Aflevering 1

Een bewindvoerder of curator treft regelmatig grote intercompany schulden aan bij de schuldenaar. Op papier zullen dit in veel gevallen concurrente schulden van de schuldenaar opleveren, alleen achtergesteld bij de schulden van de financiële instellingen. Onder omstandigheden lijkt het mogelijk dat deze schulden desondanks bij de afwikkeling van de insolventie, geheel of gedeeltelijk, als achtergesteld bij de andere crediteuren worden behandeld, met name bij de handelscrediteuren. In dit artikel wordt aangegeven aan de hand van welk criterium kan worden getoetst of een intercompany schuld een achtergestelde behandeling zou kunnen krijgen. Verder wordt ingegaan op de vraag hoe de intercompany schulden op een praktische wijze in de afwikkeling van een insolventie kunnen worden meegenomen.

Kan een bank, nadat zij een verstrekte financiering heeft opgezegd, die financiering feitelijk voortzetten, of handelt zij daarmee onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren indien de debiteur uiteindelijk failliet gaat? Onder welke omstandigheden wekt een bank de schijn van kredietwaardigheid van haar debiteur en is er sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers?

Onderstaand artikel geeft een overzicht van het wettelijk kader en de werking van het depositogarantiestelsel. Ingegaan wordt op de reikwijdte van het depositogarantiestelsel (aan welke vereisten voldaan moet zijn om voor een uitkering in aanmerking te komen), de uitkeringsprocedure en de financiering van het depositogarantiestelsel. Ook komen enkele bijzondere aspecten, zoals verrekening, aan de orde.

Oosthout [1] verstaat onder een doorstart “iedere vorm van voortzetting van een insolvente onderneming nadat de oorzaken van het structureel liquiditeitstekort zijn opgespoord en weggenomen, een schuldsanering heeft plaatsgevonden en overtollige werknemers zijn afgevloeid”. Voor een doorstart zijn vaak diverse redenen aan te wijzen, waarbij kan worden gedacht aan de wens tot behoud van de onderneming, het voorkomen van vernietiging van kapitaalgoederen, alsmede aan maatschappelijke belangen zoals behoud van werkgelegenheid en kennispotentieel. Dit artikel staat in het teken van verrekening van garantieaanspraken door debiteuren in het kader van een doorstart. Besproken worden het rechtskarakter van een garantie, de mogelijkheid van verrekening na cessie in faillissement, door de debitor cessus in te roepen verweermiddelen jegens de cessionaris en een mogelijke waarderingsgrondslag van een garantieverplichting. Afgesloten wordt met enkele conclusies. [1] H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming, Deventer: Kluwer 1998, p. 1.

De Hoge Raad heeft in het arrest Lammers/Aerts q.q. bepaald dat art. 2:11 BW ook van toepassing is op de ingevolge art. 2:248 BW jegens de boedel aansprakelijke rechtspersoon die beleidsbepaler is van de failliete vennootschap. Naar aanleiding van dit arrest behandelt de schrijver de aansprakelijkheid van de kredietverstrekkende bank en haar bestuurders in haar rol van beleidsbepaler van een failliete vennootschap.

Art. 25 IVO bevat een regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die nauw met het faillissement samenhangen. Het artikel is bepalend voor de afbakening tussen de Insolventieverordening en de EEX-Verordening, niet alleen voor de erkenning en tenuitvoerlegging maar naar alle verwachting ook voor internationale bevoegdheid. De schrijver bespreekt de afbakening tussen de EEX- en de Insolventieverordening en gaat in op twee relevante aanhangige prejudiciële zaken (German Graphics/Van der Schee q.q., HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354 en de Duitse zaak Frick Teppichboden).

Een schuldenaar, bank en borg spreken af dat de borg afstand doet van rechten tot subrogatie. Dit is in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen nu de bank op grond van art. 6:154 BW en 7:862 BW verplicht is zich jegens de borg te onthouden van iedere gedraging ten nadele van de borg, voor zover het betreft een mogelijke aanspraak van de borg op de rechten uit subrogatie. Hier doet niet aan af dat de bank op het moment van het maken van de afspraken de financiering had kunnen beëindigen, waardoor de borg in een nadeliger positie was komen te verkeren.

De bestuurders en commissarissen en AIG erkennen dat op zichzelf genomen de verzekerde som voor zover het betreft de bestuurdersaansprakelijkheid voor beslaglegging vatbaar is. Niettemin verzet volgens hen de aard van de vordering op de verzekeraars zich tegen beslag omdat de verzekering alleen tot uitkering komt als de bestuurders en commissarissen hun verplichting zich te verweren tegen de aanspraak ter zake zijn nagekomen en in de verzekerde som de kosten van dat verweer zijn begrepen. De bestuurders en commissarissen betogen dat de blokkerende werking van het beoogde beslag ertoe leidt dat de kosten van verweer niet langer zullen worden vergoed met als gevolg dat zij niet langer in staat zullen zijn om in de hoofdzaak deugdelijk verweer te voeren, terwijl zij daartoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht zijn jegens de verzekeraars op straffe van verlies of vermindering van de dekking. Niet aannemelijk is dat de bestuurders en commissarissen voor het voeren van verweer afhankelijk zijn van vergoeding van de daartoe te maken kosten door de verzekeraars omdat zij niet gemotiveerd hebben betwist dat zij elk beschikken over een aanzienlijk vermogen, de curatoren geen verlof hebben gevraagd tot het leggen van beslag op inkomstenbronnen van bestuurders en commissarissen en de kosten van verweer tot en met de memorie van grieven in hoger beroep van de hoofdzaak door AIG zijn betaald ten laste van de verzekerde som. Het beslag brengt niet mee dat door bestuurders en commissarissen geen verweer meer kan worden gevoerd tegen de vorderingen van de curatoren en kan gelegd worden.

