Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-03-2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:1450, C/02/300388 / HA ZA 15-375

[gedaagde sub 1] is een houdstervennootschap in een groep van ondernemingen ( [A] ) die voorheen werden gedreven door de heer [eiser sub 1] [B] ( [B] senior). Uit het eerste huwelijk van [B] senior zijn drie kinderen geboren: [C] (hierna: [C] ), [D] (hierna: [D] ) en [eiser sub 1] . Uit een tweede huwelijk zijn twee kinderen geboren: [F] en [ZP] [eiser sub 1] [ZP] . Op 20 april 1999 is [B] senior overleden.

[gedaagde sub 1] houdt thans nagenoeg alle aandelen in het kapitaal van [H] , voorheen genaamd [I] (hierna: [I] ), welke vennootschap op haar beurt (direct of indirect) aandelen houdt in diverse werkmaatschappijen die actief zijn in de productie en verkoop van keukens en huishoudelijke producten (o.a. [J] en [K] ). Daarnaast houdt [gedaagde sub 1] alle aandelen in het kapitaal van [L] (hierna: [L] ), welke vennootschap op haar beurt een belang had in diverse werkmaatschappijen die actief waren in de scheep- en luchtvaart. Een van de vennootschappen waarvan [L] de aandelen hield was [M] (hierna [M] ) die op haar beurt aandelen hield in [N] (hierna: [N] ) en [O] (hierna: [O] ). De laatstgenoemde vennootschap had op haar beurt belangen in [P] (hierna: [P] ). Verder hield [gedaagde sub 1] aandelen in [Q] (hierna: [Q] ) die een onderneming dreef in onroerend goed, alsmede in [R] (hierna: [R] ), een (sub)holdingmaatschappij van een tak waarin scheepswerven werden geëxploiteerd.

Volgens de laatstelijk in 2010 gewijzigde statuten van [gedaagde sub 1] bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders en bepaalt de raad van commissarissen het aantal bestuurders (artikel 18 lid 1). Artikel 18 lid 4 van de statuten bepaalt dat de directie zich zal gedragen naar door de algemene vergadering gegeven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid in de onderneming van de vennootschap. De bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de raad van commissarissen (artikel 19 lid 1 en 2). De raad van commissarissen bestaat volgens artikel 23 lid 1 van de statuten uit ten minste drie natuurlijke personen, die volgens artikel 24 lid 2 van de statuten worden benoemd met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:268 lid 2 tot en met 11 en 13 en artikel 2:269 lid 2 BW, derhalve in beginsel door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt dat een commissaris uiterlijk aftreedt per het tijdstip van sluiting van de algemene vergadering, eerstvolgende op de dag, gelegen vier jaar na zijn laatste benoeming, alsmede dat hij, onverminderd het bepaalde in de leden 2 en 5 van artikel 24, steeds opnieuw benoembaar is. Artikel 24 lid 4 van de statuten bepaalt verder dat artikel 2:271 lid 1 BW op [gedaagde sub 1] van toepassing is. Volgens artikel 25 lid 3 van de statuten besluit de raad van commissarissen bij meerderheid van stemmen en heeft de president-commissaris bij staking van stemmen een beslissende stem. Besluiten van de algemene vergadering worden genomen met meerderheid van stemmen (artikel 30). Artikel 29 lid 4 van de statuten bepaalt dat directeuren en commissarissen een raadgevende stem hebben in de algemene vergaderingen.

De aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1] met het daaraan verbonden stemrecht in de algemene vergadering van [gedaagde sub 1] worden gehouden door [gedaagde sub 2] . Volgens artikel 5 lid 2 van de statuten van [gedaagde sub 2] bestaat het bestuur van [gedaagde sub 2] voor de eerste keer uit haar oprichter en, zodra de oprichter geen bestuurder meer is uit drie leden, waarvan er één wordt benoemd door het bestuur van [gedaagde sub 1] , de ander door de certificaathouders en de derde (‘onafhankelijke bestuurder’) door de aldus benoemde bestuursleden tezamen. Volgens artikel 6 lid 1 van de statuten betreft de door het bestuur van [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder een bestuurder van [gedaagde sub 1] . Artikel 9 sub a van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van [gedaagde sub 2] eindigt door bedanken. Besluiten van het bestuur worden genomen met meerderheid van stemmen en ieder bestuurslid brengt één stem uit (artikel 11 lid 3). Wat de door [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder betreft, bepaalt artikel 9 sub e van de statuten dat zijn functie als bestuurder eindigt wanneer zijn functie als bestuurder van [gedaagde sub 1] is geëindigd. Artikel 9 sub g van de statuten bepaalt dat het bestuurslidmaatschap van de ‘onafhankelijke bestuurder’ eindigt zodra deze bestuurder niet meer voldoet aan een of meer van de vereisten als genoemd in artikel 8 lid 1 van de statuten. Artikel 8 lid 1 sub b bepaalt dat deze bestuurder onder andere niet mag zijn een bestuurder, commissaris, werknemer of aandeelhouder van of op een andere wijze betrokken bij [gedaagde sub 1] of een met haar verbonden of gelieerde onderneming. Volgens artikel 8 lid 3 van de statuten heeft deze bestuurder het recht om te stemmen bij de benoeming van zijn opvolger in het geval van bedanken.

