ORP 2023/62 - Art. - Forumkeuze en algemene voorwaarden: Luxemburg betreedt de 21e eeuw

In dit artikel staat de forumkeuze in algemene voorwaarden centraal: welke rechter gaat over de zaak beslissen? In de rechtspraak van het HvJ EU leek het dat de algemene voorwaarden fysiek ter beschikking moeten worden gesteld. In het arrest Tilman/Unilever bevestigt het HvJ EU dat een forumkeuze die is vervat in algemene voorwaarden die via een hyperlink zijn verstrekt rechtsgeldig is. De nadere vereisten die het HvJ EU stelt en de forumkeuze in algemene voorwaarden worden in dit artikel nader toegelicht.

1. Inleiding

Een van de heikele onderwerpen in het internationale privaatrecht (‘IPR’) betreft het aanwijzen van de rechter die bevoegd is over de zaak te oordelen. Dit wordt ook wel ‘de forumkeuze’ genoemd. Op dit onderwerp streven beide partijen doorgaans een ‘thuisvoordeel’ na, mede omdat zij zich het meest comfortabel voelen bij een rechter in hun eigen land en – als het even meezit – ook het recht van hun eigen land. In contractsonderhandelingen is de aanwijzing van de bevoegde rechter en het toepasselijke recht dan ook geregeld een onderwerp van heftige discussie.

De verleiding is dan groot de forumkeuze maar te laten voor wat zij is, of algemene voorwaarden van toepassing te verklaren waarin een bevoegd forum wordt aangewezen. Dat is evenwel niet zonder risico, omdat een forumkeuze instemming vereist en daar tot 2022 hoge eisen aan werden gesteld. Met puur een verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden leek de partij die zich op de forumkeuze wilde beroepen, het niet te redden.

In deze bijdrage staat het Tilman/Unilever-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) centraal.¹ In dit arrest zet het HvJ EU een nieuwe standaard voor forumkeuzes in algemene voorwaarden; eentje die de praktijk van dienst gaat zijn. Voordat ik dat arrest en de uitkomst ervan bespreek, sta ik stil bij forumkeuzes, de keuze tussen geschilbeslechting door de overheidsrechter en arbitrage in het IPR en de vereisten voor een rechtsgeldige forumkeuze.

2. Overheidsrechter of arbitrage?

Een van de vragen die bij het opstellen van een commercieel contract beantwoord dient te worden, is of eventuele geschillen door de overheidsrechter dan wel door arbiters beslecht worden. Geen van de keuzes is per se ‘fout’, maar zij vergt een gedegen afweging.

De eerste afweging is er eentje van openbaarheid. Overheidsrechtspraak is in beginsel openbaar; vonnissen en arresten worden in de regel gepubliceerd en partijen die hun hebben en houden geheim willen houden omdat bijvoorbeeld bedrijfsgevoelige informatie of know-how buiten de openbaarheid moet blijven, hebben geen behoefte aan openbaarheid van een beslissing in de geschilbeslechting. Omdat de nodige arbitrage-instituten geheimhouding van hun vonnissen beloven, kan arbitrage om die reden een aantrekkelijk alternatief zijn.

Daarnaast is ook de internationaliteit een afweging bij de keuze ‘arbitrage of overheidsrechter’. Op grond van de Brussel Ibis-verordening, het Verdrag van Lugano en een Verdrag tussen Nederland en Suriname, kunnen vonnissen van de Nederlandse overheidsrechter ten uitvoer worden gelegd in de Europese Economische Ruimte (dat is: de lidstaten van de Europese Unie, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein), Zwitserland en Suriname. Een gang naar de overheidsrechter helpt dus als de wederpartij vermogensbestanddelen in één van die staten heeft. Een vonnis is buiten deze landen niet zonder meer ten uitvoer te leggen.