Uitkeren van een managementfee wanneer dit erin resulteert dat de resterende tegoeden ontoereikend worden voor betaling van de overige schuldeisers, is onrechtmatig jegens die schuldeisers.

Ex-echtgenoten hebben juridische onenigheid over de alimentatie. Tot zekerheid van betaling van de alimentatie laat de vrouw ten laste van de man executoriaal derdenbeslag leggen onder ABN AMRO Bank, gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Arnhem. De man bankiert bij het filiaal van ABN AMRO Bank in Lunteren. Het beslagexploit is betekend aan het filiaal van ABN AMRO Bank te Arnhem. De voorzieningenrechter oordeelt dat het beslag niet rechtsgeldig is gelegd. Op grond van art. 1:10 lid 1 en 1:14 BW heeft de rechtspersoon die een kantoor of filiaal houdt ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor betreffen aldaar woonplaats. Het beslagexploit is aan het verkeerde filiaal uitgebracht met als gevolg dat het beslag niet rechtsgeldig is gelegd. De annotator is van mening dat het beslag op grond van art. 50 Rv wel rechtsgeldig is gelegd. Het kantoor in Arnhem dient te worden gekwalificeerd als een kantoor in de zin van art. 50 Rv. In het geval er toch niet rechtsgeldig betekend was, kan daar geen beroep op worden gedaan nu de man overeenkomstig art. 65 en 66 Rv daardoor niet onredelijk is benadeeld.

De curator stelt de in Zweden wonende Eriksson en Ristinmaa aansprakelijk voor de schulden in het faillissement van Jomed NV op grond van art 2:9, 2:139 en 6:162 BW. Het Hof stelt allereerst vast dat Eriksson nooit bestuurder van Jomed is geweest, omdat het benoemingsbesluit wegens strijd met de statuten nietig is op grond van art. 2:14 BW. Omdat Eriksson geen bestuurder of beleidsbepaler van Jomed is geweest, terwijl de curator de aanwezigheid van die hoedanigheid juist aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, ziet het Hof niet op grond van welke internationale bevoegdheidsregel de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Wat betreft de vorderingen tegen Ristinmaa geldt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. De verplichting om de opgedragen taak naar te behoren te vervullen als bedoeld in art. 2:9 BW moet worden aangemerkt als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 aanhef en lid 1 onder a EEX-Vo, welke bepaling verdragsautonoom moet worden uitgelegd. De verplichting moet in Nederland worden gelokaliseerd, nu Jomed in Nederland is gevestigd. Dat Ristinmaa ook bestuurshandelingen vanuit het buitenland verrichte doet daar niet aan af. De vordering op grond van art. 2:139 BW is een vordering van derden op bestuurders van de vennootschap. Hierop is art. 5 aanhef en lid 3 EEX-Vo van toepassing. De statuten van Jomed schrijven voor dat de jaarrekening en het jaarverslag van Jomed door neerlegging in het Handelsregister bij de KvK te Amsterdam openbaar worden gemaakt, zodat een eventuele misleidende voorstelling van de toestand van Jomed zich in Nederland heeft voorgedaan. Wat betreft de vordering uit hoofde van art. 6:162 BW geldt dat deze dezelfde feitelijke grondslag heeft als de andere vorderingen zodat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 aanhef en lid 3 EEX-Vo bevoegd is van de vordering kennis te nemen, voor zover deze gebaseerd is op de feiten die ook aan de vordering ex art. 2:139 BW ten grondslag zijn gelegd. De Nederlandse rechter is ook op grond van art. 4 en 25 van de Insolventieverordening bevoegd van de vordering uit hoofde van art. 2:138 BW kennis te nemen. Een redelijke uitleg van deze twee artikelen noopt ertoe aan te nemen dat de rechter in dat geval ook bevoegd is kennis te nemen van een tegen die bestuurder op dezelfde feiten gebaseerde vordering uit hoogde van onrechtmatige daad, ingesteld door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers. Wessels gaat in zijn noot in op de toepassing van de Insolventieverordening en in het bijzonder art. 25 daarvan.

De curator krijgt een bewijsopdracht. Indien de curator in deze bewijsopdracht slaagt en er geen rechtvaardigende omstandigheden zijn, dan staat vast dat gedaagden ingevolge art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement, mits aannemelijk is dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Gelet op de strekking van de afkoelingsperiode en de wetsgeschiedenis van art. 63c Fw (art. 241c Fw), moet naar het in dit geding toepasselijke recht – toen art. 63c en 241c Fw nog niet in werking waren getreden – worden geoordeeld dat een tijdens een afkoelingsperiode gelegd bodembeslag niet kan worden tegengeworpen aan de lessor die de zaak voor de beslaglegging door middel van een ondubbelzinnige verklaring heeft opgeëist.

Een particuliere borgtocht die is aangegaan op het moment dat het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar nog niet vaststaat, is slechts geldig voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. Is in de borgtocht zelf geen maximumbedrag overeengekomen en strekt de verbintenis van de hoofdschuldenaar gedeeltelijk tot voldoening van een bepaald bedrag en gedeeltelijk tot voldoening van een onbepaald bedrag, dan is de borgtocht slechts geldig voor zover deze betrekking heeft op het deel van de hoofdverbintenis dat tot voldoening van het bepaalde bedrag strekt.

