Aflevering 2

Het is niet ongebruikelijk dat een schuldenaar die in staat van faillissement wordt verklaard of aan wie surseance van betaling wordt verleend, op het moment van het uitspreken van het faillissement of het verlenen van de surseance is betrokken in procedures die ertoe strekken dat hij wordt veroordeeld tot betaling van een geldschuld. In een puur Nederlandse situatie worden de gevolgen van het faillissement of de surseance voor een dergelijke procedure bepaald door art. 29 Fw (de procedure wordt van rechtswege geschorst) respectievelijk art. 231 Fw (de procedure loopt in beginsel gewoon door). Maar hoe zit dat als de schuldenaar niet in Nederland maar in het buitenland aan een insolventieprocedure wordt onderworpen of als de procedure niet in Nederland maar in het buitenland aanhangig is? Aan de hand van welk recht moeten de gevolgen van de insolventie van de schuldenaar dan worden beoordeeld: het recht van het land waar de insolventieprocedure is geopend (lex concursus) of het recht van het land waar de procedure aanhangig is (lex fori processus)? In dit artikel zal ik op deze vraag ingaan, waarbij ik mij beperk tot een bespreking van de regeling die op dit punt is neergelegd in Verordening (EG) 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (EG-Insolventieverordening of IVO). Prof. mr. P.M. Veder

Art. 1:88 lid 5 BW is beperkter dan in de praktijk wel eens wordt gedacht. De toestemming van de andere echtgenoot op grond hiervan is alleen dan niet vereist, indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1, onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt – zelf – behoort tot de rechtshandelingen die - ten behoeve van de normale uitoefening – van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht. Mr. M.A.J.G. Janssen

In 2001 kwam een EU-richtlijn voor insolventie van banken tot stand, in 2005 gevolgd door de Nederlandse implementatie. Dat was regelgeving van een hoog academisch en theoretisch gehalte want banken gaan niet failliet, en zeker niet in Nederland. Dachten wij toen. Maar inmiddels weten wij beter met de affaires van Van der Hoop, Indover Bank en nu, in internationale context, van Icesave. Mr. R.I.V.F. Bertrams

De schrijver bespreekt het bewijsvermoeden van art. 2:138/248 lid 2 BW in verband met een onvoldoende administratie van de gefailleerde vennootschap (art. 2:10 BW), mede in het licht van de voorstellen van de Commissie Insolventierecht op dit punt. Naar zijn idee heeft dit onderwerp in het voorontwerp nog onvoldoende aandacht gekregen. De schrijver komt met een voorstel voor een alternatieve regeling voor het voorontwerp. (WPNR 2009/6783, p. 72, prof. mr. S.M. Bartman)

Veder bespreekt het proefschrift van R.M. Wibier. Onderzocht wordt of naast een gebruikelijk pandrecht op saldi van bankrekeningen (bijvoorbeeld deposito’s) via het verbintenissenrecht ook andere zekerheden op banksaldi, met een vergelijkbaar resultaat als een pandrecht, gebruikt kunnen worden. Volgens Wibier kan dit. Hij noemt in dit kader cessie, financiering op basis van toekomstige vorderingen, zekerheid op participaties en kwaliteitsrekeningen. Verder stelt Wibier dat deze verbintenisrechtelijke mogelijkheden eenvoudiger zijn dan de goederenrechtelijke mogelijkheden. Dit laatste wordt door Veder in twijfel getrokken. (Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nr. 1, p. 22, prof. mr. P.M. Veder)

Batenburg is aangesteld als interim-bestuurder van ET Holding, en daarmee als indirect bestuurder van ET Exploitaties en ET Nederland BV, op een moment dat deze bedrijven in moeilijkheden verkeerden. Er moet van worden uitgegaan dat Batenburg op het moment van de transacties niet wist of behoorde te weten dat de deconfiture van ET (nagenoeg) onvermijdelijk was. Hem kan daarom geen (voldoende) ernstig verwijt worden gemaakt dat hij VHS niet vóór de transacties heeft gewaarschuwd voor de toen al wel bestaande en hem bekende zorgelijke financiële situatie van ET. ET is in ieder geval in augustus 2004 in een faillissementstoestand komen te verkeren. Batenburg kan geen ernstig verwijt van het ontstaan van deze betalingsonmacht worden gemaakt. VHS heeft gesteld dat Batenburg de inkomstenstroom van ET Exploitaties heeft verlegd naar een vennootschap buiten het ET-concern, maar uit dit feit kan resumerend niet volgen dat Batenburg een ernstig verwijt treft van het ontstaan van de faillissementstoestand van ET. (Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008, LJN BF4107, «JOR» 2009/5)

Los van de feiten wordt ter zitting de vraag gesteld of in geval van een (Duitse) GmbH & Co KG wel sprake kan zijn van de op Nederlandse jurisprudentie gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij het gaat om de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een besloten vennootschap uit onrechtmatige daad. Partijen hebben daarover ter zitting geen uitsluitsel kunnen geven. De zaak wordt door de rechtbank naar de rol worden verwezen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over onder andere de vraag of bij een personenvennootschap als de Duitse GmbH & Co KG sprake kan zijn van (de op Nederlandse jurisprudentie gestoelde) bestuurdersaansprakelijkheid. Indien sprake kan zijn van (Nederlandse) bestuurdersaansprakelijkheid komt aan de orde de door eisers gestelde en door gedaagde betwiste toezegging dat DeWa de woning zou afbouwen indien eiser de termijnen 8 en 9 aan haar zou betalen. Indien het bestaan van deze toezegging vast komt te staan, moet worden geoordeeld dat gedaagde als bestuurder namens DeWa verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist of had moeten weten dat DeWa die niet zou kunnen nakomen en waarvoor DeWa ook geen verhaal zou bieden. Gedaagde heeft wel de inhoud van zijn toezegging betwist, maar hij heeft onbetwist gelaten dat hij wist of had moeten weten dat DeWa de toezegging niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Dat DeWa zelf geen financiële middelen had om de bouw af te maken, staat ook vast. Indien bestuurdersaansprakelijkheid van gedaagde mogelijk is bij een GmbH & Co KG ligt de bewijslast van de gestelde toezegging van gedaagde bij eiser, nu deze toezegging door gedaagde is betwist. Eiser dient dan op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv zijn stellingen te bewijzen. (Rb. Dordrecht 4 februari 2009, LJN BH2191)