Als een beslissing ten uitvoer moet worden gelegd in een ander land dan een lid van de Europese Economische Ruimte, Zwitserland of Suriname kan de gang naar arbitrage helpen. Als de wederpartij uitsluitend in Canada is gevestigd en in Canada en de Verenigde Staten vermogensbestanddelen heeft, is geschilbeslechting door arbitrage de aangewezen weg. Voor internationale arbitrage geldt het Verdrag van New York over wederzijdse erkenning van arbitrale vonnissen uit 1958. Bij dit verdrag is een groot aantal staten aangesloten, waaronder de Verenigde Staten van Amerika, Canada, Rusland, Oekraïne, Japan en China. Op grond van dit verdrag kunnen arbitrale vonnissen, na het lokaal verkrijgen van een verlof tot tenuitvoerlegging, in de verdragsstaten ten uitvoer worden gelegd.

3. Vereisten forumkeuze overheidsrechter

Indien gekozen wordt voor de overheidsrechter als geschilbeslechter, moet de forumkeuze strak worden vormgegeven. De forumkeuze wordt beoordeeld onder art. 25 van de herschikte EEX-Verordening (ook bekend als ‘Brussel Ibis’, maar hierna: EEX-II), althans: art. 23 van het huidige, herschikte Verdrag van Lugano als het gaat om een partij binnen de Europese Economische Ruimte of Zwitserland.² De rechtspraak heeft bepaald dat een forumkeuze op grond van art. 25 onder a EEX II uitdrukkelijk en ondubbelzinnig dient te geschieden. De forumkeuze is in beginsel exclusief, tenzij anders overeengekomen.

De forumkeuze van art. 25 EEX-II moet in ieder geval aan de volgende vijf vereisten voldoen, wil zij rechtsgeldig zijn:

1. De keuze betreft een gerecht van een lidstaat.

2. Aan de internationaliteitseis dient te zijn voldaan; de forumkeuze geldt niet voor geschillen die niet een internationale dimensie hebben (vgl. considerans bij de EEX II).

3. De vormvereisten dienen te worden nageleefd.

4. De forumkeuze moet betrekking hebben op geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan.

5. De forumkeuze mag niet in strijd zijn met art. 15 EEX-II (bevoegdheid in verzekeringszaken), art. 17-19 EEX-II (bevoegdheid in consumentenzaken) of art. 23 EEX-II (bevoegdheid in arbeidszaken) en evenmin inbreuk maken op art. 24 EEX-II.

Art. 25 EEX-II is uitsluitend van toepassing indien de forumkeuze voorziet in beslechting van eventuele geschillen door de overheidsrechter van een van de lidstaten van de EU. Art. 25 EEX-II geldt niet indien de forumkeuze ziet op het bevoegd verklaren van het recht van een niet-lidstaat, zoals bijvoorbeeld een forumkeuze voor het District Court in Massachussets. Daarop zijn de bepalingen van titel 1 Rv voor de Nederlandse rechter van toepassing. Ook geldt art. 25 EEX-II niet indien de forumkeuze verwijst naar arbitrage, gelet op de uitsluiting van arbitrage van de werking van de EEX II op grond van art. 1. De forumkeuze kan expliciet naar een bevoegde rechter verwijzen, zoals bijvoorbeeld naar de rechtbank Den Haag, dan wel naar de rechter van een bepaald land, zoals bijvoorbeeld naar de Nederlandse rechter. In dat geval dienen de interne bevoegdheidsregels uit te wijzen, welke rechter relatief bevoegd is van het geschil kennis te nemen.³

De forumkeuzeclausule hoeft niet expliciet naar de bevoegde rechter te verwijzen. Voldoende is dat de clausule de objectieve elementen bevat op basis waarvan partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van het gerecht of de gerechten waaraan zij hun geschillen willen voorleggen. Deze elementen dienen voldoende nauwkeurig te zijn, zodat de rechter zijn bevoegdheid adequaat kan toetsen.⁴ Een forumkeuze die voorschrijft: ‘Bevoegd is de rechter van de vestigingsplaats van verkoper’ is in dit kader voldoende duidelijk.