De tekst van art. 182 lid 1 WvK verzet zich er niet tegen dat een cheque aan meer dan een persoon betaalbaar wordt gesteld. De aard van de cheque, als gemakkelijk verhandelbaar waardepapier, geeft aan die mogelijkheid steun, omdat daardoor de bruikbaarheid van de cheque als betaalmiddel wordt verhoogd. Indien een cheque betaalbaar is gesteld of geëndosseerd aan twee of meer personen afzonderlijk, is die cheque aan elk van die personen als houder betaalbaar en is elk van die personen tot endossering bevoegd. In andere gevallen zijn de personen aan wie de cheque betaalbaar is gesteld of geëndosseerd slechts gezamenlijk bevoegd tot inning en endossering. Indien op een cheque die aan een persoon betaalbaar is gesteld onbevoegdelijk de naam van een ander als nemer is toegevoegd, wordt die ander daardoor niet bevoegd de cheque te innen of te endosseren. Wanneer de valselijk als nemer vermelde persoon de cheque ter inning aanbiedt of endosseert, mag hij door de bank waarop de cheque is getrokken of door de geëndosseerde worden aangemerkt als de in art. 196 WvK bedoelde rechtmatige houder, indien de valsheid uit de cheque, ook bij redelijkerwijs van hen te vergen onderzoek, niet voor hen kenbaar is of uit anderen hoofde bekend is. Uitbetaling door de bank zal de bank bevrijden tegenover de rechthebbende. Blanco Fernández betoogt in zijn noot dat er gevallen denkbaar zijn waarin een onbevoegde nemer wel tot inning bevoegd zal zijn.

Door toepassing van de WSNP vervalt het beslag en de verplichting tot het doen van verklaring door de derde-beslagene.

De schrijver bespreekt de vraag van wie een derdenbeslagene de door hem betaalde gelden kan terugvorderen als naar later blijkt de betaling onverschuldigd is geschied. Is het de beslaglegger, de schuldenaar of de deurwaarder? In het arrest van 24 november 2006 inzake FIC/Van Lieshout (NJ 2007, 540) lijkt de Hoge Raad – zij het niet expliciet – te beslissen dat het de beslaglegger is. Deze oplossing lijkt de schrijver dogmatisch de meest aanvaardbare en ook voor de praktijk wenselijk.

De schrijver gaat in op de vraag of het afgeven van een ‘support letter’ door een moedervennootschap aan de dochtervennootschap een schijn van kredietwaardigheid met zich brengt tegenover de schuldeisers van de dochtervennootschap. Daarbij gaat hij in op het arrest Van Dusseldorp q.q./Coutts Holdings (HR 12 september 2008).

Het Hof onderzoekt of de door de bestuurder gestelde décharge zich ook uitstrekt tot een aantal posten die tot zijn aansprakelijkheid zouden leiden. Daarbij laat het Hof zich leiden door de in HR 10 januari 1997 («JOR» 1997/29) aangegeven maatstaf. Zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de ava expliciet verleende décharge kan niet worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde – buiten het verband van de ava – de beschikking heeft verkregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de ava zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. Niet is gebleken dat de in casu bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de décharges, zodat deze zich niet tot deze posten uitstrekken. De bestuurder blijft aansprakelijk.

De schrijver bespreekt een recent arrest van Hof Den Haag (Hof ’s-Gravenhage 25 november 2008, LJN BG6112) dat een geval van eigenrichting door een crediteur van een gefailleerde onderneming behandelt. Het arrest bevestigt naar mening van de schrijver dat het retentierecht in het faillissement slechts een beperkte betekenis kan worden toegekend.

De voorzieningenrechter acht het voorshands zeer aannemelijk dat de bank en Nieland (de voormalig bewindvoerder) een “Overeenkomst Online Banking Zakelijk” hebben gesloten, welke overeenkomst Nieland de gelegenheid bood om via het internet betalingen vanaf de boedelrekeningen te verrichten. Ook als tussen de Staat en de bank een overeenkomst bestond die inhield dat de bank geen papieren betalingsopdrachten van Nieland mocht uitvoeren als de rechter-commissaris niet had meegetekend, kan dat niet zonder meer tot de conclusie leiden dat deze elektronische betalingsopdrachten ongeldig waren in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001 («JOR» 2001/51). Vast staat immers, dat bij elektronische betalingsopdrachten geen sprake is van papieren betalingsopdrachten. Deze eis was dus niet rechtstreeks aan de orde. Dat vanwege die eis de Online-overeenkomst niet gesloten had mogen worden, althans niet voor deze overboekingen gebruikt had mogen worden, zodat om die reden de betalingsopdrachten ongeldig zijn, gaat voorshands te ver. De overboekingen leveren ook geen wanprestatie of onrechtmatige daad op.

De Ontvanger heeft in het kader van een vordering voor onbetaald gebleven belastingschulden executoriaal beslag gelegd op twee zeiljachten van eisers. Eisers vorderen het feitelijk gebruik van de zeiljachten. De vordering wordt wat betreft één van de zeiljachten afgewezen om dat dit al is verkocht. Wat betreft het andere zeiljacht volgt de rechtbank het verweer van de Ontvanger dat, gelet op de aard van het beslag en het risico dat het jacht, wanneer dit ter beschikking wordt gesteld aan eisers, definitief uit de macht van de Ontvanger verdwijnt, het schip niet ten behoeve van de vrijetijdsbesteding van eisers behoeft te worden afgegeven.