Een man heeft zich persoonlijk garant gesteld voor een geldlening van € 50.000,-. Voor deze garantstelling was toestemming van de niet handelende echtgenote nodig. De echtgenote overlijdt voordat een beroep op de garantstelling is gedaan. Enkele jaren na het overlijden van de echtgenote vorderen de begunstigden betaling uit hoofde van de garantstelling. De erfgenamen van de overleden echtgenote doen een beroep op vernietiging van de garantstelling (art. 1:89 BW). De rechtbank oordeelt echter dat de erfgenamen niet bevoegd zijn de garantstelling te vernietigen. Art. 1:88 BW beoogt het leefmilieu van de echtgenoten te beschermen. Dat leefmilieu is in dit geval door het overlijden van de echtgenote weggevallen en behoeft dan ook geen bescherming meer. De erfgenamen hebben volgens de rechtbank geen belang dat art. 1:88 BW beoogt te beschermen. (Rb. Amsterdam 22 oktober 2008, LJN BH1555)

Het arrest Rabobank/Stormpolder Vastgoed (NJ 2006, 362), ook wel bekend als het Hengstmengel-arrest, is een opzienbarende uitspraak geweest. De casus kan als volgt worden samengevat. Hengstmengel heeft een villa in eigendom. MHL heeft hierop een eerste hypotheekrecht gevestigd. Dit alles is gepasseerd in 1983. In 1994 heeft Rabobank ten laste van MHL onder Hengstmengel derdenbeslag gelegd en werd MHL veroordeeld om aan Rabobank een bedrag van ongeveer ƒ 221.000,- te betalen. Uit de (uiteindelijke) derdenverklaring van Hengstmengel aan Rabobank bleek dat Hengstmengel aan MHL ƒ 800.000,- diende te voldoen. De rechtbank veroordeelt Hengstmengel om de schuld van MHL aan Rabobank van ƒ 221.000,- te voldoen. Eind 1995 heeft Rabobank executoriaal beslag op de villa gelegd en heeft zij deze verkocht. MHL is inmiddels gefailleerd. Bij de uitdelingslijst van de opbrengst van de villa werd de vordering van Rabobank als nevengeschikt aangemerkt en dus niet als preferent. De Hoge Raad moet oordelen over de vraag of Rabobank op grond van haar derdenbeslag onder Hengstmengel (voor een vordering op MHL) ook het hypotheekrecht mag uitwinnen en of Rabobank bij de verdeling van de opbrengst voorrang zou moeten krijgen boven de andere crediteuren. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend en baseert dit standpunt voornamelijk op het wettelijk systeem van art. 477 en 477a Rv. Janssen acht deze uitspraak juist. Hij stelt dat uitgangspunt bij een executie van een goed van de beslagene dient te zijn dat Rabobank het goed en de rechtstoestand accepteert zoals het is. Dit geldt ten nadele, maar ook (zoals in casu met een zekerheidsrecht) ten voordele. (HR 11 maart 2005, TvPr 2008, nr. 2, p. 711, J.F.M. Janssen)

Een beslagexploot kan op ieder filiaal van de bank betekend worden. Ter onderbouwing van dit oordeel haalt de voorzieningenrechter de dagelijkse praktijk bij banken aan. Een klant kan een betalingsopdracht op ieder kantoor van de bank (laten) bezorgen. Vanuit dat kantoor wordt de betalingsopdracht voor verdere verwerking aan een centraal kantoor verstuurd. Een zelfde werkwijze wordt gevolgd indien op een bankrekening beslag wordt gelegd: de deurwaarder betekent het desbetreffende exploot bij een kantoor van de bank, waarna het voor effectuering naar het centrale kantoor wordt doorgestuurd. Niet gesteld of gebleken is dat Fortis de beslagleggingen ten laste van haar rekeninghouders anders afhandelt. De conclusie is dan ook dat het filiaal van Fortis in Amsterdam waar het beslagexploot ten laste van eisers is betekend, het kantoor is waar het bedrijf van de bank feitelijk wordt uitgeoefend en waarin ook de handeling als het doorsturen ter verwerking van een beslagexploot pleegt te worden verricht in de zin van art. 50 Rv. Spinath zet de uitspraak in zijn noot af tegen de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam van 31 juli 2008 (LJN BD9600) waarin de rechtbank oordeelde dat een beslaglegging bij een bankfiliaal in Arnhem, terwijl de beslagdebiteur in Lunteren bankiert en de bank haar zetel in Amsterdam heeft, niet rechtsgeldig was. (Vrzngr. Rb. Amsterdam 20 november 2008, LJN BG4910, «JOR» 2009/29, m.nt. mr. I. Spinath)

De huidige instabiliteit op de financiële markten maakt de vraag naar de kracht van bankgaranties actueel. Verder is er in de afgelopen jaren de nodige nieuwe rechtspraak gewezen op het gebied van bankgaranties. Tijd voor een overzichtsartikel. De schrijver bespreekt onder andere de rechtspraak over het beginsel van de strict compliance bij het afroepen van bankgaranties. Daarna gaat hij in op de daaraan verwante problematiek van de uitleg van de bankgarantie. Verder bespreekt hij de rechtspraak over misbruik van bankgaranties en hij besluit met de overdraagbaarheid van bankgaranties aan derden die de contractspositie van de begunstigde tegenover de opdrachtgever overnemen. In TOP 2009, nr. 1 verschijnt een vervolg op dit artikel.

