Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstige wanprestatie houdt sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) de gemoederen bezig. Inmiddels is ruim negen jaar verstreken en is de nodige rechtspraak over art. 7:686 BW verschenen. Wij hebben 118 uitspraken geanalyseerd waarin een beroep is gedaan op ernstige wanprestatie. Vorig jaar hebben wij een artikel gepubliceerd waarin onze bevindingen over het werkgeversverzoek op basis van art. 7:686 BW centraal staan (). In dit artikel gaan wij in op onze bevindingen ten aanzien van het werknemersverzoek.
TAP 2024/61 - Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wegens (ernstige) wanprestatie: waar staan we?
TAP 2024/61 - Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer wegens (ernstige) wanprestatie: waar staan we?
mSK
mr. S.W. KleijerAdvocaat arbeidsrecht bij Dirkzwager N.V.
mBS
mr. B.M.C. StendenAdvocaat-partner bij Law&Pepper Advocaten.
Bijgewerkt tot 23 april 2024
1. De historie in het perspectief van het werknemersverzoek
Wij beperken ons in dit artikel en hoofdstuk tot de kern van de ontstaansgeschiedenis van art. 7:686 BW, die nodig is om de analyse van de rechtspraak in relatie tot het toetsingskader (zie paragraaf 3) in perspectief te kunnen plaatsen. Voor een uitgebreide analyse van de ontstaansgeschiedenis verwijzen wij naar (paragraaf 1 van) ons eerder gepubliceerde artikel.1
In 1907 is art. 1639x (oud) in het Burgerlijk Wetboek opgenomen. In dat artikel stond dat de arbeidsrechtelijke bepalingen over beëindiging van de arbeidsovereenkomst zich niet verzetten tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van het algemeen verbintenissenrecht met vergoeding van kosten, schade en rente. Deze ontbindingsmogelijkheid was bedoeld voor de situatie ‘dat eene der partijen’ (lees: werkgever óf werknemer) ervan overtuigd was dat een reden voor ontslag aanwezig was, maar vanwege het risico om schadeplichtig te worden het niet aandurfde om het dienstverband ‘eigenmachtig te verbreken’.2
In 1910 en 1927 oordeelde de Hoge Raad dat geen ontbinding kon worden gevorderd van een arbeidsovereenkomst die inmiddels was beëindigd.3 In 1980 kwam de Hoge Raad daarop terug en oordeelde dat het mogelijk was om een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden, mits de gestelde wanprestatie ernstig genoeg is.4 In 1990 ging de Hoge Raad uitvoeriger in op het materiële karakter van art. 1639x BW. De Hoge Raad oordeelde dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie gelet op de bijzondere bescherming die de wet ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, slechts toewijsbaar is in geval van ernstige wanprestatie. Het moest gaan om een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat de ontbinding ‘veeleer op een lijn te stellen [is] met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden’.5
Met de invoering van het nieuw BW per 1 januari 1992 is art. 1639x BW gewijzigd in art. 7A:1639x BW6 en per besluit van 10 januari 1997 verworden tot het huidige art. 7:686 BW.7 In art. 7:686 BW staat dat de arbeidsrechtelijke bepalingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een ontbinding of het vorderen van schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst op grond van het algemeen verbintenissenrecht (art. 6:265 BW en 6:74 BW) niet uitsluit. Tevens is in art. 6:269 BW opgenomen dat ontbinding met terugwerkende kracht niet meer mogelijk is en in art. 6:271 BW is opgenomen dat de rechtsgrond van reeds nagekomen verbintenissen in stand blijft, maar dat een ongedaanmakingsverbintenis ontstaat.
Met de inwerkingtreding van de Wwz in 2015 is een gesloten stelsel van ontslaggronden ingevoerd. Art. 7:686 BW is ongewijzigd blijven staan, zonder dat daar in de parlementaire geschiedenis aandacht aan is besteed.
2. Analyse van de rechtspraak: in welke situaties heeft een beroep van de werknemer op art. 7:686 BW kans van slagen?
Vanaf 2015 tot en met januari 2024 zijn in totaal 118 uitspraken gepubliceerd waarin een beroep is gedaan op art. 7:686 BW. Het aantal gepubliceerde uitspraken is vanaf 2015 tot 2018 jaarlijks toegenomen, piekte in 2020 en is vanaf 2021 redelijk constant (zie Figuur 1):
In 70 uitspraken (circa 59%) deed de werkgever een beroep op art. 7:686 BW en in 48 uitspraken (circa 41%) de werknemer (zie Figuur 2):
Werkgevers leggen ernstige wanprestatie haast uitsluitend ten grondslag aan verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (95%). Werknemers zetten primair in op het vergoed krijgen van schade: in alle gepubliceerde zaken verzochten werknemers om een schadevergoeding. In 38% van de gevallen combineerde de werknemer de schadevergoeding met een ontbindingsverzoek (zie Figuur 3):
Dat de focus bij een werknemersverzoek niet ligt op ontbinding van een arbeidsovereenkomst is verklaarbaar. In verschillende zaken had de werkgever namelijk reeds een ontbindingsverzoek ingediend of de arbeidsovereenkomst opgezegd. Daarnaast heeft een werknemer geen ontbindingsverzoek nodig om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Voor de werknemer geldt immers geen preventieve toets: een werknemer kan de arbeidsovereenkomst veelal tussentijds opzeggen.