Met de toename van het belang van het internet is de roep om plaatsing op internet van informatie over en stukken betreffende insolventies op dit medium luider geworden. De schrijver bespreekt het plaatsen van faillissementsverslagen op internet. Welke regels zijn voor de griffier van belang bij het verstrekken van afschriften en welke regels moeten bij het plaatsen in acht worden genomen? De schrijver besteedt bijzondere aandacht aan de Wbp en gaat nog in op het voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet.

Van Hoorn Company BV (VHC) heeft op 28 augustus 2002 met Heineken een sponsorovereenkomst gesloten ter zake van de organisatie door VHC van het muziekevenement Heineken NightLive, Dance to the Music! op 11 en 12 april 2003. Kort nadien begint de oorlog in Irak. Begin april 2003 heeft Heineken het evenement afgelast. VHC is vervolgens failliet gegaan. De curator vordert op grond van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen door Heineken een schadevergoeding ter grootte van het tekort in het faillissement van VHC. De curator stelt primair dat Heineken toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de sponsorovereenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door te weigeren mee te werken aan de verplaatsing van het evenement en dit eenzijdig af te gelasten. Subsidiair stelt de curator dat het uitbreken van de oorlog in Irak en de hierdoor veroorzaakte afzeggingen van twee hoofdartiesten kunnen worden beschouwd als onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW. Op grond daarvan vordert hij wijziging van de overeenkomst. De vorderingen worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat VHC twee hoofdartiesten had gecontracteerd voor het evenement, is onvoldoende onderbouwd dat het evenement door deze artiesten is afgezegd vanwege hun veiligheidssituatie in verband met het uitbreken van de oorlog in Irak, als dat laatste contractueel al mogelijk zou zijn geweest. Derhalve kan in het midden blijven of partijen nader zijn overeengekomen dat het evenement in het geval van een overmachtsituatie, zoals het uitbreken van een oorlog in Irak, verplaatst zou worden. Verder is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Heineken onrechtmatig jegens VHC heeft gehandeld door niet mee te werken aan verplaatsing van het evenement. Voorts stond het Heineken vrij om tot beslaglegging over te gaan, aangezien het evenement uiteindelijk niet is doorgegaan en Heineken reeds ongeveer € 650.000 aan VHC had betaald.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Hierbij kan inkleuring plaatsvinden door de in een bepaalde branche bestaande normen. Daarbij geldt dat de vraag of er sprake is geweest van onmiskenbaar onbehoorlijk bestuur naar het moment waarop de betreffende bestuurshandelingen werden verricht moet worden beoordeeld.

Nu het faillissementstekort concreet is begroot is geen schadestaatprocedure nodig. Het tekort in het faillissement kan in beginsel worden afgeleid uit de tussentijdse of te verwachten (slot)uitdelingslijst. Een beroep op matiging om de reden dat anders een persoonlijk faillissement van de bestuurder zal volgen, kan niet slagen, nu de gronden daarvoor limitatief in art. 2:248 BW zijn opgenomen.

Het Hof stelt voorop dat de overeenkomsten (die tot de benadeling van de crediteuren zouden hebben geleid) tot stand zijn gekomen ruim 16 maanden vóór het faillissement van de man. Verder wordt in aanmerking genomen dat de man, die al sinds 1991 zijn bedrijf had, weliswaar regelmatig bedragen van zijn vrouw leende, maar deze – aldus de curator – ook weer terugbetaalde. Daarnaast staat onweersproken vast dat het bedrijf van de man de jaren 2001 en 2002 met positief resultaat (zij het gering) heeft afgesloten, terwijl het faillissement van de man het directe gevolg was van betalingsproblemen van een grote opdrachtgever die insolvent bleek. De vrouw heeft verder ontkend dat zij bekend was met de jaarstukken en de financiële situatie van de man, terwijl zij ook heeft aangevoerd dat zij nergens uit heeft kunnen afleiden dat het faillissement van de onderneming in het vooruitzicht lag. Er is geen sprake van wetenschap van benadeling.

In dit hoger beroep is uitsluitend nog aan de orde de vraag of de bank medio 1994 te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op de momenten dat – op de door Elma Vastgoed Ede BV bij de bank aangehouden rekening - een tweetal bedragen werden bijgeschreven. Dit moet worden beoordeeld op het ogenblik dat de bank de schulden aan Elma Vastgoed ‘overnam’. Wist de bank op dat moment dat Elma Vastgoed in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was? Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bank sinds 1991 geen volledig zicht meer had op het vermogen, de inkomsten en de financiële positie van Elma Vastgoed. Verder had de bank geen concrete informatie over een faillissementsaanvraag. De bank was te goeder trouw. Spinath wijst er in zijn noot op dat de afwezigheid van goede trouw niet te snel mag worden aangenomen.

De schrijver bespreekt het vertrouwensverweer, een verweer van ondernemingsbestuurders dat zij mochten vertrouwen op foutieve informatie die zij kregen uitgereikt. Hij gaat in op twee situaties waarin een bestuurder zich op dit verweer zou kunnen beroepen, bespreekt de met het vertrouwensverweer vergelijkbare reliable defence uit de Verenigde Staten en bespreekt een civiele zaak waarin een bestuurder het vertrouwensverweer voerde (HR 16 maart 2007, NJ 2007, 164).