De schrijvers bespreken het beslag in internationaal perspectief naar geldend en toekomstig recht. Een gelegd beslag kan feitelijk niet in een andere EU-lidstaat ten uitvoer worden gelegd en dit belemmert de grensoverschrijdende invordering van vorderingen. Om deze reden wil de Europese Commissie tenuitvoerlegging van conservatoire beslagen op bankrekeningen buiten de lidstaat van herkomst mogelijk maken. (WPNR 2009/6785, p. 113, mr. N.W.M. van den Heuvel en B. Boersma)

De schrijvers noemen de separatist de koning van het huidige insolventierecht, nu hij kan executeren alsof er geen faillissement was en in de praktijk een groot deel van de boedel verhypothekeerd of verpand is. De curator is voor voortzetting van de onderneming afhankelijk van de separatist. In het voorontwerp moet de separatist executie in veel gevallen aan de bewindvoerder laten. De schrijvers toetsen deze nieuwe positie van de separatist aan de creditors’ bargain-theorie, een toonaangevende rechtseconomische theorie voor het insolventierecht. Daarbij gaan zij in op het separatisme als zodanig, de afkoelingsperiode, de positie van de stil pandhouder van vorderingen, de executie, de lossing en het akkoord. (NJB 2009, nr. 5, p. 294, prof mr. F.M.J. Verstijlen en mr. G.D. Hoekstra)

De Eerste Kamer heeft wetsvoorstel 31 768 aangenomen dat de Wft en de Faillissementwet wijzigt voor gevallen waarin de vordering op de boedel in geval van noodregeling, surseance van betaling en faillissement en de aanvraag van een vergoeding op grond van de vangnetregeling samenlopen. Wanneer een bank failliet wordt verklaard moeten depositohouders (spaarders en rekeninghouders) twee stappen ondernemen om (een deel van) de door hen toevertrouwde gelden terug te krijgen. Enerzijds zullen zij een vordering moeten indienen bij de curator van de failliete bank. Anderzijds zullen zij een aanvraag om een vergoeding op grond van het depositogarantiestelsel moeten indienen bij DNB, als uitvoerder van de vangnetregeling. In de praktijk is gebleken dat het in bepaalde gevallen verschil kon maken in welke volgorde zij deze stappen ondernamen. Zo kon het gebeuren dat twee depositohouders met een vordering van exact dezelfde omvang een verschillend vergoedingspercentage ontvingen. De nieuwe wet beoogt een regeling te geven waardoor het niet langer uitmaakt of een depositohouder zijn vordering eerst bij de curator indient en dan bij DNB, of eerst bij DNB en dan bij de curator. (www.eerstekamer.nl)

In de onderhavige zaak heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op onroerende zaken die mede in eigendom toebehoren aan de echtgenote van belastingschuldige. In hoger beroep hebben eisers aangevoerd dat het beslag op de panden waarvan eiseres 2 mede-eigenares is geen doel treft, omdat de Ontvanger slechts beslag had mogen leggen op het aandeel van eisers [bedoeld wordt eiser 1]. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat evident is dat de Ontvanger in casu slechts het aandeel van eiser 1 in beslag kon nemen en in beslag heeft genomen. Dat niet expliciet in het beslagexploot is vermeld dat eiser 1 voor de helft eigenaar van de litigieuze onroerende zaken is, betekent volgens het Hof niet dat het desbetreffende beslag per ommegaande is opgeheven, dan wel nietig dient te worden verklaard. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof. Ook voor een executoriaal beslag als het onderhavige geldt namelijk hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2001, nr. C99/184, NJ 2002, 380, heeft overwogen ten aanzien van het daar aan de orde zijnde conservatoir beslag, te weten: “Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. (...) Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. (…) Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.” Wel heeft het Hof volgens de Hoge Raad met juistheid geoordeeld dat art. 505 Rv slechts betekening aan de geëxecuteerde voorschrijft en dat dit niet meebrengt dat, indien beslag is gelegd op het aandeel van de geëxecuteerde in een onroerende zaak, tevens betekening moet geschieden aan de mede-eigena(a)r(en) daarvan. (HR 19 december 2008, LJN BG1816)

De curator in het faillissement van de moedermaatschappij is op grond van art. 68 Fw bevoegd de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en als daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. De curator probeert een rechtshandeling die deel uitmaakt van een samenhangend geheel van rechtshandelingen (een reorganisatieovereenkomst en een dividendbesluit), te vernietigen op grond van art. 42 Fw. De rechtshandelingen vormen een zodanig samenhangend geheel dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. De vorderingen van de curator hadden enkel kans van slagen gehad als hij de nietigheid van alle (samenhangende) rechtshandelingen had ingeroepen. (HR 19 december 2008, LJN BG1117, RvdW 2009, 80)

Gedaagde was feitelijk bestuurder van een gefailleerde vennootschap X. Eiseres heeft een vordering op deze vennootschap. Vast is komen te staan dat gedaagde, door het standpunt in te nemen dat de vordering van eiseres was achtergesteld ten opzichte van die van zijn eigen vennootschap Y, heeft bewerkstelligd dat op de vordering van eiseres niets werd afbetaald, terwijl de vordering van de vennootschap van gedaagde gedeeltelijk is afgelost. Het gevolg van deze handelwijze is geweest dat eiseres haar vordering niet op Kapma heeft kunnen verhalen. Nu er geen enkele grondslag voor deze selectieve betaling is, was en is het handelen van gedaagde onrechtmatig jegens eiseres. (Rb. Dordrecht 5 november 2008, «JOR» 2009/27)

Op grond van art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c BW behoeft een handelende echtgenoot de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van een overeenkomst van borgtocht. Art. 1:88 lid 3 BW schrijft voor dat deze toestemming schriftelijk wordt verleend indien de wet voor het verrichten van de rechtshandeling een vorm voorschrijft. Voor de geldigheid van de borgtocht is echter geen vorm voorgeschreven. Het Hof stelt vast dat art. 7:859 lid 1 BW geen geldigheidsvoorschrift bevat, maar een bewijsvoorschrift. Uit dit artikel volgt niet dat de borgstelling in schriftelijke vorm moet zijn gegoten om geldig te zijn. De krachtens art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c BW vereiste toestemming behoeft volgens het Hof dus ook niet in een bepaalde vorm te zijn gegoten. (Hof Amsterdam 11 november 2008, LJN BH1584)

Naar aanleiding van een arrest uit 1903 bespreekt de schrijver de introductie en de ontwikkeling van de voorwaardelijke regresvordering. Hij betoogt dat in het licht van de regel die uit het Satisfactorie-arrest blijkt dat er enig moment is waarop een hoofdschuldenaar zich niet meer jegens een regreszoekende borg op vernietiging van de hoofdschuld mag beroepen, het de voorkeur zou verdienen dat moment te fixeren op het moment van betaling. Een regreszoekende borg zal dan het verweermiddel van een anterieure vernietiging tegen zich moeten laten gelden, maar hij weet dat een posterieure vernietiging geen afbreuk zal doen aan zijn regresvordering. (NTBR 2009/1, p. 21, R.M. Wibier)