In ons eerdere artikel hebben wij uitgewerkt dat een beroep op ernstige wanprestatie bij werkgeversverzoeken een serieuze kans van slagen heeft indien (i) de werknemer zonder gegronde reden verzuimt de kernprestatie te verrichten, (ii) de werknemer structureel re-integratieverplichtingen schendt en (iii) voor de werknemer een hoge integriteitsmaatstaf geldt, zoals dat bij ambtenaren het geval is. Wat zien we bij de werknemersverzoeken?
In de 48 zaken waarin een werknemer een beroep deed op art. 7:686 BW werd werkgevers de volgende verwijten gemaakt:
weigering werknemer toe te laten tot het werk (onrechtmatige schorsing,8 (gedeeltelijk) werkzaamheden ontnemen9 en onterechte opzegging door de werkgever10);
weigering een slapend dienstverband te beëindigen;11
schending re-integratieverplichtingen12 en/of de arbeidsomstandighedenwet;13 en
overig gedrag of nalaten werkgever (niet geven van scholing en begeleiding,14 niet wijzen op disfunctioneren en geen gelegenheid geven functioneren te verbeteren,15 niet nakomen van afspraken over terugbetaling leningen,16 hoge werkdruk in stand houden,17 weigeren aanbieden leidinggevende functie,18 niet op tijd vastleggen nadere arbeidsvoorwaarden en in orde maken formele indiensttreding,19 niet ingrijpen toen er vermeende onwaarheden over werknemer te ronde gingen,20 vermeend pestgedrag of vermeende discriminatie,21 vermeend aansturen op (valse) ontslagrond22 en het aanbieden van een onacceptabel beëindigingsvoorstel23).
Verder valt op dat de slagingskans van werknemersverzoeken vele malen kleiner lijkt te zijn dan de slagingskans van werkgeversverzoeken
In 23 van deze 48 zaken vond geen inhoudelijke beoordeling van art. 7:686 BW plaats. Dit had meerdere oorzaken:
de rechter kwam niet toe aan de beoordeling van het subsidiaire verzoek24 of het zelfstandig tegenverzoek25 van de werknemer;
de procedure werd voortgezet in een dagvaardingsprocedure in plaats van de door werknemer ingeleide verzoekschriftprocedure;26
partijen hadden een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden gesloten met een finaal kwijtingsbeding;27 of
de werknemer werd niet-ontvankelijk verklaard omdat de werknemer te laat een verzoekschrift had ingediend.28
Verder valt op dat de slagingskans van werknemersverzoeken vele malen kleiner lijkt te zijn dan de slagingskans van werkgeversverzoeken. Werkgeversverzoeken bleken in 30% van de gevallen tot een toewijzing te leiden. Bij de werknemersverzoeken werd slechts in vier zaken (8,3%) een schadevergoeding en/of ontbinding toegewezen.29 Aangezien een werknemer slechts vier keer in het gelijk werd gesteld en de feitencomplexen verschillend zijn, kan hier geen verdere categorisering worden aangebracht, zoals we dat wel konden doen bij de werkgeversverzoeken die werden gehonoreerd. Wel kunnen wij met de nodige voorzichtigheid het volgende opmerken:
Het (kunnen) verrichten van de kernprestatie (het verrichten van arbeid) is ook bij werknemersverzoeken een belangrijk punt. Een beroep op art. 7:686 BW slaagde in de volgende situaties:
Werkgever weigerde ter zitting zonder enige onderbouwing werknemer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden.30
Werkgever legde een onterechte schorsing op en probeerde op verschillende manieren de arbeidsverhouding met de werknemer onder druk te zetten.31
Werkgever zei tegen een werknemer in niet mis te verstane bewoordingen dat hij op zoek kon gaan naar een andere baan en het anders ‘mooi geweest’ was. Het had voor de werknemer verder geen zin om zich te verzetten tegen de ontneming van de werkzaamheden.32
Werkgever zegde de arbeidsovereenkomst zonder instemming of enige grond op.33
Voorts viel op dat de werknemer telkens bot ving in situaties dat de werknemer het schenden van de re-integratieverplichtingen door de werkgever ten grondslag legde aan het verzoek,34 terwijl een werkgever juist goede kansen heeft om in bij schending van re-integratieverplichtingen met succes een beroep te doen op art. 7:686 BW.
3. Het toetsingskader voor een werknemersverzoek nader bekeken in het licht van de rechtspraak
In de vorige paragraaf zijn wij ingegaan op de slagingskans van werknemersverzoeken. In dit hoofdstuk gaan wij aan de hand van de geanalyseerde rechtspraak in op het toetsingskader dat geldt bij een beroep van de werknemer op art. 7:686 BW. Wij geven handvatten voor het betoog dat voor een werknemersverzoek een lichter toetsingskader geldt dan voor een werkgever.
3.1. Ernstig
Uit de arresten van de Hoge Raad uit 1980 en 1990 volgt dat voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ernstige wanprestatie vereist is. Ligt het hanteren van het criterium ernstige wanprestatie bij ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst door een werkgever en in andere gevallen (nog) wel voor de hand?