent de geprivilegieerde gegevens

-

de ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep over het niet verbinden van een dwangsom aan dit verbod

De voorzieningenrechter heeft in het dictum van het vonnis in reconventie aan de Staat een verbod opgelegd om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze procedure zijn opgenomen. De voorzieningenrechter heeft aan dit verbod, anders dan door [geintimeerden c.s.] gevorderd, geen dwangsom verbonden.

De Staat heeft door middel van grief XXI (door de staat abusievelijk aangeduid als grief XX) bezwaar gemaakt tegen dit verbod. [geintimeerden c.s.] hebben op hun beurt in hoger beroep gevorderd dat aan dit verbod alsnog een dwangsom wordt verbonden (van € 10.000.000,-- per overtreding). In zoverre is sprake van een ongenummerde grief in incidenteel hoger beroep.

Op grond van artikel 28 lid 1 sub b Rv is het aan partijen in een procedure verboden om aan derden mededelingen te doen omtrent gegevens uit een procedure, indien de rechter zulks heeft bepaald. Het hof acht het juist dat de voorzieningenrechter in reconventie aan de Staat een verbod heeft opgelegd om mededelingen te doen aan derden omtrent de geprivilegieerde gegevens die in de processtukken in deze kortgedingprocedure zijn opgenomen. Het betreft immers gegevens die onder het verschoningsrecht van [geintimeerden c.s.] vallen en waarover de Staat niet had mogen beschikken. Het hof verwerpt daarom grief XXI in principaal hoger beroep.

Het hof verwerpt ook de op dit verbod betrekking hebbende ongenummerde incidentele grief van [geintimeerden c.s.] Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat de Staat het verbod zal overtreden. Bovendien is het verbod vrij ruim en onduidelijk geformuleerd en het hof wil voorkomen dat op dit punt nodeloze executiegeschillen worden gevoerd. Het hof zal daarom aan dit verbod geen dwangsom verbinden.

Uit het bovenstaande volgt dat van de in hoger beroep gewijzigde vordering in reconventie van [geintimeerden c.s.] , die hiervoor in rov. 6.3.3 is weergegeven, de onderdelen i, ii en iii niet toewijsbaar zijn. De onderdelen iv, vi en viii zullen worden toegewezen op de wijze die hierna onder “7. De uitspraak” wordt vermeld.

Onderdeel v van de gewijzigde vordering in reconventie stemt in grote lijnen overeen met onderdeel v van de vordering in reconventie zoals die in eerste aanleg luidde. De voorzieningenrechter heeft die vordering niet toegewezen en [geintimeerden c.s.] zijn daar niet met een voldoende duidelijke grief in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. Daarom is dit onderdeel van de eis in reconventie ook in hoger beroep niet toewijsbaar.

Het voorgaande brengt mee dat beide partijen in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter in reconventie daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen. Het bestreden vonnis wordt dus vernietigd voor zover [geintimeerden c.s.] bij dat vonnis in de proceskosten van het geding in reconventie is veroordeeld.

Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Beide partijen zijn dus in principaal hoger beroep ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Ook in het in incidenteel hoger beroep zijn beide partijen over en weer ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.

Uit al het voorgaande volgt de hierna te vermelden uitspraak. Ter wille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis van 29 maart 2019 geheel vernietigen en geheel opnieuw rechtdoen.