De schrijfster bespreekt het wetvoorstel bestuur en toezicht in nv’s en bv’s. Door de heldere regeling van de taakverdeling binnen het bestuur maakt het wetsvoorstel de invoering van een one-tier board in Nederlandse vennootschappen mogelijk. De bestuurders houden een collectieve verantwoordelijkheid, maar het wetsvoorstel voorziet ook in duidelijke criteria voor individuele disculpatie. De wijziging van de regeling van tegenstrijdig belang is een vooruitgang, al wordt deze op onderdelen nog wel kritisch ontvangen. (JutD 2009, nr. 3, p. 21, mr. dr. M.S. Koppert-Van Beek)

De schrijver bespreekt het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 in de kort gedingprocedure tussen Yukos Finance BV en de curator van Yukos Oil Company (LJN BG3573). De Hoge Raad gaat in op de vraag hoe ver de bevoegdheden van een buitenlandse curator gaan. Mag hij het stemrecht op aandelen in een Nederlandse vennootschap uitoefenen, ook wanneer deze deel uitmaken van de boedel van een buitenlandse vennootschap? Naar het oordeel van de Hoge Raad staat het territorialiteitsbeginsel hieraan in de weg. (JutD 2009, nr. 1, p. 13, mr. B.F. Louwerier)

Conclusie A-G: In casu gaat het om de betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. Voorzover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam geldt er een andere termijn dan die is genoemd in art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 en kan ingevolge lid 2 van art. 7 de mededeling uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag worden gedaan. De klacht van eiser neemt ten onrechte als uitgangspunt dat het Hof had dienen te onderzoeken, althans had dienen te motiveren of A en de bestuurders de Belastingdienst hadden misleid, zodat er sprake was van opzet of grove schuld. Het Hof diende bij zijn behandeling van de derde grief geen oordeel te geven over de vraag of de vennootschap de Belastingdienst had misleid, maar of er sprake was van opzet of grove schuld van de onderneming zoals bedoeld in art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. (Ook) deze klacht kan daarom niet slagen. (HR 6 februari 2009, LJN BG5848)

Trading heeft haar schuld aan HTM voldaan door in plaats van de betaling van een geldsom, de aan haar toebehorende bedrijfsinventaris aan HTM in eigendom over te dragen. Krachtens vaste jurisprudentie is een dergelijke inbetalinggeving te beschouwen als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het doet daarbij niet ter zake of de verbintenis die door de schuldenaar door middel van inbetalinggeving wordt nagekomen, al dan niet opeisbaar was noch of de schuldeiser te kennen heeft gegeven in te stemmen met een inbetalinggeving, nu de schuldenaar slechts verplicht was aan zijn verbintenis te voldoen door middel van de oorspronkelijk toegezegde prestatie. De gezamenlijke schuldeisers zijn echter niet benadeeld door de onverplichte rechtshandeling, nu de bedrijfsinventaris al eerder stil was verpand aan HTM. Trading was reeds in gebreke met het betalen van het door haar verschuldigde bedrag en HTM was vooralsnog niet tot uitwinning overgegaan. Het Hof neemt in aanmerking dat bij executie door de pandhouder de opbrengst van de bedrijfsinventaris lager zou zijn geweest dan de reële waarde die Trading nu bij wege van inbetalinggeving heeft ontvangen. Annotator Faber kan zich in de uitspraak van het Hof vinden. (Hof ’s-Hertogenbosch 10 juni 2008, LJN BD9832, «JOR» 2009/19, m.nt. prof. mr. N.E.D. Faber)

Het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2005 («JOR» 2005/105, Jomed) is van belang voor het begrip van de uitleg die de Hoge Raad geeft aan art. 3:15j BW. Gaat het om het toezicht op het door de curator gevoerde beheer en beleid, dan is er naast de regeling in de Faillissementswet geen plaats voor een vordering ex art. 3:15j BW. Het toepassingsgebied van deze bepaling is ten aanzien van de administratie van de failliet beperkt tot “het tijdperk tot aan diens faillietverklaring”. Daarna is er immers sprake van een administratie in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel, dat tot de taken van de curator behoort. In de procedure die leidde tot het Jomed-arrest stond het beleid van de curatoren centraal. Eiseres wijst er terecht op dat de arresten van de Hoge Raad van 23 maart 2007 («JOR» 2007/128, Van der Knaap/Mosele q.q.) en Hof ’s-Gravenhage van 25 september 2007 («JOR» 2007/287, Hamm q.q./ABN Amro Bank) andere situaties betreffen dan het Jomed-arrest waarin zonder dat dit botst met de overwegingen daarin, toepasselijkheid van art. 3:15j BW wordt aangenomen op de door de failliet tot aan de datum van faillissement gevoerde administratie, de situatie dus waartoe de werking van art. 3:15j BW volgens de Hoge Raad beperkt is. Het gaat eiseres ook om de administratie die bij de failliet tot aan haar faillissement gevoerd is en het Jomed-arrest verzet zich niet tegen openlegging van de administratie over die periode. (Vrzngr. Rb. Arnhem 21 oktober 2008, LJN BG3613, «JOR» 2009/23, m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel)

De schrijver bespreekt de uitspraak van de voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam van 20 november 2008 («JOR» 2009/29) waarin deze oordeelt dat een beslagexploot op ieder filiaal van een bank betekend kan worden. Hij is van mening dat wanneer de cliënt van een bank bij ieder bankfiliaal de handelingen die zijn rekening betreffen, kan verrichten, deze rekening dan ook bij ieder kantoor door beslaglegging moet kunnen worden geblokkeerd. (WPNR 2009/6784, p. 93, prof. mr. A.I.M. van Mierlo)

Eiseres kan geen recht ontlenen aan art. 1:88 en 1:89 BW om derdenverzet in stellen, nu ten aanzien van de borgstellingen – die zijn verstrekt in de normale uitoefening van het bedrijf – geen toestemming van eiseres vereist was. Zij is door het verstekvonnis niet benadeeld in een haar toekomend recht. (Rb. Alkmaar 12 november 2008, LJN BG4378, «JOR» 2009/28)