De forumkeuze conform art. 25 moet volgens het HvJ EU strikt worden uitgelegd. Het komt er volgens het HvJ EU [HvJ EU?] op aan dat vastgesteld kan worden dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de forumkeuze.⁵ Aan het forumvereiste kan op de volgende wijzen worden voldaan:

1. de forumkeuze is gesloten bij schriftelijke overeenkomst of bij schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; of

2. de forumkeuze is gesloten in een vorm die tussen partijen gebruikelijk is geworden;

3. de forumkeuze, in de internationale handel, is gesloten in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

De forumkeuze in algemene voorwaarden heeft zich sinds het arrest Colzani/Rüwa in uitgebreide belangstelling van de rechtspraak van het HvJ EU mogen koesteren. In Colzani/Rüwa oordeelde het HvJ EU dat het afdrukken van de algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen op de ommezijde van het briefpapier zonder dat in de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen, niet een rechtsgeldige forumkeuze in de zin van – thans – art. 25 EEX-II tot stand brengt. Het HvJ EU liet in datzelfde arrest een opening: indien de overeenkomst een verwijzing bevat naar de algemene voorwaarden die een forumkeuze bevatten, welke verwijzing zo duidelijk is dat een redelijk handelend persoon de verwijzing kan begrijpen, is wel een rechtsgeldige forumkeuze tot stand gekomen. Indien de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de branche waarin partijen actief zijn, gebruikelijk is, kan aan het vormvereiste langs de weg van art. 25 lid 1 onder c worden voldaan. In geval van online-koop door middel van click wrap⁶ is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, wanneer de tekst van de algemene voorwaarden kan worden afgedrukt en opgeslagen vóór de sluiting van de overeenkomst.⁷

In het arrest Segoura/Bonakdarian oordeelde het HvJ EG dat een forumkeuze in de algemene voorwaarden in geval van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst uitsluitend geldig is, indien de algemene voorwaarden bij de bevestiging zijn gevoegd.⁸ Ook liet het HvJ EG in dit arrest weten dat het adagium ‘wie zwijgt, stemt toe’ niet geldt ten aanzien van thans art. 25, tenzij de forumkeuze in het kader van lopende handelsbetrekkingen is gedaan. Art. 25 lid 1 onder b en c kan eveneens een grond vormen om van de regel van Segoura/Bonakdarian af te wijken en snellere gebondenheid in geval van schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomsten aanwezig te achten.

In Berghoefer/ASA kwam het HvJ EG in zoverre terug van Segoura/Bonakdarian dat indien een partij eenzijdig de mondeling overeengekomen forumkeuze bevestigt en de andere partij na ontvangst van de bevestiging tegen die bevestiging niet protesteert, die andere partij haar rechten verwerkt om later alsnog te stellen dat geen forumkeuze is overeengekomen.⁹

In MSG/Les Gravières Rhénanes legde het HvJ EG de regel neer die thans is vastgelegd in art. 25 lid 1 onder c.¹⁰ Deze regel is herhaald in Castelletti/Hugo Trumpy¹¹ en door de Hoge Raad in het Demerara-arrest.¹²

De hoofdregel leek dus dat de partij die een forumkeuze via algemene voorwaarden wilde doen gelden, deze algemene voorwaarden ter beschikking diende te stellen. Een complicerende factor daarin is de nadere duiding van het begrip ‘schriftelijk’ in art. 25 lid 2 EEX-II. Onder ‘schriftelijk’ wordt volgens art. 25 lid 2 tevens elke elektronische mededeling aangemerkt waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt.