De wet bevat geen bepalingen waarin met zoveel woorden is geregeld hoe het onderscheid tussen een borg en een hoofdelijk medeschuldenaar moet worden gemaakt. Zij gaat er echter vanuit dat de borg zich jegens de schuldeiser presenteert als iemand die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar buiten de verhouding tussen de schuldeiser en hoofdschuldenaar staat. Blijkens de parlementaire geschiedenis drukt de wet dit uit door te bepalen dat er sprake is van borgtocht als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Dat wil zeggen: hij presenteert zich als iemand die slechts zekerheid aan de schuldeiser wil verschaffen en die derhalve in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Beslissend is wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afweet. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van criteria waarmee het tot stand komen van overeenkomsten pleegt te worden beoordeeld, zoals wil, verklaring, vertrouwen en het Haviltex-criterium. Het voorgaande betekent dat ook al verklaart een borg zich te verbinden als hoofdelijk medeschuldenaar, als de schuldeiser bij het aangaan van de overeenkomst weet dat de borg niet draagplichtig is, dan moet de overeenkomst gekwalificeerd worden als borgtocht.

De schrijver bespreekt een uitspraak van Rechtbank ´s-Gravenhage van 5 december 2007 (NJ 2008, 485). In deze zaak passeerde de notaris binnen tien minuten twee opeenvolgende transporten AB en BC, waarbij de koopprijs verdubbelde. Er waren ook andere ongebruikelijke omstandigheden, onder andere dat bij het tweede transport het restant van de koopsom in opdracht van B wegens een ‘toekomstige verbouwing’ naar een ander moest worden overgemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de notaris ten opzichte van de hypotheekbank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht in het kader van het vestigen van een hypotheek bij het tweede transport.

Belanghebbende heeft vanaf het jaar 2000 Poolse werknemers ingeleend. De inlening geschiedt door een Poolse vennootschap Z waaraan belanghebbende de nog te oogsten producten op stam verkoopt. De Poolse werknemers worden bij belanghebbende in dienst genomen zodra de tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor de door Z onbetaald gebleven naheffingsaanslag IB/PVV en de onbetaald gebleven verschuldigde invorderingsrente. De rechtbank oordeelt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de aan Z opgelegde naheffingsaanslag. Voor de invorderingsrente is belanghebbende ten onrechte aansprakelijk gesteld aangezien hij ervan mocht uitgaan dat de loonheffing door Z zou worden betaald.

De schrijver bespreekt het INSOLAD-rapport Beloning Curatoren. Uit het rapport blijkt dat wat betreft de beloning van curatoren een reëel probleem bestaat. Het biedt echter goede aanknopingspunten voor de oplossing van dit dringende probleem.

Als contractuele wederpartij kan een bestuurder een medebestuurder aanspreken uit tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst. Verder geldt als mededeling van cessie de inbreng van de akte van cessie in het geding. Een overeenkomst kan ook een borgtocht zijn wanneer deze niet zo wordt genoemd. De overeenkomst in casu strekt echter niet tot het voldoen van een verplichting tot het terugbetalen van verstrekt krediet wanneer de kredietnemer niet betaalt.

Aan haar verzoek tot het uitspreken van de noodregeling legt DNB art. 3:160 en 3:202 Wft ten grondslag. Art. 3:160 is niet van toepassing omdat vaststaat dat de zetel van Landsbanki zich in Reykjavik bevindt. Het Nederlandse kantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid, zodat ook niet van een zetel van een Nederlands bijkantoor in Nederland kan worden gesproken. Art. 3:202 Wft vereist dat Landsbanki in IJsland geen bankvergunning (meer) heeft. Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich voor. Het bijkantoor van Landsbanki (nu: Old Landsbanki) is nu een bijkantoor van een bank met zetel in een andere lidstaat, waarvan moet worden aangenomen dat die geen vergunning meer heeft. Verder staat vast dat de liquiditeit van het bijkantoor zodanig is dat het zijn verplichtingen ter zake van de door hem verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen, immers heeft het bijkantoor de betalingen aan spaarders die gelden opvroegen gestaakt. De rechtbank zal daarom in het belang van de gezamenlijke schuldeisers de noodregeling uitspreken.

Toestemming van de echtgenoot voor een borgstelling is niet vereist wanneer de borgstelling wordt verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW). In het licht van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 1:88 lid 5 BW geldt deze bepaling onverschillig of de echtgenoot rechtstreeks aandeelhouder is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen, zoals hier ten dele het geval. Wèl dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg.

Indien de schuldsanering is beëindigd zonder een schone lei te verlenen – wegens niet voldoen aan de informatieverplichting en het doen ontstaan van nieuwe schulden en van een boedelschuld – wordt het verzoek om faillissement om te zetten naar schuldsanering afgewezen op grond van art. 15b j° 288 lid 2, onder d j° 350 lid 3, onder a, b en d Fw.