GolfOne Host, Caribbean Comfort, CPC en DR Marketing wordt verweten dat zij art. 3 Wte 1995 hebben overtreden door aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort buiten een besloten kring aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat niet iedereen kon inschrijven op een appartementsrecht en dat niet iedereen die het inschrijfgeld betaalde een inschrijfnummer verkreeg. Daaruit volgt dat het voor iedereen mogelijk was op eenvoudige wijze houder te worden van een inschrijfnummer en zodoende toe te treden tot de kring van personen die konden investeren in aandelen DR Marketing. Dit betekent dat geen sprake is van een besloten kring in de zin van art. 3 Wte. Uit het vorenstaande volgt dat in strijd met art. 3 Wte effecten zijn aangeboden. Ook zijn in strijd met art. 7 Wte effectenbemiddelingsdiensten verricht. Pot heeft als handelend bestuurder van CPC en Carribean Comfort in strijd met art. 3 en art. 7 Wte gehandeld. Van die onrechtmatige gedraging kan hem persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt, omdat hij wist of moest weten dat hij in strijd met genoemde artikelen handelde. Het Hof stelt ten slotte vast dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de door de investeerders geleden schade. In zijn noot gaat Van der Velden in op de stelling van eisers dat gedaagden misleidende mededelingen over de investeringen openbaar hadden gemaakt. Het Hof wijst deze vordering af omdat geen sprake zou zijn van openbaarmaking in de zin van art. 6:194 BW. Van der Velden meent dat het Hof hier een onjuiste maatstaf hanteert. (Hof Amsterdam 4 november 2008, LJN BG2719, «JOR» 2009/14, m.nt. mr. J.W.P.M. van der Velden)

De schrijver gaat in op de mogelijkheden van verpanding van een commanditair belang in een personenvennootschap en van een lidmaatschap in een coöperatie. Daarbij gaat hij ook in op een aantal mogelijkheden en onmogelijkheden wat betreft de overgang van het stemrecht. De structuur van de commanditaire vennootschap of coöperatie moet vaak aan een aantal fiscale vereisten voldoen. De schrijver gaat in op de civielrechtelijke kwesties die naar aanleiding hiervan opkomen. (V&O 2009, nr. 1, p. 18, mr. H.A. Schuurman)

Art. 42 Fw geeft de curator de mogelijkheid een rechtshandeling van de failliet te vernietigen als sprake is van een onverplichte rechtshandeling, benadeling van crediteuren door de rechtshandeling en wetenschap van deze benadeling van beide partijen. Het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Dooren q.q./Hendriks Beheer (NJ 2005, 457) betreft met name een uitleg van het begrip benadeling van crediteuren. ABN Amro had in 1993 een bestaand krediet aan onder andere Hendriks Beheer BV verhoogd van ƒ 8 mln. naar ƒ 9 mln. Hiervoor zijn aanvullende zekerheden bedongen, waaronder hypotheekrechten. Enkele weken na de vestiging van de hypotheekrechten is Hendriks Beheer BV gefailleerd. De curator stelt dat door de verstrekking van de hypotheekrechten sprake is van benadeling van de crediteuren. Overigens was de waarde van de hypotheekrechten (zo bleek bij uitwinning) ongeveer € 174.000,- (tegen een verhoging van het krediet met ƒ 1 mln.). De Hoge Raad oordeelt dat in het geval de debiteur met de verhoogde kredietruimte een deel van de crediteuren voldoet, er geen wijziging in de schuldenlast plaatsvindt. De bank krijgt echter wel voorrang op de met de zekerheid verbonden zaken, terwijl de overige crediteuren concurrent blijven. Deze concurrente crediteuren krijgen dus te maken met een nieuwe preferente crediteur. Dit levert volgens de Hoge Raad nadeel voor hen op. Voor welk bedrag de crediteuren door de verhoging van het krediet zijn voldaan doet hier niets aan af. (HR 8 juli 2005, TvPr 2008, nr. 2, p. 762, M.W. Knigge)

ING Bank heeft aan een inmiddels gefailleerde vennootschap in 1999 een kredietfaciliteit verstrekt van ƒ 400.000,- en daarvoor verschillende zekerheden bedongen. In 2003 heeft de bank aanvullende zekerheden verlangd en is haar het recht van hypotheek op een opstalrecht verleend. De curator vordert een verklaring voor recht dat de hypotheekverlening nietig is. De bank voert verweer en geeft aan dat het een verplichte rechtshandeling op basis van de algemene bankvoorwaarden (ABV) betrof, die niet paulianeus was en dus niet kan worden vernietigd. De rechtbank volgt de curator en stelt vast dat het om een onverplichte rechtshandeling ging die op grond van art. 42 Fw vernietigbaar was. De rechtbank opteert voor een restrictieve uitleg van art. 20 ABV en overweegt dat de kredietnemer slechts verplicht is desgevraagd bepaalde zekerheden aan te vullen of te vervangen als die bepaalde zekerheid op zichzelf beschouwd in waarde is gedaald. Naar het oordeel van de rechtsbank is van een waardedaling geen sprake. De rechtbank acht de hypotheekverlening onverplicht en daarnaast benadelend voor de faillissementscrediteuren. Immers: de opbrengst van het opstalrecht is nu slechts aan de bank ten goede gekomen en stond daarmee niet meer ter beschikking van de overige faillissementscrediteuren. In de slotoverwegingen van het vonnis stelt de rechtbank vervolgens vast dat ook aan de vereiste wetenschap van benadeling is voldaan. (Rb. Rotterdam 1 oktober 2008, LJN BH1728)