4. Elektronische terbeschikkingstelling en EEX-II: Tilman/Unilever

De benadering onder art. 25 EEX-II deed enigszins gedateerd aan. In tal van Europeesrechtelijke instrumenten werd elektronische terbeschikkingstelling al mogelijk gemaakt. Zo erkent de E-commercerichtlijn de mogelijkheid van elektronische terbeschikkingstelling, evenals de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn consumentenrechten.¹³ Weliswaar moet EEX-II verordeningsautonoom worden uitgelegd en dienen ook de onderscheiden richtlijnen uitsluitend op hun eigen merites te worden beoordeeld en geïnterpreteerd en is kruiselingse interpretatie uitgesloten, maar meerdere normen op voor de praktijk hetzelfde vraagstuk – de toepasselijkheid van algemene voorwaarden – voelde toch ongemakkelijk.

Daarbij komt dat art. 25 lid 2 EEX-II nadrukkelijk de poort opende naar elektronisch berichtenverkeer. Dit heeft het HvJ EU bevestigd in het arrest Tilman/Unilever.¹⁴ In dit arrest ging het om het volgende. Bij overeenkomst van 22 november 2010 verplichtte de Belgische onderneming Tilman zich jegens de in Zwitserland gevestigde vennootschap Unilever¹⁵ om tegen een vaste prijs dozen theezakjes te verpakken en gereed te maken voor verkoop. Deze eerste overeenkomst is opgevolgd door een tweede overeenkomst van 6 januari 2011. Met deze tweede overeenkomst werd de overeengekomen prijs gewijzigd. In deze overeenkomst was opgenomen dat daarop de algemene voorwaarden voor de aankoop van producten van Unilever van toepassing zijn. Deze algemene voorwaarden waren niet als bijlage bij de overeenkomst gevoegd, maar konden worden geraadpleegd en gedownload via een in de overeenkomst opgenomen hyperlink. De algemene voorwaarden bevatten een forumkeuzebeding dat de Engelse rechter bevoegd maakte.

Toen Unilever facturen van Tilman onbetaald liet, begon Tilman een incassoprocedure bij de Belgische rechter. Unilever betoogde dat de Belgische rechter niet bevoegd was, gelet op het forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden.

De rechtbank verklaarde zich bevoegd, maar het hof vernietigde dat oordeel en verklaarde zich onbevoegd. Het Hof van Cassatie besloot tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag:

‘Is voldaan aan artikel 23, lid 1, onder a), en lid 2, van het Lugano II-Verdrag wanneer een forumkeuzebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden waarnaar in een schriftelijk gesloten overeenkomst wordt verwezen door vermelding van de hyperlink naar een website waar van deze algemene voorwaarden kennis kan worden genomen en waar deze kunnen worden gedownload en afgedrukt, zonder dat de partij aan wie deze clausule wordt tegengeworpen is uitgenodigd om de algemene voorwaarden te aanvaarden door het aanvinken van een vakje op die website?’

Het HvJ EU oordeelt, voor zover van belang:

‘46. In casu blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde forumkeuzebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden van Unilever, waarnaar in de tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen.

47. Met betrekking tot een situatie waarin, zoals in casu, de algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, niet rechtstreeks bij de overeenkomst zijn gevoegd, moet overeenkomstig de in de in de punten 37 tot en met 45 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak worden vastgesteld dat een dergelijk beding geoorloofd is indien in de tekst zelf van de door beide partijen gesloten overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar die algemene voorwaarden die dit beding bevatten.

48. Dit geldt evenwel enkel bij een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden, met het daarin vervatte forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractpartij zijn meegedeeld (zie in die zin arrest van 7 juli 2016, Hőszig, C‑222/15, ECLI:EU:C:2016:525, punt 40).

(…)

51. Voor zover overeenkomstig artikel 23, lid 2, van de Brussel I-verordening, zoals uitgelegd door het Hof, de betrokken informatie wordt meegedeeld wanneer deze toegankelijk is via een beeldscherm, moet de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de schriftelijke overeenkomst, door vermelding van de hyperlink van een website waar in beginsel kennis kan worden genomen van deze algemene voorwaarden – mits deze hyperlink werkt en door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden geopend – a fortiori worden beschouwd als bewijs dat deze informatie werd meegedeeld.

