Rechtbank Rotterdam, 29-09-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8109, ROT 21/6375

1.1.

De ex-werknemer is op 9 juni 1997 bij eiseres in dienst getreden als vrachtwagenchauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en tegen een loon voor 160 diensturen per vier weken. Op deze arbeidsovereenkomst is ook de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (de CAO) van toepassing verklaard.

1.2.

De ex-werknemer werd op 22 januari 2017 ziek. Verweerder heeft de ex-werknemer in aansluiting op de toepasselijke wachttijd met ingang van 22 januari 2019 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend. Het dienstverband is vervolgens “slapend” voortgezet.

1.3.

Eiseres en de ex-werknemer zijn na een procedure bij de kantonrechter op 27 oktober 2020 overeengekomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst op initiatief van eiseres en met wederzijds goedvinden met ingang van 1 november 2020 wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de ex-werknemer wordt beëindigd en dat eiseres zorgdraagt voor de betaling van een totaalbedrag van € 35.000,- bruto aan de ex-werknemer, waaronder begrepen een transitievergoeding van € 28.310,- bruto.

1.4.

Op 9 november 2020 heeft eiseres verweerder verzocht om compensatie voor de door haar aan de ex-werknemer betaalde transitievergoeding. Verweerder heeft eiseres bij besluit van 19 april 2021 een vergoeding toegekend van € 21.181,98, waarbij hij is uitgegaan van een bruto loon van € 2.938,82 per maand over de laatste 12 maanden tijdens het opzegverbod wegens ziekte. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

2. Aan het bestreden besluit ligt het standpunt ten grondslag dat eiseres met de ex-werknemer een vaste arbeidsduur van 40 uur per week is overeengekomen. Verweerder ziet daarom geen aanleiding voor toepassing van artikel 2 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (de Regeling) en uit te gaan van een gemiddelde arbeidsduur over de periode van 12 maanden voordat de ex-werknemer arbeidsongeschikt raakte. Datzelfde geldt volgens verweerder voor de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding. Verweerder heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat hij op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (het Besluit) uitsluitend heeft uit te gaan van de vaste looncomponenten, zoals de overwerkvergoeding, die zijn uitbetaald in de 12 maanden voordat de arbeidsovereenkomst had kunnen worden beëindigd. De arbeidsovereenkomst van de ex-werknemer kon op 23 januari 2019 worden opgezegd. Gelet op de loonstroken over de periode van januari 2018 tot en met december 2018 is de overwerkvergoeding volgens verweerder terecht vastgesteld op gemiddeld € 57,09 per vier weken. Verweerder is zodoende bij de toegekende vergoeding van € 21.181,98 gebleven.

3. Eiseres voert aan dat verweerder bij het vaststellen van de vergoeding ten onrechte is uitgegaan van een overeengekomen vaste arbeidsduur van 40 uur per week. Uit de CAO en de feitelijke werkwijze van een beroepschauffeur volgt dat er geen sprake is van een vaste arbeidsduur. Er wordt enkel een garantieloon voor 40 uur per week overeengekomen. Indien de ex-werknemer minder dan 40 uur per week werkte, was eiseres gelet op de arbeidsovereenkomst en de CAO toch verplicht 40 uur uit te betalen. Op het moment dat er meer dan 40 uur werd gewerkt, gold dat de ex-werknemer de meerdere uren vergoed kreeg tegen het uurloon vermeerderd met een overwerktoeslag van 30%. De ex-werknemer was gelet op het personeelshandboek overigens ook verplicht die meerdere uren te werken, omdat hij geacht werd een rit uit te voeren ongeacht de tijdsspanne. Uit een door de ex-werknemer opgesteld overzicht blijkt verder dat de gemiddelde arbeidsduur voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid evident boven de 40 uur per week lag. Volgens eiseres is er dan ook een wisselende arbeidsduur overeengekomen, vergelijkbaar met een min/max-constructie. De min/max-constructie wordt volgens eiseres in de Regeling expliciet genoemd als voorbeeld van situaties waarin ten behoeve van de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend en de referteperiode wordt voorverlengd. Volgens eiseres geldt dat evenzeer voor de vaste looncomponenten, zoals de overwerkvergoeding. Verweerder heeft volgens eiseres dan ook in strijd met de ratio van het Besluit en de Regeling gehandeld door hiermee geen rekening te houden bij het bepalen van het bruto loon per maand. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres nog verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:632. Eiseres heeft tot slot toegelicht op welke vergoeding zij aanspraak meent te hebben.

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4.1.

De werkgever is sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 voor een dienstverband dat op of na die datum eindigt aan de werknemer in beginsel een transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

4.2.

In artikel 7:673, tweede lid, van het BW en verder is neergelegd op welke wijze de transitievergoeding wordt vastgesteld. Voor de berekening van de transitievergoeding is van belang dat op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit voor de toepassing van artikel 7:673, tweede lid, van het BW onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur, op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling, voor zover van belang, perioden, waarin de werknemer niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen. De genoemde periode van 12 maanden wordt in dat geval voorverlengd.