Essent stelt een Beklamel-vordering in tegen de bestuurder van een vennootschap naar Engels recht, welke is onderworpen aan een in Engeland geopende insolventieprocedure. Essent stelt dat de 'creditors’ voluntary winding up' van de vennootschap niet onder het toepassingsgebied van de Europese Insolventieverordening InsVo valt, omdat een 'confirmation by the court' ontbreekt. Het Hof oordeelt dat de 'creditors’ voluntary winding up' wel onder de werking van de InsVo valt en dat de voorwaarde 'with confirmation by the court' slechts geldt wanneer de curator zijn bevoegdheid in een andere lidstaat wil uitoefenen: in dat geval moet een rechter zijn aanwijzing als curator homologeren. Vervolgens is de vraag aan de orde of de vordering van Essent, zoals de bestuurder stelt, naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, meer in het bijzonder het recht van Engeland, tot de exclusieve bevoegdheid van de 'liquidator' behoort (art. 212 Misfeasance, art. 213 Fraudulent trading en art. 214 Wrongful trading van de Insolvency Act 1986), zodat deze vordering als zijnde onlosmakelijk verbonden met de 'creditors’ voluntary winding up' van de vennootschap ingevolge art. 1 lid 2, sub b EEX-Vo is uitgesloten van het toepassingsgebied van de EEX-Vo en onder de werking van de InsVo valt. De in art. 1 EEX-Vo gebruikte begrippen die dienen tot afbakening van haar toepassingsgebied zijn autonome begrippen die moeten worden uitgelegd aan de hand van enerzijds de doelen en het stelsel van de EEX-Vo en anderzijds de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels tezamen worden gevonden. Faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures in de zin van art. 1 lid 2, sub b EEX-Vo zijn procedures die volgens de verschillende wetgevingen van de lidstaten zijn gebaseerd op de toestand waarin de debiteur heeft opgehouden te betalen, insolvent is of waarin zijn krediet is aangetast en waarin de rechter ingrijpt, hetgeen leidt tot een gedwongen liquidatie van het vermogen of althans tot een controle door de rechter. Beslissingen die verband houden met een faillissement zijn slechts dan van het toepassingsgebied van de EEX-Vo uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen. Vgl. HvJ EG 22 februari 1979, NJ 1979, 564 (Gourdain/Nadler) t.a.v. het toepassingsgebied van het EEG-Executieverdrag. Naar het oordeel van het Hof is hetgeen Essent aan haar vordering jegens de bestuurder ten grondslag legt niet rechtstreeks op het insolventierecht gebaseerd. Immers Essent zou, zoals zij terecht stelt, de onderhavige – op het Nederlandse recht gebaseerde – vordering ook kunnen hebben instellen indien er geen 'creditors’ voluntary winding up' van de vennootschap zou hebben plaatsgevonden. Hieraan doet niet aan af dat naar Engels recht mogelijk geldt dat ná de opening van vorenbedoelde insolventieprocedure een vordering van gelijke strekking slechts door de 'liquidator' kan worden ingesteld. Dit brengt mee dat het hier gaat om een zaak waarop de EEX-Vo dient te worden toegepast. Het vorenoverwogene brengt mee dat, nu het gaat om een vordering uit onrechtmatige daad, aan de hand van art. 5 aanhef en sub 3 EEX-Vo beoordeeld moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is. Beoordeeld dient te worden wat in casu heeft te gelden als “plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan” als bedoeld in genoemd art. 5 sub 3 EEX-Vo. Als plaats waar de gestelde schade van Essent is ingetreden (Erfolgsurt), heeft naar het oordeel van het Hof de vestigingsplaats van Essent, Groningen, te gelden. Immers de gestelde schade (als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad van de bestuurder) is ingetreden doordat 1) nakoming uitbleef van de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen van de vennootschap, welke betalingen in Groningen dienden plaats te vinden, alsmede 2) de vennootschap de overeenkomst tussentijds beëindigde, hetgeen is geschied middels een aan alle crediteuren van de vennootschap gerichte brief d.d. 28 april 2003, welke brief Essent in Groningen heeft ontvangen. De schade is aldus direct ingetreden in Groningen, zodat – anders dan de bestuurder stelt – niet slechts sprake is van afgeleide ofwel indirecte schade. De rechtbank heeft zich aldus het Hof terecht bevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen. Hetgeen Essent aan haar vordering ten grondslag legt, is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de vraag welk recht op de onderhavige vordering van toepassing is, dient te worden beantwoord aan de hand van de lex loci delicti regel (art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad). Hieraan staat naar het oordeel van het Hof niet in de weg art. 3, sub e Wet conflictenrecht corporaties, alwaar wordt bepaald dat de vraag wie naast de corporatie voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, wordt beheerst door het op de corporatie toepasselijke recht. Het Hof voelt zich in dit oordeel gesteund door hetgeen dienaangaande wordt opgemerkt in de MvT bij dit artikel. De door Essent aan de bestuurder verweten handeling, namelijk dat hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij toen reeds wist, althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan deze verplichtingen kon voldoen alsmede dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door haar bij Essent te lijden schade, heeft in Nederland plaatsgevonden, terwijl ook de schadelijke gevolgen van deze handeling in Nederland zijn ontstaan. Ingevolge de lex loci delicti regel is derhalve het Nederlands recht op de onderhavige vordering van toepassing. Het Hof voelt zich in zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is bovendien gesteund door art. 5 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Dit artikel bepaalt dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van de art. 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Ingevolge art. 8 van de tussen hen gesloten overeenkomst was de rechtsverhouding tussen Essent en de vennootschap onderworpen aan Nederlands recht. Weliswaar was de bestuurder geen partij bij deze overeenkomst, maar de door Essent aan de bestuurder verweten onrechtmatige daad hangt nauw samen met deze overeenkomst. (Hof Leeuwarden 11 juni 2008, LJN BF2830, «JBPr» 2008, 59 m.nt. T.M. Bos en «JOR» 2009/20, m.nt. prof. mr. P.M. Veder)

Aan de hand van het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 25 november 2008 (LJN BG6112) (eerder door B.F. Louwerier besproken in JutD 2008, nr. 23/24, p. 8, zie ook FIP 2009, nr. 1, p. 4), gaat de schrijfster nader in op de werking van het retentierecht buiten faillissement. Daarbij komen zowel het beroep op het retentierecht jegens de schuldenaar, als de derdenwerking aan de orde. (JutD 2009, nr. 1, p. 21, mr. drs. R. Bierenbroodspot)