52. In een dergelijk geval kan de omstandigheid dat er op de betrokken website geen enkel vakje kan worden aangevinkt om die algemene voorwaarden te aanvaarden of dat de website waarop die voorwaarden worden vermeld zich niet automatisch opent bij de toegang tot deze website, aan die conclusie niet afdoen (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, El Majdoub, C‑322/14, ECLI:EU:C:2015:334, punt 39), op voorwaarde dat de toegang tot deze algemene voorwaarden mogelijk is vóór de ondertekening van de overeenkomst en dat de aanvaarding van deze voorwaarden plaatsvindt bij de ondertekening door de betrokken contractspartij.

53. Aangezien bovendien de loutere mogelijkheid om de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst op te slaan en af te drukken volstaat om aan de vormvereisten te voldoen, is het niet relevant of deze informatie door de betrokken onderneming werd “verstrekt” dan wel door de contractant werd “ontvangen”.’

Dit oordeel laat aan duidelijkheid niets te wensen over: een forumkeuzebeding in algemene voorwaarden is geldig als de algemene voorwaarden via een werkende hyperlink worden meegedeeld. Daar hoeft dan niet een vakje te worden aangekruist dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk worden geaccepteerd.

Wat mij betreft volstaat ook de verwijzing naar de volledige URL, die overgetypt of gekopieerd in de taakbalk direct op de pagina van de algemene voorwaarden uitkomt. De idee is dat ondubbelzinnig van de algemene voorwaarden kennis kan worden genomen, zonder dat de wederpartij van de gebruiker van die algemene voorwaarden uitgebreid op zoek moet naar die algemene voorwaarden.

Dit arrest spreekt ook aan doordat de normen in EEX-II, de E-commercerichtlijn, de Dienstenrichtlijn en de Richtlijn consumentenrechten door dit arrest meer gelijk lijken te lopen.

5. Beperking B2B

Bij het arrest dient te worden bedacht dat de reikwijdte beperkt is tot B2B-relaties. In geval van consumentenovereenkomsten (zakelijke partij die met een consument als klant contracteert) geldt dwingendrechtelijk de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de consument, aldus art. 25 lid 4 EEX-II. Op deze hoofdregel bestaan drie, in art. 19 EEX-II geregelde uitzonderingen:

1. De forumkeuze wordt gemaakt na het ontstaan van het geschil.

2. De consument krijgt het recht voor een andere rechter te kiezen dan de rechter van zijn woonplaats.

3. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waren de consument en de zakelijke partij in dezelfde lidstaat gevestigd en de gerechten van die lidstaat zijn bevoegd verklaard.

Het komt mij voor dat de rechter gehouden is ambtshalve te toetsen of een forumkeuzebeding in strijd is met art. 25 lid 4 EEX-II en een strijdig forumkeuzebeding te vernietigen.¹⁶ Daarin valt een zeer strenge lijn van het Hof van Justitie op.¹⁷

6. Afronding

De kogel is door de kerk: forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden die B2B worden gebruikt zijn rechtsgeldig als de algemene voorwaarden via een hyperlink ter beschikking worden gesteld. Dit oordeelde het HvJ EU in het arrest Tilman/Unilever. Daarmee is het IPR-bevoegdhedenrecht op het gebied van forumkeuzebedingen in de 21e eeuw aanbeland. Uiteraard dient de hyperlink te werken. Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de situatie waarin de verwijzing naar de algemene voorwaarden via URL-verwijzing die moet worden overgetypt in plaats van aangeklikt, wordt gegeven. Het is mijn verwachting dat ook een dergelijke verwijzing voldoende is onder art. 25 EEX-II.

Dit artikel is afgesloten op 6 april 2023.

Mr. drs. J.H.M. (Jan) Spanjaard

Advocaat in Aalsmeer bij fL advocaten.