4.3.

Het bruto loon per maand wordt op grond van artikel 3, eerste lid, van het Besluit vermeerderd met looncomponenten, waaronder de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze vaste looncomponenten, waaronder de overwerkvergoeding, zijn neergelegd in artikel 4 van de Regeling.

4.4.

Voor werkgevers die aan werknemers een transitievergoeding verschuldigd zijn na ontslag wegens langdurige (ten minste twee jaar) arbeidsongeschiktheid geldt dat zij op grond van artikel 7:673e, eerste lid, van het BW onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor een vergoeding (compensatie) van de betaalde transitievergoeding. In dit verband is in artikel 7:673e, tweede lid, van het BW, voor zover van belang, tot uitdrukking gebracht dat de vergoeding gelijk is aan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer heeft verstrekt, maar dat de vergoeding niet meer bedraagt dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, onderdeel a, van het BW, de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid waarop de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.

5. Gelet op het wettelijk kader dient verweerder bij de vaststelling van de vergoeding dus in beginsel uit te gaan van de situatie op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Wat betreft het voor de vergoeding in aanmerking te nemen loon dient verweerder in beginsel uit te gaan van het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen dient het bruto uurloon in beginsel te worden vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd. Toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling brengt echter met zich dat perioden waarin de werknemer niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking worden genomen. De wetgever heeft hiermee beoogd te regelen dat de situatie waarin sprake is van ziekte niet van invloed is op de gemiddelde arbeidsduur (Stb. 2014, 538, pg. 7). Dit sluit aan bij het doel van de Wwz om de verschillen in arbeidsverhoudingen tussen ‘flex’ en ‘vast’ te verkleinen (Stb. 2014, 36823, pg. 3). In het geval sprake is van een wisselende arbeidsduur brengt toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling daarom met zich dat voor het voor de vergoeding in aanmerking te nemen loon het bruto uurloon dient te worden vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de werknemer arbeidsongeschikt raakte. Tussen partijen is deze uitleg overigens niet in geschil. Wat partijen verdeeld houdt is de vraag of verweerder terecht van een vaste arbeidsduur is uitgegaan.

6. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en de ex-werknemer volgt weliswaar dat partijen in beginsel een arbeidsduur van 160 uur per vier weken, ofwel 40 uur per week, zijn overgekomen, maar uit de van toepassing verklaarde CAO en hetgeen eiseres overigens heeft toegelicht volgt dat de ex-werknemer gehouden was overwerk te verrichten. Eiseres en de ex-werknemer hebben zich daar ook naar gedragen. In dit verband volgt uit het overgelegde overzicht van de ex-werknemer dat in de periode van 12 maanden voordat hij arbeidsongeschikt raakte, de periode van januari 2016 tot 22 januari 2017, sprake was van veel en structureel overwerk, namelijk 669 uren, ofwel gemiddeld 55,75 uren per maand. Verweerder heeft dat niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank moet hieruit worden afgeleid dat geen sprake is van een overeengekomen vaste arbeidsduur per maand, maar van een wisselende arbeidsduur. Deze conclusie strookt met de toelichting bij artikel 2 van het Besluit (Stb. 2014, 538, pg. 6):

7. Uit het voorgaande volgt daarom dat verweerder bij de vaststelling van de vergoeding niet had mogen uitgaan van een vaste overeengekomen arbeidsduur van 40 uur per week, maar van de gemiddelde arbeidsduur van de ex-werknemer per maand in de periode van 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de ex-werknemer arbeidsongeschikt raakte, de periode van 23 januari 2016 tot en met 21 januari 2017. Die gemiddelde arbeidsduur komt in het geval van de ex-werknemer neer op 229,08 uur per maand (40 uur per week x 52 weken / 12 maanden = 173,33 + gemiddeld 55,75 overwerkuren). Het in aanmerking te nemen bruto loon per maand diende aldus in beginsel te worden bepaald op € 3.518,67 (229,08 x € 15,36 bruto uurloon). Hierbij merkt de rechtbank wat betreft het te hanteren bruto uurloon op dat niet van het bruto uurloon in de voorverlengde periode dient te worden uitgegaan, maar van het bruto uurloon (geïndexeerd) op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid (23 januari 2019, zie in dit verband Stb. 2014, 538, pg. 4 en 7). Voor zover verweerder in het verweerschrift nog heeft verwezen naar de uitspraak van rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 november 2022, ECLI:NL:RBOBR:2021:5737, ziet de rechtbank hierin geen aanknopingspunten voor een ander oordeel, onder meer omdat de aard van de arbeidsverhouding in die zaak verschilt met de arbeidsverhouding die thans aan de orde is.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat het bruto loon moet worden vermeerderd met de overeengekomen overwerkvergoeding als vaste looncomponent als bedoeld in artikel 3 van het Besluit. Wat partijen verdeeld houdt is op welke wijze het bruto loon met de overwerkvergoeding moet worden vermeerderd.