De schrijver bespreekt de dissertatie van mevrouw mr. M.L.H. Reumers over de geconsolideerde afwikkeling van faillissementen. Daarnaast besteedt de schrijver aandacht aan de voorstellen van de Commissie Insolventierecht ter zake. De door Reumers bevestigend beantwoorde centrale onderzoeksvraag in haar dissertatie is of er in Nederland behoefte bestaat aan een specifieke regeling voor het geconsolideerde faillissement, alsmede de vraag hoe dat vervolgens in het wettelijk stelsel zou moeten worden ingepast. Reumers besteedt in haar dissertatie uitgebreid aandacht aan de samengevoegde afwikkeling van faillissementen in buitenlandse rechtsstelsels. Zo bespreekt zij de Amerikaanse substantive consolidation, alsmede de Franse extension des procédures collectives. De conclusie van Reumers is dat een Nederlandse wettelijke regeling terzake het geconsolideerde faillissement meerwaarde heeft. Huizink is daarvan echter niet overtuigd. Wat Reumers betreft schuilt de meerwaarde met name in de oplossing van praktische problemen waar curatoren mee worden geconfronteerd. Daarnaast kan in bepaalde gevallen tegemoet gekomen worden aan dogmatische bezwaren tegen enkelvoudige afwikkeling en is bovendien een mogelijk voordelig effect denkbaar op de uitdeling aan crediteuren. Wat Huizink betreft is enkel dat laatste argument een valide rechtvaardiging voor geconsolideerde afwikkeling van faillissementen. Voor hem blijft de vraag onbeantwoord hoe kan worden gerechtvaardigd dat sommige crediteuren onvermijdelijk door geconsolideerde afwikkeling in een ongunstiger positie geraken. Hij vraagt zich af of dat eventuele nadeel niet zou moeten worden gecompenseerd door de crediteuren die wel beter worden van een geconsolideerde afwikkeling. De uiteindelijke conclusie van Huizink is dat Reumers een belangwekkend proefschrift heeft geschreven, dat nadere raadpleging zeker verdient. De conclusie is naar het oordeel van Huizink echter verkeerd. Hij stelt zich op het standpunt dat een wettelijke regeling terzake het samengevoegde faillissement niet opportuun is. (Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nr. 1, p. 7, prof. mr. J.B. Huizink)

Naar Nederlands internationaal privaatrecht is de vraag naar het bestaan en de inhoud van de bevoegdheden van een curator een vraag die wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op het desbetreffende faillissement. Voor zover niet bij een Nederland bindende internationale regeling anders is bepaald, heeft een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking. Dit geldt niet alleen in die zin dat het daar op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede de in Nederland aanwezige baten omvat. Ook de rechtsgevolgen die door het faillissement worden verbonden in Nederland kunnen niet worden ingeroepen voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op – tijdens of na afloop van het faillissement – in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de gefailleerde. Aan de werking in Nederland van andere gevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement staat dit territorialiteitsbeginsel niet in de weg. (HR 19 december 2008, LJN BG3573, RvdW 2009, 85)

Een bestuurder (meerderheidsaandeelhouder) van een bv behoeft geen toestemming van zijn echtgenoot indien de borgstelling, zijn hoofdelijk medeschuldenaarschap, de voor een derde sterkmaking of zekerheidsstelling voor een derde, geschiedt in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Indien de aandelen van de bv zijn gecertificeerd geldt deze uitzondering op het toestemmingsvereiste ook indien de betreffende echtgenoot zowel bestuurder van de stichting administratiekantoor als van de bv is. (JBN 2009/12, mr. J.I. Driessen-Kleijn)

Partijen zijn een hypotheek aangegaan met de bank “voor al hetgeen (zij) nu of in de toekomst aan (de bank) verschuldigd (zijn)”. De bank heeft aan haar informatieplicht inhoud gegeven door in het financieringsvoorstel en in de hypotheekakte te vermelden waar de zekerheidstelling zich toe uitstrekt. De notaris die in opdracht van de bank deze hypotheekakte heeft opgesteld, heeft in het verlengde daarvan de zakelijke inhoud van de akte aan partijen voorgehouden, waaronder de passage over de reikwijdte van de zekerheid en de verklaring van partijen dat zij door de bank gewezen zijn op en bekend zijn met de risico’s van de hypotheekverlening. Dat de notaris dat ook in dit geval heeft gedaan, staat in beginsel vast op grond van de dwingende bewijskracht van de notariële akte. Dit dwingend bewijs, aangevuld met getuigenverklaringen van de notaris is niet ontzenuwd door appellant. (Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, «JOR» 2009/22)

Gedaagde in kwestie, X, voormalig wethouder van de gemeente Delft, is op 2 mei 2005 benaderd door Y, met de mededeling dat hij beschikte over een (video-)opname met voor X belastende opnames van het bezoek van X aan het restaurant van Y d.d. 28 mei 2004. De beelden zouden duiden op mogelijke corruptiepraktijken van X. Y heeft de video-opnamen getoond aan (de leden van) Leefbaar Delft, onder wie eiser, alsmede diverse media. Naar aanleiding hiervan is in diverse media veel gepubliceerd over X en voornoemd gesprek met Y. Leefbaar Delft en eiser hebben zich eveneens over X uitgelaten, onder andere op de website www.leefbaar-delft.nl. Op 24 juli 2007 heeft X Leefbaar Delft en eiser gedagvaard in kort geding. De voorzieningenrechter van rechtbank ‘s-Gravenhage heeft bij vonnis van 24 september 2007 Leefbaar Delft en eiser verboden om X in het openbaar te beschuldigen van corruptie, corruptiepraktijken, of de suggestie te wekken dat X corrupt is (geweest), zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat de betreffende gedaagde in strijd met dit verbod handelt, met een maximum van € 100.000,-. X heeft jegens eiser vele malen schriftelijk aanspraak gemaakt op betaling van dwangsommen. In dit kort geding draait het onder andere om de vraag of eiser dwangsommen heeft verbeurd omdat hij het vonnis van 24 september 2007 (door het Hof bekrachtigd bij arrest van 21 oktober 2008) niet of niet voldoende heeft nageleefd. De voorzieningenrechter verbiedt gedaagde om de dwangsommen (door gedaagde begroot op € 35.000,-) wegens beweerde niet nakoming van het vonnis van 24 september 2007 te executeren of daartoe pogingen in het werk te stellen, voor zover gegrond op de open brief op de website www.[eiser].nl/uncensures.htm van 12 maart 2008 en op de publicaties van de heer D., zolang over de aanspraak op die dwangsommen nog geen nader rechterlijk oordeel is verkregen. (Vrzngr. Rb. ’s-Gravenhage 10 februari 2009, LJN BH2382)