A heeft wanprestatie gepleegd jegens B. Er is geen sprake van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid. Tussen partijen bestaat geschil over de vraag of de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat op het moment dat de schuldenaar in verzuim is. Vaststaat dat B heeft verzuimd A correct in gebreke te stellen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de vordering van B (geheel) moeten worden afgewezen, om de enkele reden dat hij A niet in gebreke heeft gesteld. Onder verwijzing naar Hof Arnhem 18 september 2000, NJ 2000, 304 komt de rechtbank tot het volgende oordeel. Het stelsel van ingebrekestelling is gebaseerd op een evenwichtige belangenafweging van debiteur en crediteur. In het onderhavige geval heeft B dit evenwicht zonder gerechtvaardigde reden doorbroken. Hij heeft ten onrechte A de kans ontnomen de schade zelf te herstellen. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening, maar niet verder dan nodig is. Vast staat dat A toerekenbaar ondeugdelijk is nagekomen en dat hij daarmee B schade heeft berokkend. Een redelijke, op het stelsel van de ingebrekestelling, zoals geschetst, afgestemde uitleg, brengt dan mee dat A een vergoeding ex art. 6:272 BW moet voldoen ter hoogte van de kosten die hij zelf gemaakt zou hebben als hij in gebreke was gesteld.

Bestuurders mogen de vennootschap geen corporate opportunity onthouden. Dit vloeit onder andere voort uit de verplichting om bij de uitvoering van de bestuurstaak boven alles de belangen van de vennootschap in het oog te houden, welke norm mede is neergelegd in art. 2:8 en 2:9 BW.

Gezien de financiële positie van de vennootschappen is hun solvabiliteit door de betalingen in belangrijke mate aangetast. Dit levert onbehoorlijk bestuur op, wat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

Art. 42 Fw geeft de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die gedaagde sub 3 voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, te vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht is, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Daarbij geldt voorts dat er daadwerkelijk sprake moet zijn van benadeling van een of meerdere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet – wanneer tussen partijen wordt geprocedeerd – aanwezig zijn op het moment dat er wordt beslist over het beroep van de curator op art. 42 Fw.

Opheffing van een beslag bij of ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Daarom verkrijgt de derde die na de beslaglegging de eigendom van het beslagen goed heeft verkregen door de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van het beslag alsnog de eigendom van dat goed zonder beperking. Wordt in hoger beroep het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, tot opheffing van het beslag strekkende vonnis vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moeten worden geëerbiedigd (HR 23 februari 1996, «JOR» 1996/42). Is het beslagen goed, zoals in de onderhavige zaak, na de beslaglegging aan een derde overgedragen en daardoor uit het vermogen van de beslagene verdwenen, dan volgt uit het vorenstaande dat de vervreemding wel tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Als dit anders zou zijn, zou de wijziging in de rechtstoestand van het beslagen goed die door de opheffing van het beslag intrad, daarin bestaande dat de derde alsnog de onbezwaarde eigendom van het overgedragen goed verkreeg, immers niet worden geëerbiedigd.

Gelet op de feitelijke omstandigheden waarbij C namens Goudhuis eiseres heeft laten betalen op een bankrekening van zijn echtgenote B, Goudhuis niet nakomt en betaling ondanks de toezegging daartoe over te gaan uitblijft, en enige toelichting door Goudhuis, C en B op de onduidelijkheden ontbreekt, meent de rechtbank met eiseres dat zij door hen is opgelicht, waarmee zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en derhalve schadeplichtig jegens haar zijn.

Voor de eigendomsoverdracht waarvoor een notariële akte en inschrijving vereist is, moet ingevolge art. 7:26 lid 3 BW het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft dat pas na de inschrijving in de macht van de verkoper te worden gebracht. Aangezien de voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering op grond van art. 3:89 BW eerst is voltooid door inschrijving van de akte in de daartoe bestemde openbare registers, moet worden vastgesteld dat totdat deze inschrijving heeft plaatsgevonden, het door de koper op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag ten behoeve van de koper wordt gehouden. De inschrijving moest wegens een toepasselijke schuldsaneringsregeling met medewerking van een bewindvoerder geschieden, die op grond van art. 7:3 lid 3, onder g BW gehouden is zijn medewerking te verlenen. De koopsom moet echter ook ten behoeve van de bewindvoerder worden voldaan. Zo lang de kopers dit weigeren, stelt de bewindvoerder zich terecht op het standpunt dat hij bevoegd is zijn verplichting tot medewerking aan de inschrijving op te schorten.

Art. 57 lid 3 Fw legt op de curator de verplichting mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven die van de bank als pandhouder gaan, zoals de ontvanger, voor zover aan deze een bodemvoorrecht toekomt. Uit dien hoofde staat het de curator ook vrij om, alvorens over te gaan tot uitbetaling van (het resterende gedeelte van) de opbrengst van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris, te bezien in hoeverre uit die opbrengst een betaling aan de ontvanger moet worden gedaan. Primair moet verhaal gezocht worden op andere goederen (HR 26 januari 1998, «JOR» 1998/126) maar zijn deze niet toereikend dan moet zoveel als nodig uit de opbrengst van de verpande zaken worden voldaan. Op de voet van hetgeen is overwogen in HR 12 juli 2002 («JOR» 2002/179) heeft verder te gelden dat de ontvanger na aftrek van hetgeen hij uit het vrije actie heeft verkregen, voor het restant van zijn vordering aanspraak kan maken op de opbrengst van de verpande bodemzaken. Dat brengt met zich dat in zoverre inderdaad, in weerwil van het ook in het Arnhemse vonnis neergelegde uitgangspunt dat bij verkoop op de voet van art. 57 Fw, anders dan bij verkoop op de voet van art. 58 Fw, niet behoeft te worden bijgedragen in de algemene faillissementskosten. Niettemin kunnen algemene faillissementskosten ten laste komen van een separatist als de bank. De rechtvaardiging is daarvoor te vinden in het bepaalde in art. 21 lid 2 IW 1990 in verbinding met het bepaalde in art. 57 lid 3 en 182 Fw. Toepassing van het bepaalde in art. 57 lid 3 Fw kan dus juist, anders dan door de bank mede aan haar vordering ten grondslag is gelegd, met zich brengen dat zij als separatist niet aanspraak heeft op onmiddellijke en integrale doorbetaling van de verkoop van de verpande bedrijfsinventaris.