9. Verweerder is uitgegaan van de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van januari 2018 tot en met december 2018. Volgens verweerder komt de gemiddelde overwerkvergoeding in die periode uit op € 57,09 per vier weken. Dit bedrag is overigens niet gebaseerd op feitelijk verricht overwerk, maar op een in de CAO geregelde vervangende overwerkvergoeding wegens ziekte.

10. De rechtbank volgt de wijze waarop verweerder de overwerkvergoeding heeft berekend niet. Hoewel niet nadrukkelijk bepaald, valt niet in te zien dat in de situatie waarin toepassing wordt gegeven aan artikel 2, eerste lid, van de Regeling en voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur periodes waarin sprake is van ziekte niet in aanmerking worden genomen, wat betreft de overwerkvergoeding zou moeten worden uitgegaan van een andere periode. Dat zou ertoe leiden dat in een geval als het onderhavige, waarin voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid structureel is overgewerkt en de werknemer in de periode van arbeidsongeschiktheid slechts een bij CAO bepaalde vervangende (lagere) overwerkvergoeding wegens ziekte heeft ontvangen, de periode van ziekte van invloed is op de hoogte van de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding. Dat is niet wat de wetgever heeft beoogd. Toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Regeling en een redelijke uitleg brengt met zich dat wat betreft de in aanmerking te nemen overwerkvergoeding eveneens rekening gehouden dient te worden met de gemiddelde overwerkvergoeding in de periode van 12 maanden voorafgaand aan het moment van arbeidsongeschiktheid, in et geval van de ex-werknemer dus de periode van 23 januari 2016 tot en met 21 januari 2017. Daarbij dient, op dezelfde wijze als bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur en het bruto loon, te worden uitgegaan van het gemiddelde aan overwerkuren in de voorverlengde periode en het bruto uurloon (geïndexeerd) op de dag na twee jaar arbeidsongeschiktheid (23 januari 2019), vermeerderd met de in de CAO bepaalde toelagen.

11. In de nota van toelichting bij het Besluit (Stb. 2014, 538, pg. 8) is verder toegelicht dat onder de overwerkvergoeding mede moet worden begrepen de situatie waarin sprake is van een toelage die is gekoppeld aan het aantal gewerkte uren (in geval van een overwerktoeslag). In dit verband is in artikel 27, eerste lid, van de CAO bepaald dat overuren de uren zijn waarmee de diensttijd van 40 uur in de week wordt overschreden en op grond van artikel 29, derde lid, van de CAO dat die overuren worden vergoed door het uurloon te vermeerderen met een toeslag van 30%. In het geval van de ex-werknemer was in de periode van 23 januari 2016 tot en met 21 januari 2017 dus sprake van een gemiddelde overwerkvergoeding van € 257,01 (€ 15,36 x 130% = € 19,97; dit maakt € 4,61 bruto overwerktoeslag per uur x 55,75 gemiddeld aantal overuren).

12. Het voor de vergoeding in aanmerking te nemen bruto loon per maand vermeerderd met de overwerkvergoeding betrof daarom € 3.775,68. Vermeerderd met de in acht te nemen vakantiebijslag a 8% (€ 302,05) komt dat neer op een bruto loon van € 4.077,73 per maand.

13. Tussen partijen is voor het overige niet in geschil op welke wijze de vergoeding dient te worden berekend. In het geval van de ex-werknemer is sprake van 21,623 dienstjaren. Voor de berekening van de transitievergoeding worden de dienstjaren verdeeld in de volgende periodes:

21 x € 4.077,73 x 1/3 = € 28.544,11

7 x € 4.077,73 x 1/3 x 1/12 = € 792,89

14 x € 4.077,73 x 1/3 x 1/365 = € 52,14

14. Zoals onder 1.3. is overwogen zijn eiseres en de ex-werknemer overeengekomen dat eiseres bij het eindigen van het dienstverband aan de ex-werknemer een transitievergoeding betaalt van € 28.310,- bruto. De betaalde transitievergoeding is daarmee lager dan de transitievergoeding waar de ex-werknemer in beginsel recht op had (€ 29.389,14 bruto). In de gronden van beroep heeft eiseres hierover toegelicht dat de gemachtigde van de ex-werknemer in de gevoerde procedure een bruto uurloon van € 3.928,- heeft gehanteerd, dat als basis heeft gediend voor de betaalde transitievergoeding.

15. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de vergoeding voor de door eiseres aan de ex-werknemer betaalde transitievergoeding ten onrechte heeft bepaald op € 21.181,98 bruto. Eiseres heeft, gelet op artikel 7:673e, tweede lid, van het BW waarin is bepaald dat de vergoeding gelijk is aan de vergoeding die de werkgever in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer heeft verstrekt, recht op een vergoeding van € 28.310,- bruto.