In deze casus (Oryx/Van Eesteren, NJ 2004, 281) was sprake van een contractueel verbod tot overdracht en verpanding van vorderingen op naam. Conform art. 3:83 lid 2 BW (dat een dergelijk verbod voor overdracht toelaat) jº. art. 3:98 BW is een dergelijke bepaling in een contract ook mogelijk voor pandrechten. De Hoge Raad oordeelt dat een dergelijk verbod met zich brengt dat een overdracht en/of verpanding niet geldig is. Of de pandhouder van een dergelijk verbod op de hoogte was is hiervoor niet van belang. De beschermingsbepaling van art. 3:239 lid 4 BW eist immers een onbevoegdheid van de pandgever die voortvloeit uit een eerdere overdracht, hetgeen in casu niet het geval was. Snijders geeft aan dat met deze beslissing een contractueel beding (verbod tot overdracht) goederenrechtelijke gevolgen heeft (ongeldigheid van overdracht en niet slechts wanprestatie). Dit geldt ook voor verpanding op grond van art. 3:98 BW. Overigens stelt Snijders wel dat in het geval partijen de overdraagbaarheid en de verpanding willen uitsluiten zij dit ondubbelzinnig moeten overeenkomen (dus ook het verpandingverbod moet expliciet zijn overeengekomen). (HR 17 januari 2003, TvPr 2008, nr. 2, p. 699, H.J. Snijders)

De curator van Road Masters heeft een vordering op Gefco aan ING Commercial Finance gecedeerd gekregen. Gefco betoogt dat zij bevoegd is de vordering te verrekenen met een tegenvordering op Road Masters. Het Hof is van oordeel dat het feit dat de vordering aan ING is gecedeerd, verrekening niet in de weg staat. Gefco voert aan dat art. 6:136 BW niet van toepassing is omdat zij er als debiteur van de vordering belang bij heeft haar schuld aan de boedel van Road Masters als onderpand te kunnen beschouwen. Dit standpunt is op zichzelf juist. ING voert echter aan dat dit Gefco niet kan baten wegens een door partijen overeengekomen verrekenverbod, dat is opgenomen in art. 12 Algemene Vervoerscondities Motorvoertuigen. Het Hof onderschrijft dit standpunt. Spinath bespreekt aan de hand van het arrest onder andere de verschillen tussen art. 6:136 BW en art. 53 Fw en de gevolgen van cessie van een tot de boedel behorende vordering. (Hof ’s-Hertogenbosch 26 augustus 2008, «JOR» 2009/21, m.nt. mr. I. Spinath)

Voor de toepassing van art. 54 Fw is van belang of hetgeen de bank over de financiële toestand van Roma wist voldoende reden moet zijn geweest om te verwachten dat het faillissement daadwerkelijk zou volgen. Onvoldoende voor de hiervoor omschreven wetenschap is echter dat de bank wist of moest weten dat het faillissement mogelijk moest worden geacht of dat zij rekening hield met de mogelijkheid van een faillissement van Roma. Het Hof draagt de curator op te bewijzen dat de bank geacht moest worden op de peildatum te hebben geweten dat Roma in een zodanige situatie verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. (Hof ’s-Hertogenbosch 28 oktober 2008, «JOR» 2009/25)

Hulley c.s. hebben het voor Rosneft bestemde dagvaardingsexploot doen betekenen op de voet van het Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van het Haags Betekeningsverdrag en de uitvoeringswet van dat Verdrag. Zij hebben voorts een afschrift van het genoemde exploot met een vertaling in het Russisch per aangetekende brief en tevens per koerier aan het hiervoor genoemde adres gezonden, alsmede een exploot doen uitbrengen op de voet van art. 63 Rv aan de procureur in de appelinstantie. Van de Centrale Autoriteit van de Russische Federatie is op 23 december 2008 een bericht bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waaruit blijkt dat niet tot betekening van de cassatiedagvaarding is overgegaan omdat de betekening niet kon worden uitgevoerd voor de in de dagvaarding aangezegde zittingsdag van de Hoge Raad. Het vorenstaande brengt, gelet op art. 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, mede dat in beginsel nog niet tot verstekverlening tegen Rosneft kan worden overgegaan. Echter, art. 15 lid 3 van dit Betekeningsverdrag belet niet dat door de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen worden genomen. Op grond van voornoemd artikellid kan de voorzieningenrechter dan ook in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat 'in spoedeisende gevallen' behoeft te blijken dat aan de voorwaarden van art. 15 is voldaan. Het onderhavige beroep betreft de vordering tot toelating van een tussenkomende partij in een kort geding dat door het Hof als spoedappel wordt behandeld, waarvan de inzet - kort gezegd – is aan wie de activa toekomen van Yukos Finance BV, die de aandelen in verweerster sub 1 houdt. Daarmee is het spoedeisend karakter van de gevorderde voorlopige maatregelen in de zin van art. 15 lid 3 gegeven. De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek. (HR 6 februari 2009, LJN BG9922)

Zowel in het BW als in het Wetboek van Rechtsvordering staat een aantal aan elkaar verwante substitutiebepalingen. De schrijver bespreekt de vraag welke vorderingen in de plaats kunnen treden van een goed ten gunste van een vruchtgebruiker, een pand- of hypotheekhouder, een bevoorrechte schuldeiser of een beslaglegger. Ook gaat hij in op de vraag of substitutie soelaas kan bieden in geval van Vormerkung (art. 7:3 BW). (WPNR 2009/6782, p. 46, mr. J.C. van Straaten)

In onderhavige zaak heeft Hof Arnhem eerder overwogen dat als een curator namens de gezamenlijke crediteuren jegens een derde optreedt, die derde tegen een dergelijke vordering van de curator geen beroep kan doen op verrekening met een vordering op de gefailleerde. Teneinde te beoordelen of verrekening is toegestaan, zal moeten worden bezien onder welke omstandigheden de betaling aan de schuldeiser plaatsvond en welke rol de daarbij betrokken partijen daarbij hebben gespeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat op grond van art. 81 RO de klacht niet tot cassatie kan leiden. Het gaat volgens de 'wenk' te ver om op basis van dit arrest in zijn algemeenheid te concluderen dat een schuldeiser van een gefailleerde die rechtstreeks betaling heeft gekregen op zijn vordering door een debiteur van gefailleerde, zich nimmer op verrekening zou mogen beroepen. In het onderhavige geval was sprake van een zeer intensieve bemoeienis van de betreffende schuldeiser bij het verkrijgen van de betaling en werd het handelen van de schuldeiser dan ook als onrechtmatig gekwalificeerd. (HR 5 december 2008, nr. C07/149HR, Rechtspraak Insolventie 2009, nr. 9)