Onder welke omstandigheden moet een moedervennootschap de hoeder van de crediteuren van haar dochter zijn? De moedervennootschap kan jegens de crediteuren van haar dochter aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad als de moeder een (zorg)plicht tot handelen had, maar dit heeft nagelaten. Om te bepalen of op de moedervennootschap een zorgplicht jegens de crediteuren van de dochter rust, dienen volgens de A-G alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Het onderhavige geval heeft zich naar de mening van de A-G tot nu toe niet eerder in de jurisprudentie voorgedaan. Het gaat om een situatie waarin de (groot)moedervennootschap betrokken is bij een poging tot redding van een dochter door middel van een uitgewerkt scenario dat een aantal uiteenlopende maatregelen omvatte. Uiteindelijk mislukte het plan. Een relevant gezichtspunt bij deze casus is dat een moedervennootschap niet al te zeer ontmoedigd dient te worden om een reddingsplan voor een slecht draaiende dochter op te zetten. De Hoge Raad verwerpt het beroep met toepassing van art. 81 RO. Annotator Van Maanen wijst erop dat de moedervennootschap bij de reddingsoperatie niet haar eigen belang heeft gediend door zekerheden te bedingen. Dit kleurt de context waarin het optreden van de moeder moet worden beoordeeld. Van Maanen vraagt zich af hoe een casus moet worden beoordeeld waarin de moeder in het kader van een reddingsplan wèl zekerheden heeft bedongen.

BV A is bij eindvonnis in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, waarna BV A failliet is verklaard. Vervolgens heeft de curator hoger beroep ingesteld. Na het eindarrest is de curator in cassatie gegaan. Het Hof heeft bij eindarrest de curator niet ontvankelijk verklaard. De conclusie van de A-G strekt tot niet ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, omdat geen verificatievergadering is gehouden. De Hoge Raad wijst op zijn arrest van 9 september 1994, NJ 1995, 5. In dat arrest overweegt hij dat de in art. 29 Fw vervatte schorsingsregeling uitsluitend ziet op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van art. 30 lid 1 Fw voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in appel of cassatie dat zulks tegen of door de curator moet geschieden. De Hoge Raad beslist vervolgens dat deze laatste regel in de onderhavige zaak in acht is genomen: nadat het eindvonnis in eerste aanleg was gewezen en vervolgens het faillissement van BV A was uitgesproken, heeft de curator hoger beroep ingesteld en het geding in hoger beroep voortgezet. Dit brengt aldus de Hoge Raad mee dat voor schorsing van rechtswege op de voet van art. 29 Fw geen grond bestond en bestaat.

Een vennootschap doet selectieve betalingen aan haar moedervennootschap en benadeelt andere schuldeisers. Zowel bekendheid van betreffende partijen daarmee als bekendheid met de uitermate slechte financiële situatie leidt tot een terugbetalingsverplichting voor de moedervennootschap en aansprakelijkheid van de statutair en feitelijk bestuurder van de vennootschap voor het gehele tekort in het faillissement.

Centraal in dit geding staat de toelaatbaarheid van betalingen in de periode tussen het aanvragen van het faillissement van een onderneming en de uitspraak daarvan. Het standpunt van de curator dat het een schuldenaar niet vrij staat om, nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, gaat te ver. Een dergelijke blokkade legt slechts het faillissement. Wel moet rekening worden gehouden met de tegenover schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid. Die krijgt inhoud door de wettelijke hoofdregel dat de schuldeisers onderling gelijke rechten hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Deze regel stelt volgens de voorzieningenrechter grenzen aan de vrijheid om in de bedoelde periode betalingen te doen. Zodra vaststaat dat een onderneming niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen en besluit tot het aanvragen van het faillissement, geeft zij daarmee aan in te zien dat voldoening van alle schuldeisers uitgesloten is. Daarmee is gegeven dat (ook) een bestuurder daarvan wetenschap heeft. Op dat moment moet een rangorde en/of verdeelsleutel voor de nog verschuldigde betalingen worden gevonden. Hiervoor bestaat de genoemde hoofdregel. Bij de voldoening van schuldeisers volgens deze hoofdregel speelt het eigen belang van de schuldenaar een zeer beperkte rol. Deze bestaat kort gezegd vrijwel uitsluitend daarin dat in het overleg met de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de belangen van voortzetting van een onderneming meegewogen kunnen worden. De schuldenaar die buiten zo’n situatie schuldeisers gaat betalen die nodig zijn bij de voortzetting van zijn onderneming en de andere geheel of gedeeltelijk onbetaald laat, benadeelt deze laatste schuldeisers met opzet te eigen behoeve. Mede gelet op het systeem van de wet en de bedoelde hoofdregel is dat onrechtmatig jegens hen en dus ook, wanneer een faillissement volgt, jegens de boedel.