[gedaagde sub 2] heeft van voornoemde aandelen in [gedaagde sub 1] certificaten op naam uitgegeven aan [U] International N.V., een vennootschap naar het recht van Curaçao (hierna: [U] ). Volgens de statuten van [U] bestaat het bestuur uit één of meer bestuurders (artikel 8 lid 1). Bestuurders worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering (artikel 8 lid 2). Besluiten van de algemene vergadering worden met meerderheid van stemmen genomen (artikel 10 lid 5).

De aandelen in [U] worden sinds het uitkopen van de kinderen uit het tweede huwelijk van [B] senior in februari 2009 en de hierna te noemen ‘settlement agreement’ van 3 mei 2013 gehouden door [C] , de rechtspersoon naar het recht van het Vorstendom Liechtenstein [S] (hierna: [S] ) en [eiser sub 2] , ieder voor 1/3 deel, waarbij de heer [T] (hierna: [T] ) ten aanzien van [S] en [eiser sub 2] op grond van een ‘declaration of trust’ de ‘founders rights’ voor [D] en [eiser sub 1] houdt en zijn bevoegdheden conform de instructies van respectievelijk [D] en [eiser sub 1] uitoefent. Volgens de ‘Beistatuten’ van [eiser sub 2] en [S] zijn respectievelijk [eiser sub 1] en [D] de begunstigden ten aanzien van het kapitaal en de verdiensten van deze rechtspersonen (‘der einzige Begünstigte am Kapital und Ertrag der Anstalt’). Bestuurder van [U] was [V] en is sinds 3 mei 2013 [U] Management (Curaçao) N.V. (hierna: [U] ).

Al voor het overlijden van [B] senior was [eiser sub 1] als commissaris van verschillende werkmaatschappijen van de [A] betrokken bij de [A] . Op 25 november 1997 is hij samen met [C] en [D] benoemd tot commissaris van [gedaagde sub 1] . Vanaf dat moment bestond de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] uit de voornoemde familieleden. In 1997 is [eiser sub 1] daarnaast toegetreden tot het bestuur van [gedaagde sub 2] .

[eiser sub 1] , [C] en [D] zijn per 20 mei 1999, indirect (via M. [B] Beheer B.V.) bestuurder geworden van [gedaagde sub 1] . Per dezelfde datum is [C] namens de certificaathouders lid van het bestuur van [gedaagde sub 2] geworden. Het bestuur van [gedaagde sub 2] bestond vanaf dat moment uit [C] , [eiser sub 1] (namens het bestuur van [gedaagde sub 1] ) en de heer G. [W] (als onafhankelijke bestuurder).

Na het overlijden van [B] senior is het bestuur van [gedaagde sub 1] in de praktijk gevoerd door [eiser sub 1] .

In 2005 is [T] in plaats van [W] bestuurder van [gedaagde sub 2] geworden.

Nadat [eiser sub 1] gezondheidsproblemen had gekregen, heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] op verzoek van [eiser sub 1] de heer [X] (hierna: [X] ) per 1 oktober 2009 benoemd tot enig bestuurder van [gedaagde sub 1] in plaats van M. [B] Beheer B.V. Voor zijn benoeming tot bestuurder van [gedaagde sub 1] was [X] sinds 2003 als advocaat werkzaam voor [gedaagde sub 1] en haar werkmaatschappijen.

In 2010 heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] [T] aangesteld als adviseur.

Na zijn aantreden als bestuurder heeft [X] , tegen de zin van [eiser sub 1] , namens [gedaagde sub 1] en haar (klein-)dochtervennootschappen vrijwillig een fiscaal inkeertraject gestart, naar aanleiding waarvan de Belastingdienst onderzoek heeft verricht naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, loonheffing en dividendbelasting over de boekjaren 2005 tot en met 2010. In de door de Belastingdienst naar aanleiding van dat onderzoek gemaakte rapportages is geconcludeerd – kort gezegd – dat verschillende onttrekkingen ten laste van [gedaagde sub 1] en ten gunste van [eiser sub 1] niet (voldoende) waren onderbouwd. De Belastingdienst heeft verschillende naheffingsaanslagen en boetes opgelegd.

Op 21 juni 2011 is de heer [Y] (hierna: [Y] ) als vierde lid van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] benoemd.

Bij besluit van 21 oktober 2011 heeft [X] zichzelf aangesteld als de door [gedaagde sub 1] benoemde bestuurder van [gedaagde sub 2] , in plaats van [eiser sub 1] .

Na de ondertekening van de SA is een geschil en discussie ontstaan tussen [eiser sub 1] en zijn zussen over onder meer de implementatie van de in de SA overeengekomen wijzigingen in de [A] , nadat [X] zich namens [gedaagde sub 1] op het standpunt had gesteld dat het niet in het belang zou zijn van [gedaagde sub 1] om de in de SA overeengekomen wijzigingen onverkort te implementeren. In verband hiermee zijn over en weer wijzigingsvoorstellen gedaan die niet zijn geaccepteerd en heeft in een later stadium mediation plaatsgehad.