Darenales vordert schorsing van het stemrecht van pandhouder Millennium, omdat Millennium haar stemrecht zal aanwenden om de belangen van de vennootschap LHBV te schaden door de aan haar verpande aandelen te verkopen. De door Darenales geschetste gevolgen van de verkoop zijn echter niet zeker, waardoor onvoldoende aannemelijk is geworden dat Millennium haar stemrecht zal aanwenden op een zodanige wijze dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij dat blijft doen. De vordering wordt afgewezen. Bulten betoogt in haar noot dat een pandrecht op aandelen enkel door een artikel 2:342 BW-vordering mag worden doorkruist als de pandhouder misbruik maakt van zijn recht of een onjuiste belangenafweging maakt. Bij de afweging van de belangen van de pandhouder en het belang van de vennootschap, weegt naar haar oordeel het belang van de pandhouder zwaarder.

Praxis treedt jegens de bank op als borg voor DHZ. Formido spreekt met Praxis af het bedrag dat de bank uit hoofde van de borgstelling vordert, te betalen. Op grond van art. 6:150 onder d BW kan een derde krachtens een overeenkomst met de schuldenaar worden gesubrogeerd in de vordering van de schuldeiser, mits de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. Niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat Formido met Praxis is overeengekomen dat Formido de vordering die de bank uit hoofde van de koopverklaring op Praxis als borg heeft, zou voldoen. Gelet op het mailbericht van 17 september 2008 was de bank daarvan op de hoogte. Door de betaling aan de bank ter voldoening van de schuld die Praxis uit hoofde van de borgstelling aan de bank heeft, is Formido gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van de bank. Formido heeft dientengevolge niet alleen een vordering op Praxis gekregen, maar is ook gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van de pandhouder van de inventaris van DHZ.

Van belang is of de Ontvanger op het tijdstip van het afleggen van de verklaring er al of geen wetenschap van had of de schuldenaar op het tijdstip van het beslag nog iets te vorderen had of nog te vorderen kon krijgen. De Ontvanger heeft gemotiveerd gesteld dat hij op het moment van het afleggen van de verklaring nog niet wist dat de schuldenaar recht had op nog niet geformaliseerde belastingteruggaven over reeds verstreken tijdvakken. Nu de door de Ontvanger afgelegde verklaringen niet in rechte zijn betwist (de dagvaarding die strekte tot het betwisten van de verklaringen was te laat uitgebracht), zijn de betalingen die de Ontvanger vervolgens heeft gedaan niet in weerwil van het beslag gedaan (HR 21 januari 2006, NJ 2006, 310).

Indien een saniet gedurende de schuldsaneringsregeling een hoger bedrag dan gangbaar heeft ontvangen en zelf heeft stilgezeten in plaats van zoveel mogelijk actief te genereren voor de boedel, slaagt het beroep tegen een beslissing tot verlenging van de schuldsaneringsregeling niet.

Ook als tegen een gedaagde verstek is verleend, moet het gestelde de vordering en het beoogde rechtsgevolg wel kunnen dragen. In dit geval kan de eiser geen voldoende persoonlijk verwijt aannemelijk maken en wordt de vordering afgewezen.

Dat de rechtbank bij behandeling van het verzoek ex art. 287 lid 2 Fw niet alle relevante informatie in haar beslissing heeft meegewogen, doet niet af aan het feit dat de saniet is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Appellante is derhalve niet ontvankelijk in haar verzoek gelet op art. 305 lid 2 Fw.

De voorzieningenrechter komt terecht tot het oordeel dat Electrabel geen bevoegdheid tot ontbinding van de leverantieovereenkomsten toekomt. Door (onder andere) de bewindvoerder is immers, reeds van het begin van de surséance van betaling, aangegeven dat Deep Green de overeenkomsten met Electrabel wil nakomen en dat continuering van de leveranties benodigd is voor de voortzetting van de onderneming. Art. 237b lid 1 en 2 Fw beletten Electrabel in ieder geval tot opschorting of ontbinding over te gaan. De annotator vraagt zich af of dit wel zou kunnen als Deep Green geen voldoende zekerheid was geboden. Electrabel mag dan pas overgaan tot opschorting zodra en voor zover additionele zekerheden benodigd zijn en Electrabel redelijkerwijs mag veronderstellen dat deze niet kunnen worden verstrekt.

De schrijver bespreekt de uitspraak van Rechtbank Maastricht van 14 juli 2008 (LJN BD7183) waarin de verkoper van een woning op de dag van inschrijving van de leveringsakte in staat van faillissement werd verklaard. Wat is dan de positie van de koper en in hoeverre wordt hij beschermd door het vooraf inschrijven van de koopovereenkomst. Mag de notaris de hypotheekhouders van de verkoper aflossen?

De nieuwe BTW-verleggingsregeling is op een aantal punten nog onvoldoende uitgekristalliseerd, terwijl deze punten voor de praktijk erg belangrijk kunnen zijn. De schrijver stelt een aantal van deze aandachtspunten aan de orde.

In deze bijdrage bespreekt de schrijfster de uitwerking van het wegnemingsrecht dat een opstaller heeft in het geval de opstallen die de opstaller zelf na verkrijging van zijn recht heeft aangebracht en het opstalrecht is verkregen op een onroerende zaak waarop reeds eerder een hypotheekrecht is gevestigd.

Een bank is gehouden geen uitvoering te geven aan een betalingsopdracht waarvan zij weet of behoort te weten dat deze paulianeus is. De zorgplicht van de bank is echter beperkt tot gevallen waarin het paulianeuze karakter en de benadeling voor de bank zonder nader onderzoek kenbaar is en strekt niet zover dat de bank interne en externe gegevens moet combineren om te constateren dat er mogelijk sprake is van een paulianeuze handeling.