Op 30 oktober 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] plaatsgevonden, waarbij [eiser sub 1] en [T] niet aanwezig waren en [C] een volmacht had om [T] te vertegenwoordigen. In de notulen van deze vergadering, waarbij ook [D] , [X] en [Y] (in de notulen aangeduid als [D] , [X] en [Y] ) aanwezig waren, is onder meer het volgende vermeld:“Miscellaneous items[X] points out, as is also explained in the letter of Mr. Haas dated 28 October 2013, that the SB membership of [C] , [D] and [ZB] has in any case (possibly even earlier; when asked neither [C] nor [D] recall any re-appointment prior to October 2009) ended with this GA Meeting, due to the absence of re-appointments as required by law and [gedaagde sub 1] by-laws in the 4 years preceding this GA (...) [D] asks what the solution for this problem will be, now that [C] and herself in any case want to continue to function as a SB member after this GA. [Y] responds that there is a procedure to follow and that, with the assistance of [X] , he will make sure this is done in accordance with the law and the [gedaagde sub 1] by-laws. (..) It is resolved that [Y] will indeed take it upon him to arrange re-appointment of [C] and [D] in accordance with the applicable rules. (...)”

Door middel van een op 1 november 2013 gedateerd formulier heeft [X] de Kamer van Koophandel meegedeeld dat [C] , [D] en [eiser sub 1] per 16 mei 2012 als commissaris van [gedaagde sub 1] uit functie zijn getreden.

Bij e-mail van 12 november 2013 heeft [X] [T] onder meer het volgende geschreven:“(...) Reference is made to our constructive and pleasant phonecall just now. I confirm that we agreed that you will resign and step down as a [gedaagde sub 2] board member. This in order to bring [gedaagde sub 2] in line with its true purpose and as stipulated explicitly in its by-laws, by making sure there is a fully independent board member that (unlike you being a formal representative of two of the ultimate beneficiaries of the certificates as well as a formal advisor to the [gedaagde sub 1] board) has no (be it formal or informal) ties to the company or the certificates and their UBO’s. This resignation is effective immediately (as of now).(...)”

Hierop heeft [X] [T] op 15 november 2013 als volgt bericht:“(...)I repeat that (...) there is the simple fact that you never qualified as the independent board member in [gedaagde sub 2] (...) and you obviously can also not rely on any right extended to [gedaagde sub 2] members. (...) You and I agreed (...) that on the basis of the facts as they are you would resign voluntarily and that is the end of it, certainly to me. The outcome would however been the same if we would not have been able to agree on your resignation, as – I repeat – you simply do not (and never did) meet the required qualifications.(...)”

Bij besluit van 17 januari 2014 heeft het bestuur van [gedaagde sub 2] ( [X] en [C] ) de heer [ZC] (hierna: [ZC] ) per 1 januari 2014 benoemd tot onafhankelijk bestuurder van [gedaagde sub 2] . Op 10 februari 2014 is hij als zodanig ingeschreven in het handelsregister.

Bij besluit van 28 maart 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde sub 1] een door [Y] opgemaakte profielschets over de samenstelling van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] aangenomen c.q. bekrachtigd, zijn [C] en [D] per 1 november 2013 (her)benoemd tot commissaris van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] en is de heer T.C. [ZD] (hierna: [ZD] ) per 1 januari 2014 benoemd tot commissaris van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] . Op 3 april 2014 zijn deze benoemingen in het handelsregister geregistreerd.

Op 29 april 2015 zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een CEPANI-arbitrageprocedure jegens [C] , [S] en [D] gestart in verband met geschillen over de uitvoering van de SA. [C] , [S] en [D] hebben in die procedure in reconventie vernietiging van de SA gevorderd.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van [gedaagde sub 2] de benoeming van [ZC] als onafhankelijke bestuurder van [gedaagde sub 2] per 1 januari 2014 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in voornoemde hoedanigheid benoemd.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft het bestuur van [gedaagde sub 1] de benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 2] namens het bestuur van [gedaagde sub 1] per 21 oktober 2011 bekrachtigd, althans heeft het bestuur hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] de benoeming van [X] als bestuurder van [gedaagde sub 1] per 1 oktober 2009 bekrachtigd, althans hem per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd. Daarnaast heeft de raad van commissarissen haar eigen handelen tot en met 18 maart 2016 bekrachtigd.

Bij besluit van 18 maart 2016 heeft [C] als bestuurder van [gedaagde sub 2] de benoemingen van zichzelf, [D] , [Y] en [ZD] als commissarissen van de raad van commissarissen van [gedaagde sub 1] bekrachtigd, althans heeft [gedaagde sub 2] hen per 18 maart 2016 in die hoedanigheid benoemd.

[C] en [D] zijn hun verbintenissen die voortvloeien uit de corporate governance-bepalingen in de SA naar aanleiding van het arbitraal vonnis niet alsnog nagekomen.

[gedaagde sub 1] heeft ten laste van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] conservatoir beslag gelegd.